Cour d'appel, Pôle 5 - Chambre 11, 24 mars 2023, n° 21/06720

Motivation

SUR CE, LA COUR, Pour un exposé complet des faits et de la procédure, la cour renvoie expressément au jugement déféré et aux écritures des parties. Il sera succinctement rapporté que la Direction générale de la modernisation de l'Etat, à laquelle a ultérieurement succédé la Direction de l'information légale et administrative ('DILA') chargée, notamment, de la mission de la coordination et de modernisation pour les administrations des services de l'informatique ouverts aux usagers du service public par le réseau du Web, a décidé d'externaliser l'hébergement et l'exploitation de ses applications 'Mon service Public' et 'Mes Démarches en Ligne', et a recouru à cette fin en mai 2010, à un appel d'offre pour un marché constitué de deux lots, le lot 1, dédié à l'hébergement d'application informatique pour une durée de trois ans avec faculté de deux reconductions annuelles, et le lot 2, dédié à l'exploitation d'applications informatiques pour une durée de deux ans avec faculté de trois reconductions annuelles. Le 11 mars 2011, le marché a été attribué au partenariat convenu entre la société Actimage, spécialisée dans le conseil et l'ingénierie informatique, et de la société Risc Group IT solutions - à l'enseigne 'Navaho' ('la société Risc') - aussi spécialisée dans le conseil et l'ingénierie informatique, ces deux co-attributaire du marché ayant matérialisé leur partenariat par un contrat du 25 juillet 2011. Aux termes du cahier des clauses administratives particulières du marché ('CCAP'), la société Actimage est désignée responsable de l'exécution du lot 2, et la société Risc celle du lot 1, la société première étant désignée titulaire du marché avec la responsabilité de la facturation au fur et à mesure des commandes des unités d'oeuvre de service ('UOs') pour les lots 1 et 2 suivant les modalités suivantes : la société Actimage facture à la DILA les prestations des lots 1 et 2, puis la société Risc facture à la société Actimage les prestations réalisées au titre du lot 1, puis une fois payée par la DILA, la société Actimage verse à la société Risc 95% du prix de ses prestations, l'écart de 5 % représentant la retenue d'une garantie par la DILA reversée dans l'année suivant l'émission de chaque facture. En cours d'exécution du marché, le tribunal de commerce de Nanterre a ouvert le 10 novembre 2013 une procédure collective à l'encontre de la société Risc puis par jugement du 20 décembre 2013, la juridiction a homologué la proposition de cession des actifs de la société Risc à la société Sewan Communication, ultérieurement cédée à la société Sewan Entreprise, elle même cédée à la société Sewan (les trois étant désignées ci-après 'société Sewan'). Courant 2015, la société Sewan a contesté à la société Actimage les retenues qu'elle a opéré sur ses paiements au titre de son lot 1 au titre de prestations d'hébergement d'un logiciel 'eVA' édité par la société Siveo. Se prévalant d'un accord ayant existé entre la société Risc et la société Siveo sur les conditions d'un abonnement pour l'hébergement du logiciel eVA dédié à l'exécution du lot 2, ainsi que de leur avenant à leur contrat de partenariat du 25 juillet 2011 qui serait intervenu courant 2013 à la suite de difficultés financières auxquelles la société Risc était confrontée, la société Actimage a, par lettre adressée le 14 juin 2016 à la société Sewan, maintenu la réalité de l'hébergement par la société Risc de l'application logicielle eVA de la société Siveo et lui a indiqué qu'elle émettrait des avoirs sur les factures que la société Sewan a émise ou émettrait et correspondant aux prestations que la société Siveo facturait directement à la société Actimage. Réclamant vainement à la société Actimage la communication de l'avenant passé le 03 juin 20213 entre la société Risc et Actimage, la société Sewan a saisi de cette demande juge des référés du tribunal de commerce de Paris le 28 octobre 2016 qui l'a rejetée par ordonnance le 25 novembre 2016. Par actes des 14 novembre 2017 puis du 19 septembre 2019, la société Sewan a assigné la société Actimage et la société Siveo ainsi que la société Christophe Ancel prise en la personne de M. Christophe Ancel agissant en qualité de mandataire à la procédure de sauvegarde de la société Siveo, et la société Ajilink Labis [B] prise en la personne de M. [B] agissant en qualité d'administrateur judiciaire de la société Siveo, pour entendre condamner la société Actimage à payer la somme de 702.257,39 euros représentatives des avoirs et retenues sur les factures émises au titre du lot 1. 