Cour d'appel, CHAMBRE 2 SECTION 1, 13 avril 2023, n° 20/01759

Faits et procédure

LA COUR Nulle demande de la cour ni cause grave n'existe en l'espèce pour autoriser la société Cogep à communiquer en appel, après l'ordonnance de clôture, un rapport d'expertise judiciaire de 2018. Il sera retenu que cette pièce est irrégulièrement car tardivement communiquée en appel et elle sera en conséquence écartée. Il sera rappelé qu'il appartient aux parties de produire et de communiquer régulièrement devant la cour les documents dont elles se prévalent à l'appui de leurs conclusions. Il doit être relevé à ce stade que le jugement entrepris comporte une erreur en ce que, après avoir retenu que la créance déclarée de 191 386,64 euros devait être réduite de 43 414,80 euros en raison de double facturations, ce qui correspond en réalité à une créance au titre des honoraires de 147 971,84 euros (191 386,64 - 43 414,80 = 147 971,84), les premiers juges, qui ont retenu la responsabilité de l'expert-comptable pour un dommage fiscal de 26 496 euros pour défaut de conseil en matière de déclaration de la taxe sur les salaires ont, pour déterminer le montant global (après compensation implicite des honoraires à recevoir par la société Cogep et des dommages-intérêts mis à sa charge) de la créance de la société Cogep à fixer dans la sauvegarde de la société Parmentier Développement, additionné ce montant de dommages-intérêts, comme si c'était une créance de la société Cogep, alors qu'il s'agit d'une dette, à celui des honoraires restant dus, pour aboutir à un résultat d'ailleurs inexact de 177 467,84 euros, l'erreur algébrique de signe se cumulant à une erreur de calcul, puisque le résultat de ce calcul erroné aurait dû être de 174 467,84 euros (147 971,84 + 26 496 = 174 467,84) et non 177 467,84 euros. S'agissant de la validité du jugement du 4 mars 2015, il sera rappelé que celui-ci a été rendu à la demande de la société Secofinord, l'affaire ayant été plaidée le 17 décembre 2014, puis mise en délibéré. Or, il est établi que la SA Secofinord a été radiée du RCS suivant avis donné au BODACC le 16 octobre 2014. Cette radiation a fait suite à la fusion-absorption de la société Secofinord par la société Cogep dont le projet avait fait l'objet d'un avis au BODACC publié le 20 juillet 2014, qui mentionne un projet de fusion-absorption sans création de société nouvelle. Il convient de rappeler la teneur des textes suivant concernant la fusion-absorption. L'article L. 236-3 I. du code de commerce : ' La fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération (...)' L'article L236-4 du même code : 'La fusion ou la scission prend effet : 1° En cas de création d'une ou plusieurs sociétés nouvelles, à la date d'immatriculation, au registre du commerce et des sociétés, de la nouvelle société ou de la dernière d'entre elles ; 2° Dans les autres cas, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l'opération sauf si le contrat prévoit que l'opération prend effet à une autre date, laquelle ne doit être ni postérieure à la date de clôture de l'exercice en cours de la ou des sociétés bénéficiaires ni antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la ou des sociétés qui transmettent leur patrimoine.' L'article L. 237-2, al. 3, du code de commerce : '(...)La dissolution d'une société ne produit ses effets à l'égard des tiers qu'à compter de la date à laquelle elle est publiée au registre du commerce et des sociétés' étant précisé dans la Sous-section 2 : Tenue du registre et effets attachés à l'immatriculation, à l'article L 123-9 du code de commerce, que : La personne assujettie à immatriculation ne peut, dans l'exercice de son activité, opposer ni aux tiers ni aux administrations publiques, qui peuvent toutefois s'en prévaloir, les faits et actes sujets à mention que si ces derniers ont été publiés au registre. En outre, la personne assujettie à un dépôt d'actes ou de pièces en annexe au registre ne peut les opposer aux tiers ou aux administrations, que si la formalité correspondante a été effectuée. Toutefois, les tiers ou les administrations peuvent se prévaloir de ces actes ou pièces. Les dispositions des alinéas précédents sont applicables aux faits ou actes sujets à mention ou à dépôt même s'ils ont fait l'objet d'une autre publicité légale. Ne peuvent toutefois s'en prévaloir les tiers et administrations qui avaient personnellement connaissance de ces faits et actes.' En outre, l'irrégularité de l'action engagée au nom d'une personne morale qui n'a plus d'existence par suite d'une