Cour d'appel, Chambre commerciale 3-1, 17 septembre 2025, n° 22/07653

Motivation

MOTIFS Sur la nullité du rapport d'expertise judiciaire La société Engie soutient, au visa des articles 16 et 138 du code de procédure civile et de l'article 6.1 de la Convention européenne des droits de l'homme, que le rapport d'expertise est nul car il ne respecte pas le principe du contradictoire. Elle fait valoir que l'expert judiciaire n'a pas entrepris de constats complets et a juste validé le rapport produit par la société [N] sans rechercher si les constats étaient contradictoires ou non ; que l'expert n'a pas répondu aux points soulevés à l'issue d'observations transmises après le pré-rapport ; qu'il n'est pas parvenu à se faire communiquer par la clinique les carnets sanitaires, alors que la clinique était dans l'obligation légale de tenir un carnet sanitaire en application de l'article R. 1321-23 du code de la santé publique ; qu'ainsi l'expert ne peut pas lui reprocher cette absence de tenue d'un carnet sanitaire ; que l'expert confond le carnet sanitaire de la chaufferie avec celui de l'établissement incluant tous les réseaux d'eau ; que cette question des carnets sanitaires est déterminante pour l'expertise. La société Engie indique enfin que l'expert n'a pas respecté les limites de sa mission en réalisant le décompte des pénalités, en se basant de surcroît sur des constats non contradictoires auxquels il fait produire un effet rétroactif. La clinique répond que le rapport d'expertise judiciaire est parfaitement valable. Elle fait valoir que l'expertise a duré 276 heures pour un coût total de 52.412,41 euros ; que chacune des parties a fait valoir ses observations pendant toute la durée de l'expertise et que l'expert a systématiquement répondu à chacune des parties ; que M. [W] s'est livré à un véritable examen sérieux et minutieux de l'ensemble de la documentation de maintenance qui lui a été remise. Sur ce, L'article 16 du code de procédure civile dispose : « Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ». Par ailleurs, l'article 6.1. de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales garantit le droit au procès équitable. Enfin, l'article 138 du code précité dispose : « Si, dans le cours d'une instance, une partie entend faire état d'un acte authentique ou sous seing privé auquel elle n'a pas été partie ou d'une pièce détenue par un tiers, elle peut demander au juge saisi de l'affaire d'ordonner la délivrance d'une expédition ou la production de l'acte ou de la pièce ». M. [W] ne s'est pas contenté d'entériner les rapports établis à la demande de la clinique par les sociétés Dyese France et [N], mais a procédé à de nombreux constats contradictoires lors de six réunions d'expertise organisées à la clinique entre le 17 février 2017 et le 11 juin 2019 en présence des parties. A cette occasion, il a examiné les documents produits par celles-ci, parmi lesquels les rapports des sociétés Dyese France et [N], et réalisé des relevés de température de l'eau chaude sanitaire. L'expert relate en première partie de son rapport, sur environ 100 pages et de manière très détaillée, les constatations et relevés effectués au cours de ces réunions. Ces comptes rendus sont illustrés de photographies, de copies de pièces, de tableaux et de schémas, et comportent les commentaires de l'expert et les discussions contradictoires avec les parties concernant les documents. L'exploitation par l'expert d'éléments figurant dans les rapports des sociétés Dyese France et [N], à la lumière de ses propres constatations et des discussions avec les parties, ne caractérise pas un manquement de M. [W] au principe du contradictoire. Par ailleurs, l'expert a adressé quatre notes aux parties et la seconde partie du rapport est consacrée à la gestion des 17 dires, dont la teneur et la réponse précise et détaillée que l'expert y a apportée sont rappelées sur plus de 50 pages. Enfin, à l'issue de ses opérations, il a émis un pré-rapport le 20 avril 2020 en laissant aux parties un délai suffisant d'un mois, qu'il a prorogé d'un mois, pour lui adresser leurs ultimes observations auxquelles il a répondu. Concernant l'application des pénalités, l'expert n'a pas « validé le rapport de M. [N] sans vérification ou constat » comme le soutient la société Engie. Ses conclusions