1. Sur la nullité du jugement Il est disposé à l'article 16 du code de procédure civile que : 'Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.' Il résulte des termes du jugement déféré que 'le juge [a demandé] que soit transmis sous forme de note en délibéré au tribunal par ACTIMAGE les éléments comptables retraçant les mouvements entre ACTIMAGE et SIVEO qui correspondraient aux avoirs et retenues effectuées par ACTIMAGE liés à des prestations de SIVEO, une note ayant été suite de cette demande transmise'. Tandis qu'il suit des échanges de courriels entre le premier juge et les conseils des parties la preuve (pièces n°25 et 26 de la société Sewan) que la note que la société Sewan a communiquée après les débats a été écartée par les premiers juge ainsi que cela se déduit encore des motifs du jugement qui n'en fait pas état, il en résulte que la société Sewan a été empêchée de répliquer à la note en délibéré que la société Actimage a été invitée à communiquer, de sorte que cette violation du principe de la contradiction affecte le jugement dont la nullité sera prononcée. 2. Sur la preuve de la fourniture du logiciel eVA en contrepartie des avoirs et des factures émis après avril 2014 au titre de l'exécution du marché de la DILA Pour contester devoir la somme de 689.057,39euros euros TTC revendiquée par la société Sewan au titre des factures 1404002981 à 1707005224, et représentative de la contrepartie des avoirs et retenues exercés sur le compte des factures émises par la société Sewan, la société Actimage se prévaut, avec la société Siveo, de la réalité des abonnements pour l'hébergement du logiciel eVA auxquels cette contrepartie correspond en se prévalant, d'abord, de l'offre qu'elle avait soumise avec la société Risc au pouvoir adjudicateur et qui visait expressément ce logiciel, et connaissance prise par la cour, qui visait page 13 de l'offre : 'La croissance est tout a la fois un facteur et une conséquence de l'évolutivité. Risc Group IT Solutions et actimage s'entourent des solutions les plus performantes et innovantes a l'image du produit eVA, proposé a la DGME pour optimiser la gestion des machines virtuelles'. et page 16 'Outre les outils de supervision et de gestion des services, l'outil eVA assure une efficacité et une flexibilité dans le provisionnement des machines virtuelles. Il permet, grâce à l'architecture proposée, de présenter a la DGME, pour une croissance supérieure aux capacités de son infrastructure dédiée, un cloud privé - sécurisé, en faisant abstraction du niveau physique mobilisé. Un outil de capacity planning (K&D) produira les tableaux de bord utiles au pilotage décisionnel des évolutions. Une solution de supervision applicative ltlagios), permettra de suivre aisément l'évolution des services. Une partie dédiée au pilotage permettra de disposer des différents tableaux de bords.' Elles se prévalent encore de l'avenant au contrat de partenariat du 3 juin 2013 signé entre les sociétés Risc et Siveo stipulant les nouvelles modalités de facturation de la mise à disposition du logiciel eVA par la société Siveo, directement à la société Actimage, avenant dont la réalité est attestée par M. [Z] [J], ancien président directeur général de la société Risc et la validité définitivement acquise depuis l'ordonnance de référé précitée du président du tribunal de commerce de Paris du 25 novembre 2016. La société Actimage soutient en outre avoir nécessairement acquis la responsabilité de la fourniture des prestations du lot 1 : 4.1.1, 4.1.5, 4.1.10, 4.1.25, 4.1.50 et 4.1.100 en raison de son accès administrateur à tous les services hébergés pour leur gestion, et avoir donc disposé d'un accès à la mise à disposition de la solution eVA ainsi que l'établit, d'une part, l'attestation de M. [N] [V], ingénieur informatique de la société Actimage, et d'autre part, le test de l'application eVA réalisé extrait d'une feuille de cahier que la société Siveo produit en pièce n°8. Enfin, la société Actimage conclut au bien fondé des avoirs et retenus en se prévalant de l'autorisation du liquidateur judiciaire de la société Risc a donné le 25 novembre 2016. à la société à se faire assister de la société BMA 'aux fins de mise à jour de la comptabilité clients de la société Risc' et enfin, de l'attestation que le cabinet d'expertise comptable ACOFI de la société Actimage a délivrée sur le montant des prestations facturées par la société Siveo. Au demeurant, telle qu'elle est décrite ci-dessus, l'application eVA n'apparaît pas comme une condition substantielle de