Cour d'appel, 1ère chambre civile A, 14 décembre 2023, n° 22/03017

Motivation

MOTIFS Sur la demande de sursis à statuer : Vu l'article 378 du code de procédure civile ; Vu l'article 638 du même code ; En application de l'article 638 du code de procédure civile, l'affaire est à nouveau jugée en fait et en droit par la juridiction de renvoi, à l'exclusion des chefs non atteints par la cassation. Or, l'arrêt de la cour d'appel de Grenoble du 15 octobre 2019 n'a pas été cassé en ce qu'il a confirmé le rejet de la demande de sursis à statuer formée par M. [W] et Mme [C]. Pour soutenir qu'il appartiendrait néanmoins à la cour de statuer sur cette demande, les intéressés se prévalent de ce que la décision du juge ou du conseiller de la mise en état portant rejet d'une demande de sursis à statuer n'a pas autorité de la chose jugée, et peut être débattue derechef devant la juridiction du fond. Ce moyen est inopérant, le rejet de la demande de sursis à statuer émanant en l'espèce, non point du juge ou du conseiller de la mise en état, mais de la juridiction du fond, dont le jugement revêt sur ce point un caractère définitif. M. [W] et Mme [C] se prévalent également d'éléments nouveaux, constitués du réquisitoire définitif du ministère public dans l'information judiciaire ouverte contre la banque et de l'ordonnance de renvoi prononcée par le magistrat instructeur. Ces éléments revêtent effectivement un caractère nouveau, au regard duquel une nouvelle demande de sursis à statuer peut être présentée devant la présente cour. Force est toutefois de constater que le renvoi devant la juridiction pénale ne concerne pas la Banque patrimoine et immobilier, ni la société Crédit immobilier de France développement. Les consorts [W] [C] affirment que l'instance pénale établira l'irrégularité formelle des offres de prêt et les anomalies affectant le recueil du consentement des emprunteurs, mais n'allèguent, en la présente instance, d'aucun vice de leur consentement. Ils se trouvent par ailleurs en mesure de se prévaloir utilement des irrégularités alléguées des offres de prêt, s'agissant notamment du respect du délai de réflexion, ainsi que du manquement de la banque à son obligation de mise en garde. Le sursis ne s'impose donc pas à raison du droit à un procès équitable, des droits de la défense ou du principe de la contradiction, tour à tour invoqués par les appelants. Le sursis sollicité n'aboutira en définitive qu'à repousser la délivrance d'un titre exécutoire dans l'attente de la reconnaissance d'une hypothétique contre-créance dans le cadre de l'instance civile en responsabilité dirigée contre la banque, laquelle est également invoquée en la présente instance. Il n'est cependant pas besoin de savoir si une contre-créance sera reconnue par une autre juridiction, concurremment saisie du manquement allégué de la banque à son devoir de mise en garde, pour statuer sur ce point ainsi que sur le montant des sommes dues par M. [W] et Mme [C] au titre des prêts litigieux, et il n'y a pas lieu, en conséquence, de faire droit à leur demande de sursis à statuer. Sur la qualité de consommateurs des consorts [W] [C] et l'application à la cause des dispositions du code de la consommation : Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016; Vu les articles L. 312-7 et L. 312-10 du code de la consommation, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 ; Vu l'article L. 312-33 du même code, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2000-916 du 19 septembre 2000 ; M. [W] et Mme [C] soutiennent qu'ils doivent être considérés comme des consommateurs, au sens du code de la consommation. Ils rappellent qu'ils exercent la médecine et qu'ils n'ont jamais eu l'intention de se livrer à la location de meublés à titre professionnel, ni d'en faire leur source principale de revenu. Ils ajoutent que l'inscription de M. [W] au registre du commerce et des sociétés n'a obéi qu'à la nécessité de répondre aux critères légaux et réglementaires du dispositif de défiscalisation, et ne constitue pas un critère permettant de leur imputer la volonté de se livrer à l'activité de loueurs en meublé à titre professionnel. Ils font observer que cette inscription ne concerne pas Mme [C] et qu'elle est postérieure à la souscription des offres, à laquelle la qualité de