sont étayées par les constats techniques contradictoires réalisés au cours des six réunions sur place. En outre, s'agissant des pénalités pour non remise des documents, M. [W] a simplement entériné le mode de calcul des pénalités proposé, qui se limite à la multiplication du nombre de jours de retard de transmission des documents par le montant journalier de la pénalité. Il a en revanche soumis différentes questions concernant le bien-fondé de l'application des pénalités relatives au défaut de remise des documents en page 81 de son rapport et en page 86, il fait bien état du courriel de Mme [Y] en concluant qu'il « existait au moins une réunion annuelle entre le prestataire et la clinique du Cambrésis ». Il précise à juste titre en page 50, en réponse à un dire sur ce point, que « le tribunal appréciera en finalité si le montant de cette pénalité [relative à la remise des documents] doit ou non être appliquée en regard des termes du contrat ». Le fait que les conclusions de M. [W] ne confortent pas la position de la société Engie dans le cadre du litige ne permet pas de justifier l'annulation de son rapport, les éléments de contestation relatifs notamment aux conditions contractuelles de caractérisation de l'insuffisance de température de l'eau chaude sanitaire ou encore à l'existence d'un carnet sanitaire relevant de la compétence de la juridiction de jugement dans le cadre du débat de fond. Le dire de la société Engie du 28 mai 2020 consécutif à la diffusion par l'expert de son pré-rapport a fait l'objet d'une réponse circonstanciée de près de 10 dix pages (pages 26 à 36) de la part de l'expert. A cette occasion, M. [W] a fait part de sa position concernant le carnet sanitaire, en expliquant qu'en exécution de l'article 3.3 du contrat de maintenance, il appartenait à la société Engie de gérer le carnet sanitaire, donc d'en justifier. Il relève que la société Engie « n'est pas davantage en mesure de (') produire le carnet sanitaire dûment renseigné et indique avoir simplement renseigné les fiches des carnets de chaufferie aux lieu et place des informations devant être listées dans ledit carnet sanitaire ». La question de l'existence du carnet sanitaire a donc été examinée par l'expert et ses conclusions sur ce point sont soumises à l'appréciation de la cour au regard des pièces dont se prévaut la société Engie pour soutenir que le carnet sanitaire est retenu par la clinique. Concernant les mesures de température de l'eau chaude sanitaire, il est indéniable que l'expert y a procédé lors de la réunion du 17 février 2017. Le caractère probant des relevés réalisés au regard de leur nombre et des conditions dans lesquelles ils ont été réalisés est certes débattu par les parties, mais cette discussion relevant du débat au fond ne peut justifier l'annulation du rapport de l'expert. Par ailleurs, M. [W] s'est effectivement référé, s'agissant des relevés de température de l'eau chaude sanitaire au cours de l'exécution du contrat, à un document établi de manière non contradictoire par la société Dyese France. Cependant, la société Engie qui était contractuellement tenue de réaliser ces relevés n'a pas été en mesure de les communiquer, de sorte qu'il ne peut être reproché à l'expert d'avoir pris en compte la seule pièce qui lui a été remise sur ce point. Cette pièce a été soumise à la discussion contradictoire des parties et il appartient à la cour d'apprécier sa valeur probante. Enfin, M. [W] a formulé en page 79 des réserves concernant l'application des pénalités se rapportant à la température de l'eau chaude sanitaire qui seront examinées par la cour statuant sur le fond, ci-après. Concernant les visites de maintenance, l'expert indique aux termes d'un courrier aux parties du 27 juin 2017 que : « Dans l'affaire rappelée en objet, nous venons d'achever le pointage des différents livrets de chaufferie produits à l'expertise concernant les années 2007 à 2017 au moyen de tableaux récapitulatifs tenant compte des écritures spécifiques contenues dans lesdits livrets. A ce stade, nous comptabilisons a minima 80 pages. Or, il apparait que nous avons les plus grandes difficultés à établir des comparaisons entre les libellés des livrets et ceux comportant une définition « très détaillée » des documents contractuels en lien avec la nature et la fréquence des