Cour d'appel, Chambre 4-8b, 1 mars 2024, n° 23/02635

Motivation

MOTIFS Pour juger le demandeur mal fondé en sa contestation afférente au montant du salaire moyen retenu pour le calcul de son allocation, les premiers juges ont retenu, au visa des dispositions de l'article 41 de la loi 98-1194 du 23 décembre 1998 et des articles 2, 2-1 et 2-2 du décret 99-247 du 29 mars 1999, qu'il n'établit pas avoir eu une activité discontinue par nature et que la circonstance qu'il ait alterné des périodes d'activité et de chômage ne démontre pas le caractère discontinu de l'activité exercée, que depuis 1989, il a alterné des périodes d'activité et congés maladie indemnisés, qui ne participent pas à la constitution d'une activité discontinue au sens de l'article 2-1 et sont neutralisées pour le calcul de référence en application de l'article 2-2 et que lorsque la dernière activité salariée ne constitue pas une activité discontinue par nature, il y a lieu d'évaluer le salaire de référence sur la dernière période de travail de 12 mois consécutifs, comme y a procédé la caisse. Exposé des moyens des parties: L'appelant conteste le mode de calcul du salaire de référence retenu par la caisse, qui a retenu uniquement l'année 1984, soutenant justifier avoir eu une activité discontinue (intérim). Il argue de la définition de l'activité discontinue donnée par la circulaire DSS/2A n°2013-163 du 16 avril 2013 pour soutenir justifier par ses bulletins de salaire suisses, avoir été employé en qualité d'intérimaire, ajoutant que s'ils ne précisent pas son numéro de sécurité sociale comme la date de paiement de salaire ou encore la mention de l'Urssaf, l'article 322 alinéa1 du code des obligations suisse, ne fait pas obligation à l'employeur d'établir et de fournir un bulletin de paye mensuel, l'employeur ayant uniquement l'obligation de fournir un certificat de salaire annuel. Il en tire la conséquence que les mentions du bulletin de salaire mensuel sont à la discrétion de l'employeur. Il prévaut de l'article 2 du décret n°99-247 du 29 mars 1999, fixant les règles de calcul du montant de l'allocation, pour soutenir qu'en cas de période discontinue, les périodes travaillées sont prises en compte jusqu'à totaliser 365 jours de paie et argue que dans son arrêt du 24 janvier 2019 ((2 Civ., n°18-10669) la Cour de cassation a jugé que, le salarié ayant exercé une activité salariée discontinue, les périodes travaillées devaient être retenues jusqu'à totaliser 365 jours peu important l'amplitude de la période considérée. Concernant les périodes travaillées en Suisse, pour lesquelles il disposait d'un contrat de travail 'Local', il soutient que les périodes validées à l'étranger sont prises en compte en fonction des accords de sécurité sociale passés entre la France et ce pays, et relève que pour le calcul de la pension retraite, il est tenu compte de l'ensemble de la carrière, périodes étrangères comprises si le salarié a travaillé dans les pays appartenant à l'Union européenne, à l'Espace économique européen, ou en Suisse. Il argue que dans son arrêt du 20 décembre 2013 (n°12-24706), l'Assemblée plénière de la Cour de cassation a rappelé que les conditions d'octroi de l'allocation de cessation anticipée d'activité des travailleurs de l'amiante n'exigeaient pas que le salarié ait été affilié au régime général et que les salaires perçus pendant une période d'expatriation ne devaient pas être exclus de la base de calcul de l'allocation. Il ajoute que la Cour de cassation ne fait pas de l'affiliation à la Caisse des français de l'étranger une condition pour le calcul de l'allocation précitée. L'intimée lui oppose que la législation applicable à l'allocation de cessation anticipée d'activité des travailleurs de l'amiante ne prend en compte que les salaires ayant donné lieu à cotisations de sécurité sociale au régime général ou volontaire et ce, que l'activité de l'allocataire soit continue ou discontinue, ce qui n'a pas été le cas en l'espèce. Elle se prévaut de la réponse de la Caisse des français à l'étranger du 7 février 2023 pour soutenir que durant son activité en Suisse, l'appelant n'a pas eu la qualité d'expatrié, et que la jurisprudence qu'il invoque n'est pas applicable à son cas. Tout en reconnaissant que les règlements n°883/2004 et n°987/2009 sont applicables depuis le 1er avril 2012 dans le cadre de l'accord UE/Suisse, et qu'ils prévoient en matière d'assurance vieillesse que chaque pays visé par les règlements européens indique les périodes d'assurance ou de résidence accomplie dans sa législation, elle soutient que les périodes accomplies sont retenues telles qu'indiquées sur le formulaire réglementaire relatif à la carrière, et si elles sont exprimées autrement qu'en trimestres, elles doivent être converties en application de l'article 13 du règlement d'application n°987/2009 et ne sont retenues comme telles que pour le taux de la retraite et le calcul de la pension communautaire. Elle