professionnel ou de consommateur s'apprécie. M. [W] et Mme [C] affirment également qu'il résulte des offres de prêt et des actes notariés que les parties ont entendu soumettre les emprunts aux dispositions protectrices du code de la consommation, indépendamment de leur qualité de professionnels ou de consommateurs. Ils en déduisent que les dispositions du code de la consommation sont applicables à l'espèce. Ils se prévalent en la matière de la violation des articles L. 121-21, L. 121-23 et L. 121-24 dudit code, relatifs aux opérations de démarchage, ainsi que de celle des articles L. 312-7 et L. 312-10 du même code, relatifs à l'envoi et l'acceptation des offres de crédit immobilier. Ils affirment en effet que les offres ne leur ont pas été envoyées par la banque, mais qu'elles ont été envoyées à la société Apollonia, qui les a soumises à leur signature, dans une liasse, en renseignant elle-même la date de signature de manière à ce que le délai de réflexion légal paraisse respecté, avant de les retourner à la banque. M. [W] et Mme [C] se prévalent subsidiairement de l'irrégularité des offres au regard des dispositions des articles R. 313-1 et L. 313-1 du code de la consommation, en faisant valoir qu'elles ne précisent ni le taux, ni la durée de période, et que le TEG y stipulé ne tient pas compte des commissions payées à la société Apollonia, des intérêts intercalaires des emprunts et du montant des frais de notaire. Ils en déduisent que la banque se trouve déchue de son droit à l'intérêt conventionnel. Ils contestent que la demande en déchéance du droit aux intérêts soit prescrite, en faisant valoir qu'ils n'ont eu connaissance des irrégularités affectant les offres qu'en 2009, et qu'ils ont formé une demande de déchéance du droit aux intérêts devant le tribunal de grande instance de Marseille, selon assignation du premier décembre 2009, à effet d'interrompre la prescription applicable à l'action correspondante. Ils font observer que les taux conventionnels sont variables et que la banque ne peut en conséquence prétendre au bénéfice d'un taux fixe. La banque ne développe aucun moyen en réponse à ces écritures. En application de l'article 634 du code de procédure civile, elle doit être réputée s'en tenir aux moyens et prétentions développés sur ce point devant la cour d'appel de Grenoble, aux termes desquels elle concluait à l'inapplicabilité des dispositions du code de la consommation, motif tiré de ce que M. [W] et Mme [C] auraient contracté pour le financement d'une activité professionnelle. Sur ce : Conformément à l'article 1134 ancien du code civil, les conventions régulièrement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. En vertu du principe de la liberté contractuelle, les parties à un contrat de prêt normalement exclu, de par son objet ou la qualité des parties contractantes, du champ d'application des dispositions du code de la consommation, peuvent volontairement se soumettre à ces dispositions. La cour relève à titre liminaire que l'offre n° 2088449 C 001, d'un montant en capital de 182.190 euros, a été signée par M. [W], à l'exclusion de Mme [C], alors que l'offre n° 2092853 P 001 d'un montant en capital de 233.857 euros, a été signée par Mme [C], à l'exclusion de M. [W]. Les prêts correspondants ont été ultérieurement constatés en la forme authentique, quoique l'acte authentique afférent au prêt n° 2088449 C 001 ne soit pas versé aux débats. Nonobstant le fait que chacune des offres soit signée par un seul emprunteur, les appelants ne contestent pas se trouver co-débiteurs solidaires des sommes correspondantes, l'acte notarié du 20 juillet 2007 le prévoyant expressément s'agissant du prêt n° 2092853 P. La cour considère en conséquence que leur qualité de codébiteurs est acquise aux débats. Les offres litigieuses portent, en première page l'indication suivante : 'conformément au livre III, titre I du Code de la consommation (voir notice jointe), nous avons le plaisir de soumettre à votre accord une offre valable 30 jours...'