absorption ne peut être couverte par l'intervention en cours d'instance de la société qui l'a absorbée (Civ 2- 12/02/2004 ' Bull.n° 52). En application de l'article L.236-4 2° du code de commerce, il doit être considéré que par l'effet de la fusion-absorption de la société Secofinord par la société Cogep, sans création de société nouvelle, la société Secofinord avait perdu sa personnalité morale, le 9 juillet 2014 selon les énonciations du jugement du 25 février 2020, en tous les cas avant la radiation publiée le 16 octobre 2014 au BODACC et avant la date du 17 décembre 2014 à laquelle l'affaire a été plaidée devant le tribunal de commerce. Par conséquent, M. [W] et la société Parmentier Développement indiquent exactement que la société Secofinord a perdu sa personnalité juridique, en cours d'instance et avant l'audience de plaidoirie devant le tribunal de commerce. Néanmoins, cette circonstance n'affecte pas la régularité de la saisine de la juridiction s'agissant du jugement du 4 mars 2015, lequel a ordonné l'expertise et le sursis à statuer. Elle s'analyse comme une fin de non-recevoir qui est susceptible régularisation et qui doit être écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue. Or, en l'espèce, dès lors que le jugement ayant ordonné l'expertise et prononcé le sursis à statuer sur la demande en paiement n'a pas dessaisi le tribunal, la cause de la fin de non-recevoir était bien susceptible de disparaître après les plaidoiries devant le tribunal de commerce préalables au jugement du 4 mars 2015. Tel est bien le cas en l'epèce, dès lors que le premier juge n'a statué sur la demande en paiement que par le jugement du 4 novembre 2015, pour lequel la société Cogep, de plein droit substituée à la société Secofinor, a figuré dès l'exploit introductif d'instance. Par conséquent, le moyen pris de la nullité du jugement du 4 mars 2015 sera rejeté. La cour est saisie de la totalité du litige tranché par le tribunal de commerce dans ce jugement du 4 mars 2015. En l'absence de demande de réformation de ce jugement - en particulier relativement au prononcé de l'expertise et du sursis à statuer -, il sera nécessairement confirmé. S'agissant de la validité de l'assignation du 15 septembre 2015 sur laquelle a été rendu le jugement du 4 novembre 2015, qui statue sur une mesure d'expertise sans rien trancher du principal, il n'est pas établi que ce dernier jugement soit définitif, contrairement à ce que soutient la société Parmentier Développement, dès lors que, par principe, il est uniquement critiquable en même temps que le jugement statuant sur le fond, en vertu des articles 544 et 545 du code de procédure civile. Or, l'assignation du 15 septembre 2015 a été délivrée à la demande de la société Secofinord qui était dépourvue de personnalité juridique. Cette irrégularité s'analyse comme un vice de fond de l'assignation introductive d'instance. En l'espèce, la nullité de l'assignation sera par conséquent prononcée. Le jugement rendu dans ces conditions encourt également une nullité qui n'est pas régularisable et qui s'impose au juge d'appel, dans la seule mesure toutefois où il lui est demandé de la prononcer. Or, en l'espèce, il est seulement demandé au dispositif des conclusions qui seul lie la cour, de prononcer la nullité de l'assignation - ce qui vient d'être fait -, et de 'déclarer non avenus les actes de procédure consécutifs'. Concernant cette dernière prétention, la cour ne peut l'interpréter comme comprenant la nullité du jugement du 4 novembre 2015. La cour ne prononcera, par conséquent, que la nullité de l'assignation, qui seule fait l'objet, au dispositif des conclusions, d'une demande suffisamment précise pour la saisir. S'agissant de la péremption d'instance, si l'article 386 dispose que l'instance est périmée lorsqu'aucune des parties n'accomplit de diligence pendant deux ans, l'effet interruptif d'une diligence, lorsqu'elle consiste en un acte de procédure, est sans lien avec la validité de l'acte. La société Parmentier Développement et M. [W] ès qualités ne soutiennent donc pas valablement que l'instance est périmée du seul fait que l'assignation en reprise d'instance et expertise commune du 15 septembre 2015 déjà mentionnée et délivrée tant à l'administrateur qu'au mandataire judiciaire de la société concluante a été irrégulièrement délivrée. Cependant, alors que le débiteur et lui seul bénéficie, en vertu de l'article L.622-22 du code de commerce, à compter du jugement qui arrête son plan de sauvegarde et qui nomme le commissaire à l'exécution