en tire la conséquence que les salaires étrangers qui ne sont pas retenus dans le calcul du salaire de base de la retraite ne peuvent pas l'être, à plus forte raison, dans celui de l'allocation de cessation anticipée d'activité des travailleurs de l'amiante, et qu'ainsi le salaire de référence a été régulièrement calculé à partir des 12 derniers mois de la dernière activité salariée autre que celle effectuée en Suisse. Réponse de la cour: L'article 41 de la loi 98-1194 du 23 décembre 1998 a créé l'allocation de cessation anticipée d'activité permettant aux salariés exposés à l'amiante, remplissant les conditions qu'il précise, de bénéficier d'une retraite anticipée tout en conservant, dans la limite d'un plafond, un revenu proportionnel à leur rémunération antérieure. L'article 41 II alinéa 1, de la loi précitée, dispose dans sa rédaction applicable, que le montant de l'allocation de cessation anticipée d'activité des travailleurs de l'amiante est calculé en fonction de la moyenne actualisée des salaires mensuels bruts des douze derniers mois d'activité salariée du bénéficiaire pour lesquels ne sont pas prises en compte dans des conditions prévues par décret, certaines périodes d'activité donnant lieu à rémunération réduite. (...) Aux termes de l'article 2 du décret 99-247 en date du 29 mars 1999, dans sa rédaction applicable depuis le 1er janvier 2010, le salaire de référence servant de base à la détermination de l'allocation est fixé d'après les rémunérations visées à l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale perçues par l'intéressé au cours de ses douze derniers mois d'activité salariée sous réserve qu'elles présentent un caractère régulier et habituel. Ces rémunérations, revalorisées, le cas échéant, selon les règles définies à l'article L.161-23-1 du code de la sécurité sociale, sont prises en compte dans la limite du double du plafond prévu à l'article L.241-3 du même code en vigueur à la date de l'ouverture du droit à l'allocation. Le salaire de référence est égal à la moyenne mensuelle des rémunérations ainsi déterminées. (...) L'article 2-1 de ce décret, en vigueur depuis le 9 juillet 2000, stipule qu'en cas d'activité salariée discontinue, les périodes travaillées sont prises en compte jusqu'à totaliser 365 jours de paie. L'article 2-2 de ce même décret, tel que modifié par suite de la décision n°324880 du 20 novembre 2009 du Conseil d'Etat, dispose que pour l'application du premier alinéa du II de l'article 41 de la loi du 23 décembre 1998 susvisée, le calcul du salaire de référence ne tient pas compte des périodes d'activité ci-dessous énumérées: 1° Périodes consécutives à des plans sociaux durant lesquelles le salaire a fait l'objet d'une mesure de reclassement interne destinée à éviter des licenciements, y compris lorsqu'une convention entre l'entreprise et l'Etat a été conclue pour une compensation partielle de la perte de salaire subie par le salarié, 2° Périodes durant lesquelles les entreprises ont conclu avec les représentants du personnel des accords d'entreprise ayant soit diminué la rémunération, soit abaissé la durée du travail et la rémunération sans qu'une mesure particulière nécessitant un conventionnement avec l'Etat soit mise en oeuvre; toutefois, seule une période de douze mois peut être prise en compte pour rechercher le salaire de référence, 3° Périodes d'activité pendant lesquelles des allocations de chômage partiel ont été versées, 4° Périodes d'arrêt de travail donnant lieu à versement d'indemnités journalières, lorsque le salaire net n'a pas été intégralement maintenu par l'employeur ou par l'intermédiaire d'un organisme de prévoyance, 5° Périodes de perception conjointe d'une pension d'invalidité et d'un salaire, 6° Périodes d'activité à mi-temps thérapeutique, 7° Périodes de travail à temps partiel effectuées dans le cadre d'un contrat à durée déterminée, 8° Périodes donnant lieu à indemnité de congé payé d'un montant inférieur au salaire habituel. Le caractère discontinu de l'activité au sens de l'article 2-1 du décret précité s'apprécie non point au regard de la nature de l'activité en elle-même mais au regard de ses conditions d'exercice. Il s'ensuit qu'une activité professionnelle peut être discontinue pour l'être dans le cadre d'un intérim. Le présent litige porte sur la prise en considération dans l'assiette du salaire de référence, servant au calcul de l'allocation de cessation anticipée d'activité des travailleurs de l'amiante, de périodes travaillées, dans le cadre de plusieurs emplois en intérim, en Suisse, alors que l'allocataire n'a pas durant celle-ci cotisé au régime général. Il n'est pas contesté que sur la période 1989 à 1996, l'appelant a exercé une activité salariée discontinue en Suisse. Il est exact que par arrêt en date du 20 décembre 2013, l'Assemblée plénière de la Cour de cassation a jugé qu'il résulte de l'article 41 II de la loi n°98-1194 du 23 décembre 1998 de financement de la sécurité sociale pour 1999 et l'article 2 du décret n°99-247 du 29 mars 1999 que le montant de l'allocation de cessation anticipée d'activité des travailleurs de l'amiante est déterminé sur la base d'un salaire de référence fixé d'après les rémunérations brutes visées à l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale et égal à leur moyenne mensuelle actualisée des douze derniers mois d'activité du bénéficiaire, et qu'en l'absence de l'exigence d'une condition d'affiliation au régime général, qui ne résulte pas du renvoi à ce dernier texte, les salaires perçus pendant une période d'expatriation et ayant donné lieu à cotisations à la caisse des Français de l'étranger ne sont pas exclus de la base de calcul de l'allocation. La circonstance que l'appelant n'ait pas cotisé au régime général lors de son activité salariée en Suisse, et n'ait pas fait choix d'être affilié à la Caisse des français à l'étranger est par conséquent inopérante, contrairement à ce qu'allègue la caisse. Par ailleurs, par arrêt en date du 24 janvier 2019 (2 Civ., n°18-10.669) la Cour de cassation a jugé qu'en cas d'activité salariée discontinue, les périodes travaillées retenues pour le calcul du salaire de référence servant de base à la détermination de l'allocation sont prises en compte jusqu'à totaliser 365 jours de paie, peu important l'amplitude de la période considérée. En l'espèce, M. [U] a sollicité le 2 juin 2020, le bénéfice de l'allocation de cessation anticipée d'activité des travailleurs de l'amiante à compter du 1er juillet 2020. Il résulte des conclusions de la caisse qu'elle a pris en compte l'année 1984 comme année de référence du salaire à retenir. L'appelant qui soutient avoir travaillé en Suisse de 1989 à 1996, pour le compte de sociétés d'intérim, se prévaut d'un tableau récapitulatif (sa pièce 3) relatif aux périodes devant, selon lui, être prises en compte au titre des 365 jours de présence, dans le cadre duquel il retient sur les périodes suivantes: * du 14 février au 31 mars 1989: 40 jours travaillés (société [3]), * du 4 mai au 4 décembre 1992: 160 jours travaillés (société [3]), * du 1er novembre 1993 au 3 mars1994: 106 jours travaillés (société Hans Leutenegger), * du 27 juin au 31 juillet 1994: 30 jours travaillés (société [5]), * du 18 au 29 décembre 1995: 11 jours travaillés (société [6]), * du 6 au 31 mai 1996: 23 jours travaillés (société [4]), soit au total 370 jours. Ainsi que retenu par les premiers juges, il ne justifie pas de l'ensemble de ses bulletins de paye pour cette période. La cour constate que les bulletins de paye qu'il verse aux débats ne précisent pas le nombre de jours travaillés, mais uniquement un nombre d'heures travaillées pour le mois concerné. L'appelant se prévaut d'un second tableau récapitulatif (sa pièce 20), dit de 'calcul pour le cumul des 365 jours de travail discontinu', dont la teneur est contredite par certains bulletins de paye, le nombre de jours travaillés retenu résultant en réalité de la déduction du nombre de dimanches sur la période (ainsi que précisé dans l'une des colonnes: 'nb dim. à exclure'), puisqu'il retient, notamment: * 13 jours travaillés en février 1989, alors qu'il résulte de son bulletin de paye qu'il a travaillé 3 jours la semaine du 14 au 19, puis 5 jours la semaine du 20 au 26 et 2 jours les 27 et 28 soit 10 jours et non 13, ce bulletin de paye précisant la date de chaque jour travaillé, * 27 jours travaillés en mars 1989, alors qu'il résulte de son bulletin de paye qu'il a travaillé 20 jours outre un jour payé pour le 14 février (soit 21 jours au total), * 24 jours travaillés en mai 1992, alors qu'il résulte de son bulletin de paye qu'il a travaillé 20 jours, * 26 jours travaillés en juin 1992, alors qu'il résulte de son bulletin de paye qu'il a travaillé 28 jours... Ainsi, il ne justifie pas, par les documents qu'il verse aux débats, émanant de ses employeurs successifs, le nombre exact de jours travaillés en Suisse et par suite que les périodes travaillées dans ce pays entre 1989 et 1996 totalisent 365 jours de paie. Il est par conséquent mal fondé en sa contestation. Le jugement entrepris doit en conséquence être confirmé en ses dispositions soumises à la cour. Faute pour l'appelant de rapporter la preuve de l'erreur commise par la caisse dans le calcul de son allocation de cessation anticipée d'activité des travailleurs de l'amiante, il ne peut invoquer l'existence d'un préjudice résultant d'une faute qui en résulterait mais qui n'est pas démontrée. Il doit donc être débouté de sa demande en dommages et intérêts. Succombant en son appel, M. [O] [U] doit être condamné aux dépens y afférents et ne peut utilement solliciter une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Compte tenu de la disparité de situation, il ne paraît pas inéquitable de laisser à la charge de la caisse régionale d'assurance retraite et de la santé au travail les frais qu'elle a été amenée à exposer pour sa défense.