l'offre présentée au pouvoir adjudicateur, et non seulement la société Actimage n'a pas dénoncé à la DILA la sous-traitance de la prestation de l'hébergement du logiciel eVA, suivant les prescriptions du CCAP, mais le partenariat de la société Actimage et de la société Risc du 25 juillet 2011 ne visait pas non plus la société Siveo ou l'abonnement pour une mise à disposition de son logiciel eVA, ce partenariat excluant par ailleurs le recours à la sous-traitance. D'autre part, le test dont se prévaut la société Siveo n'est ni daté, ni rattachable à l'hébergement des applications de la DILA, l'attestation de M. [V] n'indique pas davantage de date auxquelles il est intervenu et enfin, si l'avenant sur les modalités à bien pu être convenu entre les sociétés Actimage et la société Risc, il n'est cependant pas convenu avec la société Siveo, supposée principale bénéficiaire de la facturation directe de la mise à disposition de son logiciel. En outre, ni la société Actimage qui revendique les pouvoirs d'administrateur lui autorisant l'accès à toutes les applications développées pour le lot 1, ni la société Siveo qui a édité le logiciel eVA, ne mettent aux débats de preuve contredisant les conclusions de l'expertise privée que la société Sewan a confiée à M. [F] [Y], par ailleurs inscrit sur la liste des experts judiciaire de la cour d'appel de Paris, et qui conclut qu'aucun accès à la plateforme développée par la société Sewan pour le lot 1 par les utilisateur du logiciel de Siveo n'a été observé depuis le 30 avril 2014 jusqu'au jour du rapport déposé le 10 avril 2017. Il en résulte que l'attestation de l'expert comptable de la société Actimage n'est pas de nature à suppléer la carence de celle-ci dans la charge de la preuve qu'elle supportait d'établir la réalité de la prestation de la société Siveo, en sorte que la cour fera droit à la demande de la société Sewan pour le montant qu'elle justifie par la production de ses bons de commandes et factures émises qu'elle a produites et avec application des intérêts qu'elle revendique. 3. Sur les factures impayées au titre des commandes à la société Sewan en octobre 2017 Pour contester devoir la somme de 5.200 euros TTC revendiquée par la société Sewan au titre des factures numéros 1710007823 et 1710007824 qu'elle a adressées en exécution des bons de commandes émis les 7 et 24 octobre 2017, la société Actimage soutient que l'émission de ces factures étaient antérieures au règlement du montant global par la DILA, que la méthode de facturation ne respectait pas la convention applicable entre les parties et que certaines des factures n'étaient pas accompagnée de procès-verbaux de réception de la commande. Cependant, au jour de la clôture de l'affaire, la société Actimage n'étaye aucune de ces affirmations en sorte qu'il sera fait droit aux demandes de ces deux factures. En revanche, avec intérêts à compter à l'exception cependant de la facture numéro 1709006836 de 8.200 euros TTC et contestée dans un courriel adressé le 27 octobre 2017 aux termes duquel la société Actimage indique que 'l'export de la VM splunk n'est pas utilisable', la société Sewan n'établissant pas dans quelles conditions elle a personnellement abouti la recette de cette prestation. 4. Sur les intérêts applicables Ainsi que le réclame la société Sewan, il sera fait application aux factures reconnues aux point 2 et 3 ci-dessus le taux d'intérêt calculés sur la base du taux de refinancement de la banque centrale majoré de 10 points de pourcentage à partir des dates de factures 1404002981 à 1707005224, et le délais de trois mois suivant la date démission des factures numéros 1710007823 et 1710007824. Enfin, il n'est pas contesté par la société Actimage qu'elle a retenue au delà d'un an, la garantie de 5 % sur les factures 16004002651 à 1707005224 avant un règlement partiel de ces retenues en mars 2020 pour un montant de 188.349,07 euros TTC, de sorte que la société Sewan est bien fondée à réclamer les intérêts de retard sur les montants de la retenue de garantie DILA, à compter de l'année suivant la date d'exigibilité de chacune de ces retenues jusqu'à complet paiement. 5. Sur les dommages et intérêts pour procédure abusive, les dépens et les frais irrépétibles Les sociétés Actimage et Siveo succombant à l'action, elles seront déboutées de leur de demandes de dommages et intérêts fondées sur l'abus de procédure et la société Actimage sera condamnée à acquitter les dépens de première instance et d'appel et à payer à la société Sewan la somme de 20.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.