du plan, d'une interruption de l'instance en paiement à laquelle ce débiteur défend, le créancier poursuivant dispose par principe, en application de l'article 386 du code de procédure civile et à peine de péremption d'instance, d'un délai de deux ans pour appeler en la cause le commissaire à l'exécution du plan. Alors que l'article L.625-25 du code de commerce indique que les actions introduites avant le jugement qui arrête le plan et auxquelles l'administrateur ou le mandataire judiciaire est partie sont poursuivies par le commissaire à l'exécution du plan ou, si celui-ci n'est plus en fonction,par un mandataire de justice désigné spécialement à cet effet par le tribunal, le commissaire à l'exécution du plan étant également habilité à engager des actions dans l'intérêt collectif des créanciers, le créancier poursuivant doit, en principe et en vertu des textes du code de commerce ci-avant rappelés, mettre en cause le commissaire à l'exécution du plan avant l'expiration du délai de deux ans suivant jugement arrêtant le plan de sauvegarde. L'application de ces dispositions doit cependant être combinée en l'espèce avec celles de l'article 392 du code de procédure civile. En effet, aux termes de ce texte, le délai de péremption d'instance continue à courir en cas de suspension de l'instance, sauf si celle-ci a lieu pour un temps ou jusqu'à la survenance d'un événement déterminé ; dans ce cas, un nouveau délai court à compter de l'expiration de ce temps ou de la survenance de cet événement. Or, la société Cogep se prévaut valablement du bénéfice du sursis à statuer ordonné expressément dans l'attente du dépôt du rapport d'expertise par le jugement du 4 mars 2015. En effet, le rapport d'expertise n'a été déposé que le 22 avril 2018. Il s'en déduit que la société Cogep, qui a appelé en cause le mandataire de la société Parmentier Développement, la SELAS Soinne, par acte 21 septembre 2018 puis le commissaire à l'exécution du plan de celle-ci, M. [W], le 4 mars 2019, ne peut se voir opposer valablement la péremption de l'instance. Celle-ci sera écartée. S'agissant du bien fondé de la demande en paiement, la société Parmentier Développement oppose que : - la lettre de mission prévue par les obligations déontologiques de l'expert-comptable, en dernier lieu l'article 151 du décret du 30 mars 2012 succédant à l'article 11 du décret du 27 mars 2007, est obligatoire ; - les honoraires réclamés et contestés constituent une rémunération non définie par une lettre de mission ; - ils sont facturés en contrepartie d'une prestation qui n'a pas été non plus été préalablement définie dans le cadre d'une lettre de mission ; - ils ne concernent pas la société Parmentier Développement mais ses filiales, alors qu'elle n'avait pas consenti à ce mode de facturation et qu'existent des doubles facturations, à la fois de la concluante et de ses filiales ; Elle soutient que : - l'échéancier de juillet 2012 a été établi par la société Secofinord au nom du 'groupe Parmentier' ; - l'échéancier de juillet 2012 a été établi sous la contrainte née d'une procédure d'enquête ouverte devant le tribunal de commerce à l'égard du groupe Parmentier, le cabinet comtable ayant menacé de refuser de coopérer et de ne pas remettre les documents comptables si l'échéancier n'était pas régularisé ; - l'échéancier de 2013 n'est pas signé par elle ; - tous les échéanciers ont été établis par l'expert-comptable et ne lui sont pas opposables à titre de reconnaissance de dette, ce en vertu de l'article 1326 du code civil ; - le cabinet comptable a engagé sa responsabilité à raison de redressements fiscaux définitifs, notifiés pour un montant de l'ordre de 300 000 euros, ce cabinet comptable ne pouvant valablement plaider à la fois que la lettre de mission est inutile tout en invoquant qu'elle serait indispensable pour établir des manquements dans l'exercice de ses missions ; - l'expert-comptable n'est pas en mesure de produire ses fiches de temps ou les documents qu'il a établis pour justifier les honoraires contestés, leur montant étant particulièrement élevés et en augmentation en 2009, 2010 et 2011. La société Parmentier Développement conclut que l'obligation au paiement n'est nullement établie ; elle renvoie pour cela la cour au rapport d'expertise judiciaire alors qu'elle ne le produit pas. Les 24 pièces produites par ses soins en appel, selon le bordereau déposé le 1er octobre 2020, n'indiquent pas cette pièce. Les 39 pièces mentionnées dans le bordereau de la société Cogep ne mentionnent pas davantage le rapport