interventions. Il existe donc un problème de non-concordance littéraire qui nous pose un problème de cohérence et rend ainsi tout à fait aléatoires les comparaisons ». Il rappelle en page 28 de la deuxième partie de son rapport en réponse au dire de la société Engie du 28 mai 2020 que : « ['] nous nous sommes employés à tenter de reconstituer, à partir des livrets de chaufferie, un lien entre ce qui devait être quantitativement réalisé et ce qui a été réalisé. Nous n'avons jamais réussi à démontrer, malgré un travail considérable et chronophage, une parfaite cohérence entre ce qui était dû et ce qui a été fait (') ». Il ne peut donc être soutenu que l'expert s'est contenté d'avaliser le rapport de M. [N]. Enfin, la mission confiée à M. [W] ne vise certes pas spécifiquement l'application des pénalités. Néanmoins, il est demandé à l'expert de « donner son avis sur le respect des termes du contrat et leur exécution ». Il ne peut donc être considéré que M. [W] a outrepassé les termes de sa mission en examinant le respect des stipulations contractuelles relatives à la tenue des réunions, à la fréquence des interventions de maintenance et aux relevés de température de l'eau chaude sanitaire et les conséquences des défauts d'exécution concernant l'application des pénalités, dont le bien-fondé est in fine apprécié par la juridiction de jugement. Si l'expert a effectivement pris en compte le rapport établi de manière non contradictoire par M. [N] à la demande de la clinique, il en a confronté les termes avec ses propres constatations techniques et les discussions contradictoires des parties au cours des opérations d'expertise. Il a relevé à plusieurs reprises la difficulté liée au peu d'éléments de preuve communiqués par la société Engie pour justifier de l'exécution de ses prestations, alors qu'à la date de la désignation de l'expert, elle était toujours en charge de la maintenance des installations de chauffage, ventilation et climatisation de la clinique. Dans ces circonstances, il ne peut lui être fait reproche d'avoir pris en compte le rapport [N] qu'il a néanmoins commenté. Etant observé que la société Engie n'a saisi le juge du contrôle de l'expertise d'aucune demande concernant les différents reproches formulés à l'encontre de l'expert quant à la manière dont il a conduit ses opérations, il résulte de l'ensemble des motifs précités que rien ne justifie l'annulation du rapport d'expertise, de sorte que le jugement doit être confirmé en ce qu'il a débouté la société Engie de sa demande sur ce point. Sur les fins de non-recevoir tirées de la prescription et de la forclusion Deux chefs du jugement relatifs à la prescription sont déférés à la cour. Celui par lequel le tribunal a déclaré prescrites « les demandes de pénalités de la clinique pour défaut de tenue de réunion ou de transmission de documents sur les faits antérieurs au 5 août 2011 » et celui par lequel le tribunal a déclaré « prescrites et/ou forcloses contractuellement les demandes de la clinique pour les années 2009 à 2015 ». - Sur la prescription de la demande au titre des pénalités « pour défaut de tenue de réunion ou de transmission de documents s'agissant des faits antérieurs au 5 août 2011 » La clinique soutient n'avoir découvert les manquements qu'à partir de l'année 2016 à la suite des rapports de la société [N], de la société Dyese France et de l'expert judiciaire. Elle explique qu'en raison des changements très fréquents de direction, de la particulière technicité du contrat et de sa qualité de profane, elle n'a pas pu avoir connaissance des manquements contractuels. Elle ajoute que le courriel de Mme [Y] ne suffit pas à prouver la tenue effective des réunions périodiques. La société Engie répond que la prescription de droit commun est acquise pour les faits antérieurs au 25 août 2011. Elle fait valoir que la clinique est de mauvaise foi quand elle prétend avoir découvert les manquements en 2016 ; qu'elle avait connaissance dès 2009 du manque de traçabilité et de suivi des installations selon ses dires ; que depuis le début du contrat, la clinique ne l'a jamais rappelée à l'ordre sur la tenue des réunions. Elle invoque le courriel du 12 novembre 2013 de Mme [Y], directrice de la clinique, pour en déduire que les réunions se sont bien tenues avant 2013. Sur ce, Selon l'article 2224 du code civil, « Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ». La demande en paiement de pénalités formulée par la clinique tant en première instance qu'en appel, ne vise pas l'absence de tenue de réunions, mais d'une part, le défaut de remise du compte rendu afférent aux réunions annuelles qui n'ont pas été tenues et d'autre part, l'absence de mise à jour des inventaires.  