. Le courrier d'accompagnement de cette offre précise que l'envoi s'entend des deux exemplaires de l'offre, du tableau d'amortissement et des conditions générales, mais également des 'textes des articles L. 312-10 à L. 312-14 du code de la consommation'. Le document d'acceptation de l'offre précise également que l'emprunteur reconnaît avoir pris connaissance des dispositions des articles L. 312-10 à L. 312-14 du code de la consommation. Or, les dispositions du Livre III du Titre I du code de la consommation sont afférentes aux opérations de crédit et les dispositions des articles L. 312-10 à L. 312-14 du même code, dans leur rédaction alors en vigueur, concernent les modalités d'acceptation des offres émises au titre des prêts mentionnés à l'article L. 312-2, savoir les prêts immobiliers soumis aux dispositions du code de la consommation. L'acte authentique constatant le prêt n° 2092853 P précise d'ailleurs que 'les conditions de ce financement sont conformes au code de la consommation'. Il en résulte la preuve suffisante que les parties ont entendu soumettre leurs relations contractuelles aux dispositions protectrices du code de la consommation afférentes aux crédits immobiliers, nonobstant les dispositions de l'article L. 312-3 de ce code, dans sa rédaction alors en vigueur, excluant du champ d'application du chapitre 2 du Titre I du Livre III du code de la consommation 'les prêts destinés, sous quelque forme que ce soit, à financer une activité professionnelle, notamment celle des personnes physiques ou morales qui, à titre habituel, même accessoire à une autre activité, ou en vertu de leur objet social, procurent, sous quelque forme que ce soit, des immeubles ou fractions d'immeubles, bâtis ou non, achevés ou non, collectifs ou individuels, en propriété ou en jouissance'. La question de savoir si les prêts litigieux ont été contractés à dessein de financer une activité professionnelle est donc indifférente à l'application à la présente espèce des dispositions des articles L. 312-2 et suivants du code de la consommation. Ceci étant, les articles L. 121-21, L. 121-23 et L. 121-24 du code de la consommation, relatifs au démarchage à domicile, ne participent pas des dispositions auxquelles les parties se sont volontairement soumises et le moyen tiré de leur violation est inopérant. Les articles L. 312-7 et L. 312-10 du code de la consommation, dans leur rédaction applicable à l'espèce, régissent en revanche leurs relations contractuelles. Aux termes de l'article L. 312-7 'Pour les prêts mentionnés à l'article L. 312-2, le prêteur est tenu de formuler par écrit une offre adressée gratuitement par voie postale à l'emprunteur éventuel ainsi qu'aux cautions déclarées par l'emprunteur lorsqu'il s'agit de personnes physiques'. En application de l'article L 312-10, 'L 'envoi de l'offre oblige le prêteur à maintenir les conditions qu'elle indique pendant une durée minimale de trente jours à compter de sa réception par l'emprunteur. L'offre est soumise à l'acceptation de l'emprunteur et des cautions, personnes physiques, déclarées. L'emprunteur et les cautions ne peuvent accepter l'offre que dix jours après qu'ils l'ont reçue. L'acceptation doit être donnée par lettre, le cachet de la poste faisant foi'. En application de l'article L. 312-33 du même code, le prêteur qui ne respecte pas l'une des obligations prévues aux articles L. 312-7 et L. 312-8, qui reçoit l'acceptation de l'offre sans que celle-ci comporte de date ou qui la reçoit dans le cas où elle comporte une date fausse de nature à faire croire qu'elle a été donnée après expiration du délai de dix jours prescrit à l'article L. 312-10 du code de la consommation, se trouve déchu du droit aux intérêts conventionnels, en totalité ou dans la proportion fixée par le juge. Si les offres sont datées, en l'espèce, du 05 décembre 2006 s'agissant du prêt n° 2088449 C et du 05 juin 2007 s'agissant du prêt n° 2092353 P 001, aucun élément ne permet de déterminer la façon dont elles ont été communiquées aux consorts [W] [C] : les actes d'acceptation portent la mention selon laquelle le signataire reconnaît avoir reçu l'offre par la voie postale, mais aucune preuve de l'envoi des offres ou de leurs dates de réception n'est fournie. Il résulte au contraire des déclarations des responsables des banques prêteuses et des commerciaux de la société Apollonia, recueillies en procédure pénale, que les offres étaient adressées en chronopost à la société Apollonia, qui les remettait ensuite aux emprunteurs. Mme [P] [L], qui a émis les offres litigieuses, a confirmé cette pratique, ainsi