d'expertise. La cour considère que c'est par des motifs pertinents qui méritent d'être adoptés et sans apport de moyen utile nouveau en appel, les parties se situant devant elle au niveau d'une simple argumentation, que les premiers juges ont retenu que l'obligation de paiement de la société Parmentier Développement, en présence d'une déclaration de créance du 16 février 2015 effectuée pour 191 386,54 euros, était établie à concurrence d'un montant en principal égal au montant déclaré réduit du montant des doubles facturations justement évaluées à 43 414,80 euros. Le jugement entrepris doit encore être confirmé en ce qu'il a exactement retenu que la somme à laquelle il y avait lieu de fixer la créance en principal ainsi définie a porté intérêts au taux légal à compter d'une mise en demeure du 20 mars 2012 jusqu'au 20 janvier 2015 date du jugement de sauvegarde. A ces justes motifs, il sera simplement ajouté ce qui suit. La cour observe que le rapport d'expertise n'est pas autrement critiqué par les parties que : - par la société Parmentier Développement, qui invoque un délai anormalement long pour l'obtenir et exprime un désaccord sur les conséquences des faits observés par l'expert, s'agissant d'une demande en responsabilité pour les conséquences d'un redressement de TVA ; - par la société Cogep, qui conteste les doubles facturations retenue pour réduire sa demande en paiement à due concurrence. En droit, l'absence de lettre de mission ne rend nullement invalide, la demande en paiement des honoraires et les premiers juges doivent être approuvés sur ce point d'avoir rejeté ce moyen en statuant au vu du rapport d'expertise judiciaire dont ils ont repris les conclusions. La cour n'est saisie, par le dispositif des conclusions qui seul la lie, d'aucune demande d'annulation d'échéancier de paiement consenti par la société Parmentier Développement. Les premiers juges se sont exactement prononcés sur la réalité de la fourniture des prestations facturées, le nombre d'heures et le taux horaire pratiqué par rapport à la nature et à l'importance du travail fourni. Les premiers juges ont en particulier expressément tenus compte des doubles-facturations et rendu compte de leurs montants. Il n'est articulé aucune critique précise sur la manière dont ils se sont prononcés à cet égard, les contestations factuelles permises aux premiers juges grâce au rapport d'expertise n'étant pas valablement combattues. A cet égard, les premiers juges ont retenu que la somme de 36 300 euros HT soit 43 414,80 euros TTC avaient fait l'objet de doubles facturation. La société Cogep, appelant à titre incident, n'étaye par aucune pièce probante son argmentation contraire sur ce point au jugement entrepris. C'est donc vainement que la société Cogep fait valoir que l'expert judiciaire aurait dépassé le cadre de sa mission sur ce point et qu'il aurait confondu 'prix de revient' et 'prix de vente'. A cet égard, il sera rappelé que le contrat en cause est un contrat de prestation de service et non en contrat de vente. C'est également vainement que la société Cogep critique le rapport d'expertise au regard du taux horaire retenu comme étant celui d'une mission classique, alors que l'investissement réalisé par la société Secofinord était à mettre en rapport avec la désorganisation totale des sevices adminisratifs comptables de la société Parmentier qui justifiait un taux horaire plus élevé. Le procès-verbal de la réunion du directoire de la société Parmentier du 6 juillet 2012 (pièce n°26 et non 27 comme mentionné par erreur dans les conclusions de la société Cogep) n'établit aucun fait de nature à faire réviser à la hausse le taux horaire ou à faire considérer que la mission n'aurait pas été classique. Le jugement sera donc confirmé sur ces points et en ce qu'il retient que la créance déclarée de 191 386,40 euros devait être réduite de 43 414,80 euros au titre des doubles facturations. S'agissant de la demande reconventionnelle de la société Parmentier Développement à hauteur de 61 020 euros pour des pénalités, majoration et intérêts générés par des irrégularités déclaratives ayant donné lieu à redressement fiscal, il sera observé que le premier juge lui a alloué 26 496 euros à titre de domages-intérêts pour manquement à l'obligation de conseil concernant la taxe sur les salaires et ayant causé un redressement fiscal à ce titre. La présente demande reconventionnelle, dont le montant est effectué globalement sans récapitulatif explicite, oblige la cour à en reconstituer les éléments en reprenant les sommes