En effet, aux termes du dispositif de ses écritures, la clinique sollicite une somme de « 851.580 euros à titre de pénalités pour défaut de production de documents », décomposée comme suit : - « 424.440 euros TTC au titre du défaut de remise du compte rendu afférent aux réunions annuelles qui n'ont pas été tenues ; - 427.140 euros TTC au titre de l'absence de mise à jour des inventaires ». L'article 8.4 des conditions générales du contrat dispose que : « A l'issue de chaque réunion le titulaire établira un compte rendu remis dans un délai de 15 jours. A défaut, une pénalité de 150 euros HT par jour calendaire de retard sera appliquée. (') L'inventaire du matériel fera l'objet d'une mise à jour chaque année et remise lors de la réunion d'exploitation du mois de septembre, en cas de retard une pénalité de 150 euros HT par jour de retard sera appliquée à compter de la date de la réunion ». Ces stipulations ne prévoient aucune pénalité en cas d'absence de tenue des réunions, mais uniquement lorsque les comptes rendus de réunion et l'inventaire du matériel mis à jour sont remis avec retard. Les développements consacrés par les parties à la tenue des réunions et à la remise de divers documents (livrets de conduite et d'exploitation, bandes enregistreuses de température, comptes d'exploitation ') sont par conséquent sans incidence sur la prescription de la demande en paiement de pénalités. La clinique, signataire du contrat, n'a pu ignorer que les rapports et inventaires précités ne lui étaient pas remis, ce d'autant qu'elle indique en page 7 de ses écritures que M. [N], qui a rédigé le contrat liant les parties et qui avait donc « une parfaite connaissance des dispositions qui y sont insérées », l'a assistée « entre les années 2007 et 2009 ». Le manquement contractuel ne nécessite par ailleurs aucune compétence technique particulière s'agissant de la simple remise de documents. La clinique ne peut donc soutenir l'avoir découvert en 2016. Elle ne peut davantage arguer de changements fréquents de direction alors que sur la période considérée, seuls Mme [Y] et M. [V] ont occupé le poste de directeur de l'établissement. L'assignation en référé-expertise, dont il n'est pas contesté qu'elle vise le défaut de remise des comptes rendus de réunion et de l'inventaire du matériel mis à jour, ayant été délivrée par la clinique à la société Engie le 25 août 2016, la demande en paiement formulée par la clinique au titre des pénalités est irrecevable comme étant prescrite pour la période antérieure, non pas au 5 août 2011 comme l'a retenu par erreur le tribunal, mais au 25 août 2011 en application de l'article 2224 précité. Le jugement sera infirmé sur ce seul point. - Sur la prescription et la forclusion conventionnelle des demandes de la clinique pour les années 2009 à 2015 La clinique soutient que c'est à tort que le tribunal a considéré prescrites et/ou forcloses conventionnellement ses demandes de 2009 à 2015, car elle n'a eu connaissance des dysfonctionnements qu'à partir de 2016. Elle rappelle que les désordres n'ont pu être mis en évidence qu'à la suite des rapports de la société [N], de la société Dyese France et de l'expert judiciaire. Elle fait valoir que la société Engie est de mauvaise foi en se prévalant de l'article 8.2 du CCAG, dès lors que le texte régit les modalités de règlement du marché de fourniture de services et non les modalités de règlement des pénalités qui, selon l'article 11 du CCAG, courent sans mise en demeure préalable ; qu'aucune forclusion conventionnelle n'est encourue en application de l'article 8.2 du CCAG, dès lors que n'ayant pas eu connaissance des manquements, elle n'a pas pu rectifier les factures émises par la société Engie ; que seul le titulaire du marché, soit la société Engie, est tenu par le délai de 30 jours de l'article 8.2. La société Engie répond que la prescription conventionnelle est acquise pour les demandes de pénalités en