qu'il résulte du réquisitoire définitif du ministère public dans la procédure pénale pendante devant le tribunal judiciaire de Marseille. Mme [G], analyste au sein de la société Apollonia, a fait savoir que les offres de prêts étaient adressées à cette société par pli chronopost, puis remises aux investisseurs par ses commerciaux, aux fins de signature. Elle a précisé qu'une procuration destinée au constat du prêt en la forme authentique était signée en même temps que l'offre, puis que l'offre signée était conservée 11 jours par le commercial, avant d'être retournée à la banque prêteuse à la diligence de la société Apollonia, de manière à ce que le délai de réflexion paraisse respecté. Il est constant en la présente espèce : - que l'offre de prêt n° 2092853 P 001, prétendument acceptée le 18 juin 2007, a été constatée en la forme authentique le 20 juillet 2007, - que les consorts [W] et [C] ont été représentés, en cette occasion, par un clerc de notaire, sur la foi d'une procuration établie en brevet le 07 juin 2007. Il n'est pas crédible qu'une procuration ait été établie le 07 juin 2007 en vue de la passation en la forme authentique d'une offre prétendument signée le 18 juin 2007. La banque ne conteste d'ailleurs pas l'affirmation des appelants selon laquelle cette procuration précise que l'offre a été acceptée le même jour, soit le 07 juin 2007. Il apparaît également que les enveloppes retour des offres litigieuses ont été postées à [Localité 7] alors que les consorts [C] [W] résident à [Localité 6]. Ces enveloppes sont revêtues d'une écriture qui est la même que celle figurant sur les enveloppes retour prétendument adressées par d'autres souscripteurs du produit financier litigieux, ce qui témoigne de ce que les offres litigieuses n'ont pas été retournées par M. [W] et Mme [C], mais par un préposé de la société Apollonia. En outre, l'enveloppe retour de l'offre correspondant au prêt n° 2092853 P 001 a été postée le 18 juin 2007, soit 11 jours exactement après la date de la procuration du 07 juin 2007. Ces circonstances correspondent parfaitement au schéma décrit par Mme [G] et établissent suffisamment : - que les offres litigieuses n'ont pas été adressées aux emprunteurs par la voie postale, en méconnaissance des dispositions de l'article L. 312-7 du code de la consommation, - qu'elles n'ont pas été retournées à la banque par les emprunteurs, mais par le commercial de la société Apollonia, - que la date du 18 juin 2007 mentionnée sur l'offre n° 2092853 P 001 n'est pas exacte et laisse faussement supposer que le délai de réflexion de l'article L. 312-10 a été respecté, alors que le document a été signé le 07 juin 2007 en même temps que la procuration établie en brevet, puis conservé 11 jours par le commercial, en violation des dispositions de l'article L. 312-10 du code de la consommation. Il s'ensuit que la banque se trouve déchue du droit aux intérêts conventionnels et ne peut prétendre qu'à l'intérêt au taux légal, courant sur le principal, à compter de la déchéance du terme. Sur la clause pénale : Vu l'article 1152 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016; M. [W] et Mme [C] soutiennent que l'indemnité contractuelle de 7% stipulée au contrat constitue une clause pénale manifestement excessive, la déchéance du terme n'étant intervenue qu'en raison de l'escroquerie dont ils ont été victimes, et de l'absence de contrôle de la charge d'emprunt pesant sur les souscripteurs. La banque réplique qu'aucun élément ne justifie que l'indemnité contractuelle soit qualifiée de clause pénale ou que la cour procède à sa réduction. Sur ce : Conformément à l'article 1152 ancien du code civil, lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite. Les offres de prêt litigieuses disposent, en l'article VIII de leurs conditions générales qu'en cas d'exigibilité anticipée de sa créance, suite à la déchéance du terme de l'emprunt, la banque pourra réclamer aux emprunteurs : - les échéances impayées, majorées des indemnités de retard, - les reports éventuels, - le capital restant dû, - les intérêts calculés au taux du contrat sur les sommes ci-dessus jusqu'au règlement intégral de la créance, les intérêts dus pour une année entière produisant eux-mêmes intérêts au taux contractuel, conformément à l'article 1154 du code civil, - une