énoncées au fil des conclusions. Il s'agit de demandes faites au titre de pénalités, majoration et intérêts cumulant des prétentions au titre de la TVA, de l'impôt sur les sociétés et de la taxe sur les salaires. La demande comprend la somme déjà allouée par le premier juge à hauteur de 26 496 euros, au titre de la seule taxe sur les salaires. S'agissant de la taxe sur les salaires, la société Cogep soutient que la preuve d'une faute qui lui soit imputable, d'un préjudice subi par la société Parmentier Développement et d'un lien de causalité entre ces deux éléments n'est pas rapportée. Elle affirme que les intérêts de retard venant compenser le défaut de paiement de l'impôt en temps voulu ne constituent jamais un préjudice réparable. Sur ce point, le jugement entrepris énonce, en vertu du rapport d'expertise judiciaire, que : -malgré l'absence de lettre de mission ou de mention sur les factures, l'expert-comptable a bien réalisé au profit des sociétés du groupe Parmentier Développement, une mission portant principalement sur la révision annuelle des comptes, l'établissement des liasses fiscales et diverses déclarations fiscales, à l'exception toutefois des déclarations mensuelles de TVA et qu'il appartenait par conséquent à la société Secofinord, dans le cadre des déclarations pour la holding, de vérifier si les rémunérations concernaient les activités liées à la TVA ; -dans le cadre de l'expertise la société Secofinord avait reconnu le 3 novembre 2015 que le champ d'application de la taxe sur les salaires se limitait au champ de la seule rémunération du dirigeant, et que par conséquent, 'la société Secofinord se devait de produire la déclaration de la taxe sur les salaires et demander à la société Parmentier Développement d'en effectuer le paiement' ; -l'administration fiscale avait, en définitive, exigé le paiement de la taxe sur les seules rémunérations des deux directeurs généraux de la société Parmentier Développement. Ces motifs, qui ne sont pas valablement combattus par la société Cogep seront adoptés. Ils caractérisent le manquement dommageable de la société Secofinord concernant la taxe sur les salaires, par violation de son obligation de conseil. En outre,les intérêts de retard mis à la charge d'un contribuable à la suite d'une rectification fiscale, contrairement à ce que soutient la société Cogep, constituent bien un préjudice réparable, mais dont l'évaluation commande de prendre en compte l'avantage financier procuré par la conservation de l'impôt éludé, dans le patrimoine du contribuable, jusqu'à son recouvrement. En l'espèce, faute d'élément plus précis sur l'évaluation de l'avantage financier procuré par la conservation dans le patrimojne du contribuable des droits recouvrés avec retard, afférents aux années 2009 à 2012 et alors que la somme des intérêts acquittés s'est élevée à 1 993 euros, la somme de 400 euros sera allouée à ce titre. Le jugement entrepris sera réformé de ce chef, puisqu'il a alloué la totalité des intérêts de retard exigés par l'administration, soit 1 993 euros. La créance de dommages-intérêts de la société Parmentier Développement à l'égard de la société Cogep aux droits de la société Secofinord sera évaluée en conséquence à 24 903 euros (droits : 22 277 euros ; intérêts : 400 euros ; majoration : 2 226 euros), montant du préjudice qui découle directement du manquement àl'obligation de conseil. Concernant les intérêts de retard, majorations et amendes réclamés par la société Parmentier Développement pour la TVA, il résulte de ce qui précède, en l'absence d'élément probant d'un manquement dommageable de l'expert-comptable, que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a rejeté la demande. Il en sera de même pour les pénalités de 10% pour déclaration tardive à l'impôt sur les sociétés, qui découle expressément de la rectification sur laTVA. Il résulte de ce qui précède que le jugement entrepris sera réformé en ce qu'il a évalué en principal à 26 496 euros le montant de la créance de dommages-intérêts de la société Parmentier Développement sur la société Cogep, et en ce qu'il a fixé en principal à 177 467,84 euros le montant de la créance de la société Cogep dans la sauvegarde de la société Parmentier Développement. L'erreur algébrique sera également rétablie. En outre, dès lors que la créance de dommages-intérêts a été déclarée dans la procédure de sauvegarde, qu'elle procède des mêmes contrats que la créance nées des factures impayées, les conditions de la compensation sont réunies. Le surplus du jugement sera confirmé.