application de l'article 8.2 du CCAG. Elle fait valoir que les exercices ont été clôturés chaque année et que les factures ont été intégralement réglées sans contestation ; qu'ainsi elles sont réputées avoir été acceptées et purgées de tout recours ; que la clinique n'a adressé aucune mise en demeure avant 2016, ni appliqué de pénalités à l'issue de chaque période contractuelle jusqu'en 2017 inclus. Elle estime que la forclusion conventionnelle est également acquise en application des stipulations précitées de l'article 8.2, puisque la clinique n'a émis aucune contestation dans le délai contractuel de 30 jours et a réglé les factures, renonçant ainsi à toute réclamation en application du contrat. Sur ce, L'article 4.2 du contrat prévoit que : « Bien que ce contrat soit de droit privé les pièces suivantes sont rendues contractuelles : - Le cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicables aux contrats de fournitures courantes et services passés pour le compte des collectivités locales et de leurs établissements publics annexé au décret 77.699 du 27 mai 1977 publié au JO du 3 juillet 1977 modifié, - Le cahier des clauses techniques générales (CCTG) applicables aux contrats d'exploitation de chauffage avec ou sans gros entretien des installations du décret 87.966 du 26 novembre 1987 brochure 2008, - Le cahier des clauses techniques générales (CCTG) applicables aux contrats d'exploitation de chauffage avec garantie totale (circulaire n°C 3.83 du GPEM/CC) brochure n°5602. Ces documents bien que non joints matériellement au contrat sont réputés parfaitement connus des contractants ». L'article 8 du CCAG visé au contrat, relatif aux « modalités de règlement du marché » dispose que : « 8.1. Remise du décompte, de la facture ou du mémoire : Le titulaire remet à la personne responsable du marché ou à une autre personne désignée à cet effet dans le marché un décompte, une facture ou un mémoire précisant les sommes auxquelles il prétend du fait de l'exécution du marché et donnant tous les éléments de détermination de ces sommes ; il joint, si nécessaire, les pièces justificatives, notamment les tarifs et barèmes appliqués. Cette remise est opérée : Au début de chaque mois pour les prestations faites le mois précédent, dans le cas des marchés qui s'exécutent d'une façon continue. Dans les autres cas après livraison de chaque lot ou commande, ou après exécution de chaque phase du marché ou après achèvement de la dernière prestation due au titre du marché. Le décompte, la facture ou le mémoire précise les fournitures qui, en application du marché ou d'un accord entre les parties, restent en dépôt chez le titulaire. 8.2. Acceptation du décompte, de la facture ou du mémoire par la personne responsable du marché : La personne responsable du marché accepte ou rectifie le décompte, la facture ou le mémoire. Elle le complète éventuellement en faisant apparaître les avances à rembourser, les pénalités, les primes et les réfactions imposées. Le montant de la somme à régler au titulaire est arrêté par la personne responsable du marché. Il est notifié au titulaire si le décompte, la facture ou le mémoire a été modifié ou s'il a été complété comme il est dit à l'alinéa précédent. Passé un délai de trente jours à compter de cette notification, le titulaire est réputé par son silence, avoir accepté ce montant ». Ces dispositions n'instituent pas de délai de prescription, ni de délai de forclusion de 30 jours s'imposant au responsable du marché pour contester la facture, ledit délai concernant le titulaire du marché seul dans le cas où le responsable du marché lui a notifié une modification du montant de la facture ou l'application de pénalités. Dans ces conditions, par infirmation du jugement, la fin de non-recevoir tirée de la prescription ou de la forclusion conventionnelle des demandes de la clinique pour les années 2009 à 2015 doit être rejetée. Sur les demandes au titre des manquements contractuels La société Engie soutient qu'en application du CCAG-FCS, la clinique ne peut se prévaloir d'une quelconque pénalité ou réclamation, dès lors que pendant les dix années d'exécution du contrat, elle ne l'a jamais mise en demeure d'exécuter ses obligations. Elle fait valoir qu'en application de l'article 1146 du code civil et de l'article 28 du CCAG-FCS, la