indemnité de 7 % sur la totalité des sommes ci-dessus. En vertu de ces dispositions, la pénalité contractuelle de 7% prévue dans l'hypothèse où l'emprunteur n'exécutera pas son obligation, à titre expressément indemnitaire, constitue une clause pénale au sens de l'article 1152 ancien du code civil. Au regard des taux d'intérêt pratiqués par la banque, des conditions irrégulières dans lesquelles les offres ont été émises et acceptées et de la défaillance du prêteur dans son devoir de mise en garde, dont le principe sera retenu ci-après pour l'un des emprunts, cette indemnité revêt un caractère manifestement excessif et sera réduite à 100 euros par emprunt. Sur la capitalisation des intérêts : Vu l'article L. 312-23 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2010-737 du er juillet 2010 ; Vu l'article 1154 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 : La règle édictée par l'article L. 312-23 du code de la consommation, selon lequel aucune indemnité ni aucun coût autres que ceux qui sont mentionnés aux articles L. 312-21 et L. 312-22 du code de la consommation ne peuvent être mis à la charge de l'emprunteur dans les cas de remboursement par anticipation d'un prêt immobilier ou de défaillance prévus par ces articles, fait obstacle à l'application de la capitalisation des intérêts prévue par l'article 1154 du code civil. Il en résulte que la banque ne peut prétendre à la capitalisation des intérêts. La cour relève également que la banque met en compte des pénalités de retard qui s'entendent, en application de l'article VI des conditions générales, d'une majoration de trois points de l'intérêt conventionnel courant sur les échéances impayées jusqu'à la déchéance du terme. La banque se trouvant déchue de son droit à l'intérêt conventionnel, les pénalités de retard ne s'entendent que de la majoration de l'intérêt légal. Au regard de l'ensemble de ce qui précède, il convient d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné M. [W] et Mme [C], solidairement, à payer à la société Banque patrimoine et immobilier les sommes de : - 241.289,72 euros au titre du prêt n° 209853 P 001, outre intérêts sur le principal de 225.014,72 euros capitalisés au taux de 4,299 % à compter du 16 avril 2010, - 184.886,09 euros au titre du prêt n° 2088449 C 001, outre intérêts sur le principal de 172.411,03 euros capitalisés au taux de 4,201 % à compter du 16 avril 2010. Statuant à nouveau, il convient de condamner M. [W] et Mme [C], solidairement, à payer à la société Crédit immobilier de France développement les sommes de : pour le prêt n° 2088449 C 001 : échéances impayées : 5.249,70 euros capital restant dû au 23 mars 2010 167.161,33 euros indemnité de résiliation : 100 euros à déduire les intérêts déchus : 25.605,22 euros (de la première échéance à la déchéance du terme) total : 146.905,81 euros, outre intérêts au taux légal majoré de trois points sur chaque échéance échue impayée à compter de sa date d'exigibilité jusqu'à la déchéance du terme, et intérêt au taux légal sur la somme de 146.905,81 euros à compter du 16 avril 2010 pour le prêt n° 209853 P 001 : échéances impayées : 6.492,66 euros capital restant dû au 23 mars 2010 218.522,06 euros indemnité de résiliation : 100 euros à déduire les intérêts déchus : 31.329,15 euros (de la première échéance à la déchéance du terme) total : 193.785,57 euros, outre intérêts au taux légal majoré de trois points sur chaque échéance échue impayée à compter de sa date d'exigibilité jusqu'à la déchéance du terme, et intérêt au taux légal sur la somme de 193.785,57 euros à compter du 16 avril 2010. Les condamnations seront prononcées en deniers ou quittance, de manière à ce que tout montant réglé depuis la déchéance du terme soit imputé sur les sommes dues, notamment le versement de 39.716,29 euros effectué le 12 mai 2017. Sur la demande de dommages-intérêts présentée par les consorts [W] [C] : Vu les articles 1135 et 1147 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; M. [W] et Mme [C] reprochent à la banque de n'avoir pas respecté son devoir de mise en garde sur le risque d'endettement excessif résultant de la souscription des offres litigieuses au regard de leurs capacités financières, en rappelant qu'elle n'a jamais pris le soin de les rencontrer ou de les avertir des risques