Cour d'appel, Pôle 1 - Chambre 3, 16 janvier 2025, n° 24/05102

Motivation

ordonner à Emera plus santé, Emera Exploitations, Foncière Roy René venant aux droits d'Emera et à M. [E] en raison de sa qualité de dirigeant desdites sociétés et signataire du protocole de cession du 18 avril 2016, de l'accord de partenariat du 4 mai 2016, et du contrat de cession et d'acquisition du 20 novembre 2019, d'exécuter leur obligation de liquidation et de notification des ajustements de prix pour chaque EHPAD concerné telle que visée à l'article 3.3.2 du protocole du 18 avril 2016 et ce, sous astreinte de 50.000 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification de l'arrêt à intervenir, vu que la créance détenue par FJMN n'est pas sérieusement contestable en ce que celle-ci est prévue par le protocole de cession du 18 avril 2016 et rappelée dans le contrat de cession et d'acquisition du 20 novembre 2019, vu que l'obstruction répétée des intimés à s'acquitter du paiement du prix d'ajustement occasionne déjà à FJMN un préjudice financier substantiel eu égard à l'importance des sommes dont s'agit, vu que les agissements dénoncés fragilisent également la position économique de FJMN sur le secteur de l'exploitation des lits d'EHPAD au bénéfice déloyal des sociétés débitrices qui disposent d'un supplément illégitime de trésorerie supérieur à 6.012.084 euros et d'une capacité d'investissement frauduleusement augmentée, vu que la particulière mauvaise foi des dirigeants des sociétés débitrices révélée dans leur obstruction répétée à payer ce qui est dû à FJMN et leur habileté à négocier des contrats opérant d'importants transfert de fonds au sein de sociétés leur appartenant, laissent présumer un fort risque de dissipation de fonds au détriment de FJMN, ordonner à Emera plus santé, Emera Exploitations, Foncière Roy René venant aux droits d'Emera et à M. [E] en raison de sa qualité de dirigeant desdites sociétés et signataire du protocole de cession du 18 avril 2016, de l'accord de partenariat du 4 mai 2016, et du contrat de cession et d'acquisition du 20 novembre 2019 d'exécuter leur obligation de paiement d'ajustement de prix en faveur de FJMN ; condamner Emera plus santé, Emera Exploitations, Foncière Roy René venant aux droits d'Emera et M. [E] en raison de sa qualité de dirigeant desdites sociétés et signataire du protocole de cession du 18 avril 2016, de l'accord de partenariat du 4 mai 2016, et du contrat de cession et d'acquisition du 20 novembre 2019 à payer in solidum à FJMN une provision de 6.012.084 euros et ce, sous astreinte de 100.000 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification de l'arrêt à intervenir ; à titre subsidiaire, vu que dans leurs conclusions en réplique devant la cour d'appel, les intimés tentent de s'exonérer de leur obligation de notification des ajustements de prix prévue à l'article 3.3.2 du protocole du 18 avril 2016 au motif d'une prétendue impossibilité de détermination du prix du fait de l'absence de certification des comptes, vu que sur la base de ce moyen, les intimés bloquent toute la procédure de paiement et font également échec à la désignation d'un expert puisque l'article 3.3.3 du protocole ne prévoit la saisine d'un expert qu'après notification des ajustements de prix et en cas de contestation de ces derniers, vu que l'absence ou le refus de notification de prix n'a pas été envisagé par les parties au contrat et que les intimés ne sauraient utiliser ce vide contractuel pour s'exonérer de leurs obligations, vu les principes selon lesquels il appartient au juge saisi de trancher le litige et que le justiciable a le droit de saisir un juge afin que sa cause soit entendue, ainsi que prévus et garantis par les articles 4 du code civil et par l'article 13 de la Convention européenne des droits de l'homme, vu que la demande en justice de désignation d'un expert afin de déterminer les ajustements de prix résulte de l'article 3.3.3 du protocole du 18 avril 2016 déjà versé aux débats devant le président du tribunal de commerce et que ladite demande constitue devant la cour de céans, une prétention ne servant qu'à écarter les moyens et prétentions opposés par les intimés afin de s'exonérer de leurs obligations de notification et de paiement des ajustements de prix et de s'opposer au paiement d'une provision, vu que la demande de désignation d'expert constitue l'accessoire, la conséquence et le complément nécessaire aux demandes de notification des ajustements de prix et de règlement d'une provision formulées initialement par la société FJMN, ordonner la désignation d'un expert avec mission de déterminer le montant des ajustements de prix dont sont redevables les intimés en faveur de la société FJMN conformément aux stipulations du protocole du 18 avril 2016, de l'accord du 4 mai 2016 et de l'annexe 6 