résiliation du marché ne peut intervenir aux torts du titulaire qu'après une mise en demeure assortie d'un délai d'exécution, qui ne lui a jamais été notifiée par la clinique. Elle ajoute qu'en application de l'article 20 du CCAG-FCS, la clinique a accepté conventionnellement de se soumettre à une obligation de contrôle des prestations lors de la livraison ou de l'exécution du service ; qu'elle ne peut sérieusement attendre près de dix ans pour alléguer de l'inexécution de prestations réputées admises suivant les termes du contrat ; que la clinique doit par conséquent être déboutée de l'intégralité de ses demandes. La clinique répond qu'elle n'a découvert les manquements de la société Engie qu'en 2016, grâce aux rapports établis le 22 février 2016 par la société Dyese France et 4 mai 2016 par M. [N]. Elle ajoute que l'article 8 régit les modalités de règlement du marché de fournitures et services et non les modalités de règlement des pénalités de retard applicables audit marché. Elle soutient que la société Engie a fait preuve de mauvaise foi dans l'exécution du contrat. Sur ce, Les stipulations des articles 8.1 et 8.2 du CCAG-FCS applicable au contrat ont été rappelées supra. Il en résulte qu'après remise par le titulaire du marché de sa facture, qu'il s'agisse d'une prestation récurrente ou ponctuelle, le responsable du marché accepte ou rectifie la facture. Il peut également la compléter « en faisant apparaître (') les pénalités (') et les réfactions imposées ». A cette fin, l'article 20.1 du CCAG-FCS dispose que : « Le titulaire ou son responsable désigné à cet effet assiste à la livraison ou l'exécution du service (') ». L'article 20.2 précise que « la personne responsable du marché effectue, au moment même de la livraison de la fourniture ou de l'exécution du service, les opérations de vérification quantitative et qualitative simples qui ne nécessitent qu'un examen sommaire et ne demandent que peu de temps ». Pour les opérations de vérification autres que celles désignées à l'article 20.2, l'article 20.3 prévoit qu'elles « sont exécutées par la personne responsable du marché dans les conditions prévues à l'article 21 ci-après. Le délai qui lui est imparti pour y procéder et notifier sa décision est, sauf stipulation contraire, de quinze jours ». L'article 21.1, relatif aux décisions après vérifications, énonce que : « A l'issue des opérations de vérification, la personne responsable du marché prend une décision expresse d'admission, d'ajournement, de réfaction ou de rejet. Passé le délai prévu au 3 de l'article 20 ci-dessus [soit 15 jours] la décision d'admission des fournitures ou des services est réputée acquise ». En l'espèce, il n'est pas discuté que la clinique a réglé l'ensemble des factures adressées par la société Engie au cours de l'exécution du marché sans émettre de réserve concernant les prestations facturées ni en modifier le montant. Elle n'a ainsi pas formulé de remarque concernant le défaut de tenue des réunions prévues au contrat, l'absence de transmission des comptes rendus de réunion, de remise de l'inventaire actualisé ou encore des divers documents listés au contrat, alors qu'en tant que signataire du contrat, elle ne pouvait méconnaître ces manquements. Le non-respect des températures contractuelles de l'eau chaude sanitaire et la surfacturation consécutive alléguée n'ont pas non plus fait l'objet de réserve, alors que la clinique se prévaut des fiches récapitulatives de relevés de températures réalisés par ses propres services techniques en 2012, 2014 et 2015, ainsi que des relevés réalisés à sa demande par la société Alpabio de 2010 à 2016 dont il ressort des températures insuffisantes et qu'elle argue d'un risque majeur de légionellose. La réalisation des prestations d'entretien n'a pas davantage donné lieu à observation de la part de la clinique, qui soutient pourtant avoir été confrontée à de nombreux dysfonctionnements récurrents concernant les installations en chaufferie. La clinique a payé chaque année la redevance forfaitaire annuelle destinée à alimenter la provision affectée à la « garantie totale », laquelle a pour but de réparer ou de remplacer tout matériel déficient de façon à garantir le bon état des installations. Elle n'a pas émis de réserve quant à l'absence de réunion annuelle qui, aux termes du