particuliers de l'opération, alors qu'ils n'avaient aucune compétence en matière d'investissement immobilier. Ils estiment que ce manquement leur a causé préjudice, sous la forme d'une perte de chance de ne pas souscrire les emprunts litigieux, qu'ils évaluent à 99 %. La banque se prévaut en retour d'une situation de litispendance entre les demandes formées par les consorts [W] en la présente instance et celles articulées devant le tribunal judiciaire de Marseille. Elle sollicite en conséquence la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a dit qu'il appartenait au tribunal de grande instance de Marseille, juridiction saisie en premier lieu, de connaître de l'action en responsabilité dirigée par les défendeurs contre l'établissement bancaire. Elle conteste sur le fond avoir donné mandat à la société Apollonia d'accomplir des actes juridiques en son nom et devoir répondre en conséquence des manquements de cette société. Elle affirme n'avoir commis aucun manquement au devoir de mise en garde, lequel n'impose pas de rencontrer physiquement les emprunteurs. Elle soutient que les appelants doivent être regardés comme des emprunteurs avertis, eu égard à leur qualité de médecins et au nombre d'emprunts immobiliers souscrits. Elle considère en conséquence que le devoir de mise en garde n'a pas vocation à jouer. La banque expose en second lieu que les consorts [W] [C] lui ont caché la réalité de leur endettement, en taisant l'existence des prêts souscrits antérieurement dans le cadre du dispositif proposé par la société Apollonia. Elle estime qu'ils l'ont privée ce faisant des éléments d'information lui permettant d'exercer le devoir de mise en garde et qu'ils ne peuvent lui opposer de manquement en la matière. Elle fait valoir, en troisième lieu et subsidiairement, que les éléments communiqués par les emprunteurs ne laissaient pas craindre de risque d'endettement excessif à la date de souscription des prêts litigieux. Elle soutient en dernier lieu que les consorts [W] [C] n'ont subi aucun préjudice, la perte de chance étant celle d'éviter un risque d'endettement excessif, et n'étant avérée qu'à la condition que ce risque se réalise. Elle considère en particulier que les achats immobiliers assurent des revenus aux appelants, qu'ils encaissent depuis près de 12 ans sans contrepartie et qui leur permettent de faire face aux sommes dues en exécution des prêts. Elle affirme également que les consorts [W] [C] ont adopté un comportement téméraire, qu'ils n'auraient sans doute pas renoncé à contracter s'ils avaient été mis en garde et que la perte de chance alléguée ne présente en conséquence pas de caractère réel et sérieux. Elle explique enfin que la valeur des biens acquis doit être déduite des montants accordés au titre de la perte de chance. Sur ce : L'instance en responsabilité dirigée contre la société Banque patrimoine immobilier devant le tribunal de grande instance de Marseille a été introduite au mois de novembre 2009 et les parties ne précisent pas si elle demeure encore pendante devant cette juridiction. Cette seule circonstance fait obstacle à ce que le jugement entrepris soit confirmé en ce qu'il a dit qu'il appartenait au tribunal de grande instance de Marseille de statuer sur l'action en responsabilité de la banque, étant observé que le tribunal de Gap a omis en cette occasion de se dessaisir. A considérer même que l'instance introduite devant le tribunal judiciaire de Marseille soit encore pendante, il n'appartient pas à la présente cour, juridiction du degré supérieur, de se dessaisir au profit du tribunal judiciaire de Marseille. Il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit qu'il appartenait au tribunal de grande instance de Marseille de connaître de l'action en responsabilité dirigée par les défendeurs contre l'établissement bancaire et de statuer au fond sur cette demande, en tant que fondée sur le manquement de la banque à son devoir de mise en garde, seul invoqué en l'espèce. En application de l'article 1135 ancien du code civil, le prêteur de deniers professionnel est tenu, envers l'emprunteur non averti, d'un devoir de mise en garde, l'obligeant à se renseigner sur sa situation financière et appeler son attention, le cas échéant sur le risque d'un endettement excessif découlant de l'octroi d'un