dudit accord, en tout état de cause, condamner Foncière Roy René venant aux droits d'Emera, Emera plus santé, Emera Exploitations et M. [E] en raison de sa qualité de  dirigeant desdites sociétés et signataire du protocole de cession du 18 avril 2016, de l'accord de partenariat du 4 mai 2016, et du contrat de cession et d'acquisition du 20 novembre 2019 à payer in solidum à FJMN la somme de 15.000 euros au titre des frais irrépétibles par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, rejeter l'ensemble des moyens, demandes, fins et prétentions de Foncière Roy René venant aux droits d'Emera, Emera plus santé, Emera Exploitations et de M. [E] ; condamner Foncière Roy René venant aux droits d'Emera, Emera plus santé, Emera Exploitations et M. [E] en raison de sa qualité de sa qualité de  dirigeant desdites sociétés et signataire du protocole de cession du 18 avril 2016, de l'accord de partenariat du 4 mai 2016, et du contrat de cession et d'acquisition du 20 novembre 2019 aux dépens, outre la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700. Par leurs dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 30 octobre 2024, les sociétés Emera exploitations, Emera plus santé, Foncière Roy René et M. [E] ont demandé à la cour de : confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise, et y ajoutant, débouter intégralement la société FJMN de ses demandes, fins et prétentions, condamner la société FJMN au paiement de 10.000 euros à chacun des défendeurs, savoir M. [E], les sociétés Emera exploitations, Emera plus santé et Foncière Roy René en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 31 octobre 2024. Sur ce, Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties susvisées pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens. En application de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. La cour rappelle que les demandes tendant à voir donner acte, constater, juger ou encore dire et juger, ne constituent pas des prétentions au sens des articles 4 et 5 du code de procédure civile mais des moyens au soutien de celles-ci en sorte qu'il n'y a pas lieu de statuer de ces chefs. En outre, selon une jurisprudence constante, les juges ne sont pas tenus de répondre à un simple argument, ni de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, ni encore de répondre à une simple allégation dépourvue d'offre de preuve. Sur la prétendue nullité de la décision entreprise L'article 455 du code de procédure civile prévoit que : 'Le jugement doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens. Cet exposé peut revêtir la forme d'un visa des conclusions des parties avec l'indication de leur date. Le jugement doit être motivé. Il énonce la décision sous forme de dispositif.' L'article 458 dudit code prévoit que ce qui est prescrit par l'article 455, alinéa 1, doit être observé à peine de nullité. Par ailleurs, en application de l'article 463 du même code, par simple requête de l'une des parties, il peut être demandé à la juridiction qui a omis de statuer sur un chef de demande de compléter sa décision. En l'espèce, la société FJMN soutient que l'ordonnance du président du tribunal de commerce du 16 février 2024 encourt l'annulation dès lors qu'il n'a pas été statué sur partie de ses demandes. Elle se prévaut à cet égard des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile et de l'article 6.1 de la Convention européenne des droits de l'Homme et des libertés fondamentales qui selon elle érige en obligation pour les magistrats un devoir d'écoute avant d'émettre tout jugement en totale impartialité et équité. Elle fait valoir que la décision entreprise contrevient gravement aux obligations qui incombent aux magistrats et doit être sanctionnée par la nullité. Mais, comme le font observer à juste titre les intimés, outre que l'omission de statuer n'est pas sanctionnée par la nullité, après avoir rappelé que la société FJMN sollicitait la liquidation et la notification des ajustements de prix et avoir caractérisé l'existence de contestations sérieuses en retenant notamment la nécessité de procéder à une interprétation des contrats, le premier juge a dit n'y avoir lieu à référé sur l'ensemble des demandes qui lui étaient soumises. Dans ces conditions, la demande d'annulation de la décision entreprise sera rejetée. Sur les demandes de paiement provisionnel et d'exécution de l'obligation de notification des ajustements de prix En application de l'article 872 du code de procédure civile, dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. De plus, selon l'article 873 alinéa 2 du même code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. Une contestation sérieuse est caractérisée lorsque l'un des moyens de défense opposés aux prétentions de la partie demanderesse n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond. En outre, si le juge des référés peut toujours tirer les conséquences des stipulations claires et précises d'un contrat ne nécessitant aucune interprétation, lorsque ces conditions ne sont pas réunies, il n'a pas le pouvoir de trancher la contestation. Par ailleurs, l'article 1353 du code civil dispose que : 'Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation'. L'article 1219 du même code prévoit qu' 'Une partie peut refuser d'exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l'autre n'exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave'. En l'espèce, la société FJMN revendique l'exécution par les intimées de leurs obligations de lui notifier et de lui payer un complément de prix en vertu des articles 3 et 3.2 du protocole de cession du 18 avril 2016 et de l'annexe 6 de l'annexe (E) du protocole du 18 avril 2016. Elle explique que les intimés étaient tenus en vertu de l'article 3.3.2 du même protocole du 18 avril 2016 de lui notifier le montant des ajustements de prix pour chaque EHPAD 'dans les trente jours calendaires de la certification par les commissaires aux comptes de l'ensemble des comptes de Référence devant être utilisés au titre du même exercice de référence », les comptes de référence étant ceux de l'exercice clos le 31 décembre 2018 pour chaque EHPAD concerné. Elle précise qu'à défaut de suite donnée par les sociétés débitrices aux demandes d'informations comptables, elle a été contrainte de liquider un prix d'ajustement à hauteur de 6.012.084 euros en fonction des seules informations en sa possession et en prenant en compte une fourchette basse déclarée par les intimés eux-mêmes. Elle fait valoir que les intimés ne contestent pas le bien-fondé du principe du paiement d'un ajustement de prix et qu'ils ont d'ores et déjà acquitté à ce titre une provision de 275.000 euros, concernant la résidence [17]. Il n'est pas contesté que le protocole du 18 avril 2016 invoqué prévoit outre le prix de cession, composé d'un prix de base (articles 3.1.1) et de compléments de prix (3.1.2), des ajustements du prix déterminés à l'article 3.2 comme suit : 'Ajustements du Prix de Cession Aplus. Le prix de cession Aplus sera ajusté à la hausse uniquement, en une ou plusieurs fois, dans les conditions figurant ci-dessous. 3.2.1 Principe de l'ajustement L'ajustement positif, calculé sur chaque société cédée par Aplus à l'issue de la clôture de son exercice de référence, sera égal à la différence positive entre : (I) Le Prix Formule et, (II) Le Prix Entrée Où : 'Prix Formule' désigne le montant égal à 50 % x [(10 x EBE [excédent brut d'exploitation] des Comptes de Référence) - dette financière nette des comptes de référence) 'Prix Entrée' désigne le prix de cession Aplus payé par la JV au titre de la société concernée (à savoir le prix de base augmenté du complément de prix) Conformément à l'accord de partenariat, en cas de différence négative, Aplus s'engage (sur exercice de l'option de vente de la JV) à acquérir les titres cédés de la société concernée à un prix égal au prix d'entrée augmenté de 3% par an (calculé sur la base d'une année de 365 jours). Les ajustements seront calculés par Emera sur chaque société à l'issue de la clôture de son exercice de référence, sur la base des comptes sociaux relatifs à l'exercice de référence et arrêtés conformément à l'accord de partenariat (les 'comptes de référence') : Dans le cas où une société cédée par Aplus serait cédée par la JV avant un ajustement, le prix de cession Aplus sur cette société ne fera pas l'objet d'ajustement ni de complément de prix. 3.2.2 Paiement des ajustements L'ajustement sera payé par la JV à Aplus dans les 15 jours calendaires de la fixation définitive du montant de l'ajustement par virement bancaire sur le compte d'Aplus dont les coordonnées auront été préalablement notifiées.[...]' En outre, le protocole définit à son article 3.3. la 'Procédure de détermination des compléments de prix et des ajustements' comme suit '3.3.1 Notification d'un complément de prix A l'issue de chaque nouvelle autorisation, Aplus pourra notifier à Emera le nombre de lits exploitables additionnels ainsi que le montant du complément de prix [...] 3.3.2 Notification d'un ajustement Les comptes de référence seront arrêtés annuellement conformément à la procédure stipulée dans l'accord de partenariat et seront alors transmis sans délai par la partie la plus diligente aux commissaires aux comptes de la société concernée aux fins de certification dans les meilleurs délais. Dans les 30 jours calendaires de la certification par les commissaires aux comptes de l'ensemble des comptes de référence devant être utilisés au titre du même exercice de référence, Emera devra calculer l'ajustement et notifier à Aplus le montant de l'ajustement (la 'notification ajustement'). La notification ajustement devra être accompagnée du détail du calcul de l'ajustement et notamment des différentes composantes du prix formule pour chacune des sociétés concernées. 3.3.3 Contestation d'une notification complément de prix ou d'une notification ajustement Dans l'hypothèse où Aplus souhaite contester le montant d'un ajustement ou d'un complément de prix figurant dans une notification complément de prix ou une notification ajustement (la 'contestation'), il devra notifier sa contestation dans un délai de 15 jours calendaires à compter de la notification complément de prix ou de la notification ajustement en indiquant les raisons de sa constatation, son calcul et le montant du complément de prix ou de l'ajustement En l'absence de contestation dans ce délai, l'ajustement ou le complément de prix sera celui notifié par Emera dans la notification complément de prix ou la notification ajustement. Si, à la suite d'une contestation faite dans les délais, les parties ne trouvent pas d'accord à l'issue d'un délai de 15 jours calendaires suivant la notification de contestation, cette contestation sera tranchée par un expert désigné d'un commun accord entre les parties ou, à défaut d'un tel accord, par le président du tribunal de commerce de Paris à la demande de la partie la plus diligente ('Expert'). Dans l'hypothèse où, pour quelque cause que ce soit, l'expert ne pourrait ou ne voudrait exécuter cette mission, un nouvel expert sera désigné d'un commun accord entre les parties ou, à défaut d'un tel accord, par le président du tribunal du tribunal de commerce de Paris à la demande de la partie la plus diligente. L'expert déterminera le montant du complément de prix ou de l'ajustement en faisant uniquement application des règles de détermination stipulées aux présentes qui lieront l'expert. L'expert devra indiquer le montant du complément de prix ou de l'ajustement dans les plus brefs délais. A cet effet, l'expert pourra réunir les parties afin qu'elles exposent leurs prétentions de manière contradictoire. La décision d'expert liera définitivement les parties et ne pourra faire l'objet d'aucune contestation, sauf erreur grossière. Les frais d'expertise et, le cas échéant, de procédure seront supportés par la partie dont le complément de prix ou l'ajustement notifié à l'autre partie sera le plus éloigné du montant fixé par l'expert.' Mais, les parties s'opposent sur le surplus. Elles divergent en premier lieu quant à l'applicabilité de l'annexe E ' 6 du protocole relative au 'prix formule', laquelle précise notamment que 'EBE désigne l'EBE calculé conformément à la définition visée ci-dessous sur la base des derniers comptes clos certifiés avec en cas d'exercice d'une promesse de vente dans le cadre d'un changement de contrôle (à savoir la promesse de vente 1 Emera ou la promesse de vente 3 Emera) intervenant avant la clôture de l'exercice clôturant le 31 mars 2021, un EBE minimum pour l'ensemble des titres détenus par Aplus de 2.800.000 euros à l'exception de [Localité 20] qui fera l'objet d'un accord séparé.' Les sociétés intimées soutiennent, en effet, que le prix formule visé à cette annexe n'a vocation à s'appliquer qu'à la seconde tranche de cession, en particulier concernant la référence à des montants minimum d'EBE. Et, des éléments en débat, il n'est pas démontré avec l'évidence requise en référé que le 'seuil minimal d'EBE d'un montant de 2.800.000 euros' prévu dans cette annexe et dont se prévaut la société FJMN serait applicable à l'ajustement du prix revendiqué. En tout état de cause, comme le font valoir à juste titre les sociétés Emera exploitations, Emera plus santé, Foncière Roy René et M. [E], force est de relever que la société FJMN fonde ses demandes de condamnation en référé sur les stipulations de conventions dont elle poursuit par ailleurs la résolution judiciaire aux torts exclusifs des intimés, alors que reste pendant un pourvoi en cassation qu'elle a formé à l'encontre de l'arrêt susvisé prononcé par cette cour d'appel le 30 août 2023. Et, si les parties s'accordent sur le fait que les ajustements de prix n'ont pas été déterminés conformément à la convention conclue tout en se rejetant la responsabilité de cette situation, il demeure constant qu'en l'état les commissaires aux comptes n'ont pas certifié les comptes des sociétés pour les exercices de référence, en sorte que la procédure définie n'a pas pu être mise en 'uvre et que le calcul des ajustements de prix n'est pas possible. C'est dès lors à juste titre que le premier juge a retenu l'existence de contestations sérieuses auxquelles se heurtent manifestement les demandes de la société FJMN. C'est tout aussi vainement, alors qu'il lui reste à démontrer qu'elle pourrait bénéficier d'un ajustement de prix en sa faveur, que la société FJMN a revendiqué qu'il soit prescrit par cette juridiction 'des mesures propres à prévenir un dommage imminent ou à faire cesser un trouble manifestement illicite', en invoquant une atteinte aux règles de la concurrence dans le secteur économique et en faisant valoir qu'elle serait privée de la possibilité de procéder aux investissements nécessaires à sa survie économique alors que la situation procure un avantage aux intimés dont la trésorerie en est d'autant augmentée. Il suit de ce qui précède que la décision entreprise doit être confirmée en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes de la société FJMN au titre des obligations contractuelles souscrites par les sociétés Emera exploitations, Emera plus santé, Foncière Roy René et M. [E]. Sur la demande subsidiaire d'expertise Faisant valoir que les intimés bloquent toute la procédure de paiement et font également échec à la désignation d'un expert puisque l'article 3.3.3 du protocole ne prévoit la saisine d'un expert qu'après notification des ajustements de prix, que l'absence de notification de prix n'a pas été envisagée par les parties au contrat, la société FJMN sollicite la désignation d'un expert. Elle soutient que dans ces circonstances, il y a ainsi lieu de considérer que la demande en justice de désignation d'un expert afin de déterminer les ajustements de prix résulte de l'article 3.3.3 du protocole du 18 avril 2016 versé aux débats devant le président du tribunal de commerce et constitue devant la cour, une prétention ne servant qu'à écarter les moyens et prétentions opposés par les intimés afin de s'exonérer de leurs obligations de notification et de paiement des ajustements de prix et de s'opposer au paiement d'une provision. Elle ajoute que cette demande est l'accessoire, la conséquence et le complément nécessaire aux demandes de notification des ajustements de prix et de règlement d'une provision qu'elle a formulées initialement. Les intimés s'opposent à cette demande en faisant valoir qu'elle est nouvelle en appel et par conséquent irrecevable à hauteur de la cour en application de l'article 564 du code de procédure civile. Ils ajoutent qu'elle est subsidiairement mal fondée, en ce que l'expertise prévue par l'article 3.3.3 du protocole de cession n'a vocation à s'appliquer qu'en cas de désaccord sur une notification d'ajustement. Aux termes des articles 564 et suivants du code procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. Cependant, conformément à l'article 565 du même code, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent. En outre, l'article 566 dispose que les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément. Au cas présent, il est constant que la demande d'expertise sollicitée à titre subsidiaire en appel par la partie appelante n'a pas été formulée en première instance. En effet, la société FJMN a sollicité du juge des référés, comme à titre principal de cette cour, la condamnation des parties défenderesses à notifier l'ajustement du prix auquel elle prétendait ou au paiement d'une indemnité provisionnelle à ce titre, en se prévalant de l'existence d'une obligation non sérieusement contestable de ces dernières et en soutenant qu'aucune notification d'ajustement de prix n'avait été effectuée. Or, il convient de relever que la société FJMN fonde expressément sa demande nouvelle sur l'article 3.3 précité du protocole du 18 avril 2016 et qui prévoit la désignation d'un expert spécialement dans l'hypothèse de la contestation d'une notification d'ajustement de prix. Dès lors, une telle demande ne peut être regardée comme ayant été virtuellement comprise dans celles soumises au premier juge ni comme en étant l'accessoire, la conséquence ou le complément. Cette prétention sera dès lors déclarée irrecevable comme formée pour la première fois en appel. Sur les frais et dépens Il sera rappelé que la définition des dépens afférents aux instances, actes et procédures d'exécution résulte des dispositions de l'article 695 du code de procédure civile, sans qu'il appartienne au juge de la modifier ni d'y ajouter. En application de l'article 696 alinéa 1er du même code, de principe, les dépens doivent être mis à la charge de la partie perdante. Et, en application de l'article 700 du même code, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l'autre partie, la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. La décision entreprise sera également confirmée en ses dispositions afférentes aux frais et dépens. Partie perdante en appel, la société FJMN devra supporter les dépens dans le cadre de cette instance. Conformément aux dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, il sera alloué à chacune des parties intimées une indemnité de trois mille (3.000) euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, sommes au paiement desquelles la société FJMN sera condamnée.