contrat, devait avoir lieu en mars et être consacrée à la présentation et la négociation du programme annuel de travaux. Elle n'a jamais interpelé la société Engie sur ce point. La clinique a, en outre, réglé diverses factures de remplacement d'équipements en cours d'exécution du contrat, alors que l'expertise a révélé qu'elles auraient dû être prises en charge par la société Engie au titre de la garantie totale. L'expert s'interroge à ce propos en ces termes : « Nous avions indiqué dans notre pré-rapport que l'expert s'étonnait du fait que les sommes importantes [58.590,54 euros TTC] avaient été payées par la clinique du Cambrésis alors qu'elles n'auraient pas dû l'être. En effet, tout permet de penser que les sommes en question ont été l'objet de devis puis de factures établies en bonne et due forme par Engie énergie services et examinées par la clinique du Cambrésis avant paiement. Nous avions émis la supposition qu'il y aurait pu y avoir à un moment donné, un accord, même tacite, entre les parties, pour procéder de la sorte, partant du fait que ce processus s'est tout de même installé dans la durée, pendant 6 (six) années. A défaut d'accord, n'y avait-il pas lieu de considérer que les montants des devis correspondant à des travaux à réaliser pouvaient s'inscrire dans le cadre du P3, qui, il est vrai n'avait pas été l'objet d'une discussion/négociation préalable chaque année au mois de mars, comme indiqué au contrat ' ». La clinique, qui s'est contractuellement soumise aux dispositions du CCAG-FCS, était astreinte à une obligation de vérification des prestations accomplies par la société Engie et ne peut par conséquent se prévaloir de son ignorance des manquements jusqu'en 2016. La mauvaise foi de la société Engie, à la supposer établie, est sans incidence sur l'obligation qui incombait à la clinique de contrôler l'exécution du marché. En réglant, durant toute la durée du contrat, l'intégralité des factures émises par la société Engie, sans émettre de remarque concernant le respect par celle-ci des stipulations contractuelles et sans appliquer de pénalité ou réfaction, la clinique est, en application des dispositions précitées du CCAG-FCS, réputée avoir implicitement mais nécessairement admis les prestations payées jusqu'à l'issue du marché, l'assignation en référé ne pouvant être considérée comme valant réserve ou décision de rejet des prestations exécutées. L'ensemble des demandes formulées sur le fondement contractuel par la clinique au titre des pénalités et des dommages et intérêts ne peut par conséquent prospérer. Le jugement sera dès lors confirmé en ce qu'il a débouté la clinique de sa demande de pénalités au titre du non-respect de la température d'eau chaude sanitaire, de la surfacturation de cette eau et du retard dans la fourniture de documents et infirmé en ce qu'il a condamné la société Engie au titre du défaut d'entretien et du solde de la garantie totale P3 pour l'ensemble des travaux exécutés. Sur la demande de communication du carnet sanitaire Dès lors que la production par la clinique du carnet sanitaire n'est pas nécessaire à la solution du litige, la société Engie sera déboutée de sa demande. Le jugement est confirmé sur ce point. Sur la demande indemnitaire au titre de la procédure abusive La société Engie soutient avoir dû mobiliser des moyens administratifs allant bien au-delà de ses obligations afin de répondre aux réclamations injustifiées de la clinique et réclame par conséquent une somme de 15.000 euros au titre du caractère abusif de la procédure. Cependant, la société Engie ne communique pas d'élément de preuve concernant les moyens qu'elle indique avoir mobilisés. En outre, l'exercice d'un droit ne dégénère en abus qu'en cas de faute équipollente au dol qui n'est pas démontrée à l'égard de la clinique. Aussi, par confirmation du jugement, la société Engie sera déboutée de sa demande indemnitaire. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile Le jugement sera infirmé des chefs des dépens et des frais irrépétibles. La clinique qui succombe, supportera les dépens de première instance et d'appel, en ce compris les frais d'expertise. Elle ne peut prétendre à une indemnité de procédure et sera condamnée à payer à la société Engie la somme de 10.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en appel.