prêt au regard de cette capacité. Pour la mise en oeuvre de ces dispositions, l'emprunteur averti est celui qui, par sa formation, sa situation personnelle, son expérience des affaires, sa connaissance des systèmes de prêt bancaire et du marché dans lequel il investit, est en mesure d'apprécier exactement le risque d'endettement s'attachant à la souscription d'un contrat de prêt spécifique. M. [W] et Mme [C] exerçaient la profession de médecins à la date de conclusion des emprunts litigieux. S'ils possédaient alors plusieurs immeubles, notamment détenus par des sociétés civiles immobilières, les éléments en la cause témoignent de ce qu'ils n'avaient souscrit qu'un seul prêt en amont des prêts contractés dans le cadre des placements Apollonia. Aucun élément ne permet par ailleurs de leur attribuer, en prélude à la conclusion des emprunts litigieux, quelque connaissance que ce soit relativement au marché de la location en résidence de tourisme par le biais d'un bail commercial consenti à un organisme de gestion. Or, ce type de location, consécutive à l'acquisition d'un bien en l'état futur d'achèvement, comporte un risque certain, compte tenu de l'importante surévaluation des prix d'achat et du risque corrélatif d'endettement excessif, en cas d'impossibilité d'honorer les échéances des prêts par suite d'une contraction du marché et d'une défaillance du locataire commercial. S'il est vrai que M. [W] et Mme [C] ont ensuite souscrit de nombreux prêts dans le cadre du produit de défiscalisation proposé par la société Apollonia, la cour relève que ces emprunts ont été contractés en un temps très court, pour des placements 'clefs en main' entièrement gérés par la société Apollonia et dans des circonstances particulières, notamment caractérisées par l'absence de tout contact entre les établissements prêteurs et les emprunteurs, de nature à former les appelants à la technique et aux risques des prêts bancaires. La souscription de nombreux prêts en un laps de temps très court ne suffit, en pareilles circonstances, à apporter aux consorts [W] et [C] une véritable connaissance du marché des prêts immobiliers, de celui des résidences de tourisme et des risques afférents à la souscription en masse d'emprunts destinés au financement d'opérations à risque. Leur qualité de médecin n'est pas de nature à pallier cette absence de connaissance particulière et les appelants doivent être considérés comme des emprunteurs non avertis, créanciers d'un devoir de mise en garde. La fiche de renseignement transmise à la banque en vue de la souscription de l'offre de novembre 2006 est versée aux débats. Elle porte la signature des appelants et doit être considérée comme ayant reçu leur agrément, quand même aurait-elle été renseignée par le commercial de la société Apollonia, circonstance au demeurant non établie. Il en résulte que M. [W] et Mme [C] percevaient alors un revenu mensuel global de 7.168,66 euros, étaient endettés à hauteur de 1.391 euros par mois et détenaient un patrimoine composé d'un immeuble, de parts de sociétés civiles immobilières et de placements, d'une valeur totale de 924.000 euros, dont à déduire le solde restant dû sur un emprunt immobilier courant encore 9 années. Les appelants n'établissent pas que d'autres prêts, connus de l'intimée, auraient été souscrits antérieurement à cette offre, sinon celui mentionné dans leur fiche patrimoniale. Ils ne sauraient donc faire grief à la banque de ne pas en avoir tenu compte. Au regard du montant du prêt n° 2088449 C 001, limité à la somme de 182.190 euros en capital, des capacités de remboursement découlant de la situation décrite et du patrimoine des consorts [W] et [C], la banque a pu valablement considérer qu'il n'existait pas de risque d'endettement excessif au regard des capacités financières des emprunteurs, et se dispenser de les mettre en garde. Il n'y a donc pas de manquement au devoir de mise en garde du chef du prêt n° 2088449 C 001. La fiche de renseignement transmise à la banque en vue de la souscription de l'offre du 05 juin 2007 est également versée aux débats. Elle porte la signature des appelants et doit être considérée comme ayant reçu leur agrément, quand même aurait-elle été renseignée par le commercial de la société Apollonia, circonstance au demeurant non établie. Il en résulte que M. [W] et Mme [C] percevaient alors un revenu mensuel de 9.289,48 euros, étaient endettés à hauteur de 1.997 euros par mois et détenaient un patrimoine composé d'un immeuble, de parts de sociétés civiles immobilières et de placements, d'une valeur globale de 1.162.000 euros, dont à déduire le solde de 112.620 euros restant dû sur un emprunt immobilier. S'il est vrai que la fiche de renseignement ne porte pas mention des prêts déjà souscrits dans le cadre des placements Apollonia, la banque n'ignorait pas l'existence d'au moins l'un d'entre eux, savoir celui ouvert en novembre 2006 dans ses propres livres. La vigilance la plus élémentaire lui aurait donc permis de relever l'inexactitude de la déclaration des consorts [C] [W], au regard duquel elle devait s'interroger sur un risque d'endettement excessif. Il résulte par ailleurs de la procédure pénale qu'elle connaissait le caractère irrégulier du circuit de souscription des offres, caractérisé par leur envoi à la société Apollonia et leur retour à la diligence de celle-ci. Le simple fait que M. [W] et Mme [C] aient omis de déclarer un prêt antérieur aurait dû la conduire, en pareilles circonstances, à les mettre en garde, en les invitant à compléter leur déclaration. Ayant omis de tirer les conséquences de l'anomalie évidente entachant la fiche de renseignements, elle ne peut se prévaloir valablement de la mauvaise foi des emprunteurs, non plus que du caractère incomplet de leur déclaration. La situation des emprunteurs, à la date de souscription de l'offre, se caractérisait par un endettement total de près de 6.800 euros par mois, soit 73 % du revenu global du ménage avant prise en compte des loyers attendus dans le cadre des investissements Apollonia (au vu du tableau constituant la pièce n° 5 des appelants), pour un couple assumant la charge de trois enfants. Après prise en compte des loyers attendus dans le cadre de l'opération, le taux d'endettement s'élevait toujours à plus de 50 %. Le moindre retournement du marché de la location touristique exposait donc M. [W] et Mme [C] à un risque de défaut. Ce risque s'est d'ailleurs produit, puisque la déchéance du terme des emprunts a été prononcée. Il est constant d'autre part que le capital de chaque emprunt s'avérait largement supérieur à la valeur des biens financés, le rapport d'expertise mentionné en procédure pénale faisant état de dépréciations de l'ordre de 24 à 67 % lors de la mise en vente des biens. La vente des biens ne pouvait donc suffire à combler le passif et le patrimoine constitué par ailleurs risquait de se trouver largement entamé, si ce n'est anéanti en cas de défaut. Dans ces conditions, qu'elle aurait connues si ce n'avait été de son défaut de vigilance et de diligence, il appartenait à la banque de mettre M. [W] et Mme [C] en garde contre le risque d'endettement excessif susceptible de résulter de la souscription de l'offre. En s'abstenant de ce faire, elle a exposé les appelants à la perte d'une chance de ne pas la souscrire. Ce préjudice est réel et sérieux, compte tenu du risque important constitué par l'opération et du défaut avéré des emprunteurs. La cour estime à 50 % la chance perdue. Le fait que les consorts [W] et [C] aient continué de percevoir des loyers ne le fait point disparaître, étant observé que les intérêts des prêts courent en miroir depuis plus de 13 ans, sur un montant largement supérieur à la valeur du bien financé. Contrairement à ce que soutient la banque, il n'y a pas lieu de déduire de son indemnisation la valeur des biens financés. Il convient en conséquence de fixer la réparation à la somme de 116.500 euros. Sur les frais irrépétibles et les dépens : Vu les articles 696, 699 et 700 du code de procédure civile ; Chacune des parties succombe partiellement à l'instance d'appel. Il y a lieu en conséquence de juger que chacune conservera la charge des dépens avancés par ses soins dans la cadre des procédures de première instance et d'appel. L'équité commande par ailleurs d'infirmer le chef de jugement par lequel le tribunal de grande instance de Gap a condamné M. [W] et Mme [C] à payer la somme de 3.000 euros à la banque sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et de rejeter les demandes des parties formées au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel.