Cour de cassation, Chambre commerciale financière et économique, 14 octobre 2026, n° 24-19.634, ECLI:FR:CCASS:2026:CO00512

Motivation

Réponse de la Cour Rappel des textes applicables 5. L'article 1er, paragraphes 1 et 3, de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux, telle que modifiée par la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l'attribution de contrats de concession (la directive 89/665/CEE), dispose : « 1. La présente directive s'applique aux marchés visés par la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil[...] [...] Les États membres prennent, en ce qui concerne les procédures de passation des marchés relevant du champ d'application de la directive 2014/24/UE [...], les mesures nécessaires pour garantir que les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs peuvent faire l'objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible, [...] au motif que ces décisions ont violé le droit de l'Union en matière de marchés publics ou les règles nationales transposant ce droit. [...] 3. Les États membres s'assurent que les procédures de recours sont accessibles, selon des modalités que les États membres peuvent déterminer, au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d'être lésée par une violation alléguée. » 6. L'article 5, alinéa 1er, de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, qui assure la transposition en droit national de cette directive, dispose : « En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des entités adjudicatrices des contrats de droit privé ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l'un de ces contrats et susceptibles d'être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat. ». 7. Aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique, « [l]'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ». Aux termes de l'article L. 2152-2 du même code, « [u]ne offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ». Motifs justifiant le renvoi préjudiciel 8. Le moyen pose la question de savoir si, nonobstant le fait que son offre est irrégulière, un candidat évincé d'un appel d'offres est susceptible d'être lésé par des manquements de l'adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. 9. Par avis du 4 septembre 2026 la rapporteure a, sur le fondement de l'article 1015 du code de procédure civile, informé les parties que la chambre commerciale de la Cour de cassation pourrait saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'un renvoi préjudiciel en interprétation de l'article 1er, paragraphe 3, de la directive 89/665/CEE du 21 décembre 1989. 10. Par son arrêt du 19 juin 2003, Hackermüller (C-249/01), la Cour de justice a dit pour droit, premièrement, que l'article 1er, paragraphe 3, de la directive 89/665 ne s'oppose pas à ce que les procédures de recours prévues par ladite directive ne soient accessibles aux personnes qui souhaitent obtenir l'adjudication d'un marché public déterminé que si celles-ci ont été ou risquent d'être lésées par la violation qu'elles allèguent et, deuxièmement, que ce même article s'oppose à ce qu'un soumissionnaire se voie refuser l'accès aux procédures de recours prévues par ladite directive pour contester la légalité de la décision du pouvoir adjudicateur de ne pas considérer son offre comme étant la mieux-disante, au motif que cette offre aurait dû être écartée au préalable par ledit pouvoir adjudicateur pour d'autres raisons et que, de ce fait, il n'a pas été ou ne risque pas d'être lésé par l'illégalité qu'il allègue. Dans le cadre de la procédure de recours ainsi ouverte audit soumissionnaire, celui-ci doit être admis à contester le bien-fondé du motif d'exclusion sur le fondement duquel l'instance responsable des procédures de recours envisage de conclure qu'il n'a pas été ou ne risque pas d'être lésé par la décision dont il allègue l'illégalité. 11. Dans cet arrêt, la Cour de justice a néanmoins précisé que lorsque, afin de pallier cette situation, il est reconnu au soumissionnaire le droit de contester le bien-fondé dudit motif d'exclusion dans le cadre de la procédure de recours engagée par celui-ci en vue de contester la légalité de la décision par laquelle le pouvoir adjudicateur n'a pas considéré son offre comme étant la mieux-disante, il ne peut pas être exclu que, au terme de cette procédure, l'instance saisie aboutisse à la conclusion que ladite offre aurait effectivement dû être écartée au préalable et que le recours du soumissionnaire doive être rejeté au motif que, eu égard à cette circonstance, il n'a pas été ou ne risque pas d'être lésé par la violation qu'il allègue (point 27). Cette précision conduit à penser que, lorsque la législation d'un État membre le prévoit, le juge saisi d'un recours précontractuel peut, lorsqu'il constate l'irrégularité d'une offre, en conclure que, quels qu'aient été les mérites de cette offre, son auteur ne peut avoir été lésé par des manquements commis par le pouvoir adjudicateur dans la mise en concurrence. 12. Par son arrêt du 4 juillet 2013, Fastweb (C-100/12), la Cour de justice a dit pour droit que « l'article 1er, paragraphe 3, de la directive 89/665 doit être interprété en ce sens que, si, dans le cadre d'une procédure de recours, l'adjudicataire, ayant obtenu le marché et ayant introduit le recours incident, soulève une exception d'irrecevabilité fondée sur le défaut de qualité pour agir du soumissionnaire auteur de ce recours au motif que l'offre que ce dernier avait présentée aurait dû être écartée par le pouvoir adjudicateur en raison de sa non-conformité par rapport aux spécifications techniques définies dans le cahier des charges, cette disposition s'oppose à ce que ledit recours soit déclaré irrecevable par suite de l'examen préalable de cette exception d'irrecevabilité sans se prononcer sur la conformité avec lesdites spécifications techniques tant de l'offre de l'adjudicataire, ayant obtenu le marché, que de celle du soumissionnaire ayant introduit le recours principal. » 13. La Cour de justice a justifié ce principe en précisant, aux points 32 et suivants de son arrêt, que la situation en cause se distinguait de celle ayant donné lieu à l'arrêt Hackermüller, notamment par le fait qu'il était constaté dans l'affaire en cause que l'offre sélectionnée n'avait, à tort, pas été exclue au stade de la vérification des offres nonobstant sa non-conformité par rapport aux spécifications techniques du cahier des charges. Elle a considéré qu'en présence d'un tel constat, l'action incidente de l'adjudicataire ne pouvait pas conduire à écarter le recours d'un soumissionnaire dans l'hypothèse où la régularité de l'offre de chacun des opérateurs est mise en cause dans le cadre de la même procédure et pour des motifs de nature identique. Elle a conclu que, dans une telle situation, chacun des concurrents peut faire valoir un intérêt légitime équivalent à l'exclusion de l'offre des autres, pouvant aboutir au constat de l'impossibilité, pour le pouvoir adjudicateur, de procéder à la sélection d'une offre régulière. 14. La Cour a ensuite confirmé ce principe dans d'autres cas où l'adjudicataire était, de la même façon que dans l'affaire Fastweb, intervenu à la procédure, mais dans lesquels il existait d'autres candidats ayant présenté des offres (arrêts du 5 avril 2016, PFG, C-189/13, et du 5 septembre 2019, Lombardi, C-333/18). 15. Enfin, par son arrêt du 24 mars 2021, NAMA e.a., C-771/19, la Cour de justice a dit pour droit que « L'article 1er, paragraphes 1 et 3, l'article 2, paragraphe 1, sous a) et b), ainsi que l'article 2 bis, paragraphe 2, de la directive 92/13/CEE du Conseil, du 25 février 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, telle que modifiée par la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014, doivent être interprétés en ce sens qu'un soumissionnaire qui a été exclu d'une procédure de passation de marché public à un stade antérieur à la phase d'attribution de ce marché et dont la demande de sursis à exécution de la décision l'excluant de cette procédure a été rejetée, peut invoquer, dans sa demande de sursis à exécution de la décision admettant l'offre d'un autre soumissionnaire, introduite concomitamment, tous les moyens tirés de la violation du droit de l'Union en matière de marchés publics ou des règles nationales transposant ce droit, y compris des moyens qui ne présentent pas de lien avec les irrégularités en raison desquelles son offre a été exclue. » 16. À la lumière de cette interprétation de l'article 1er, paragraphe 3, de la directive 92/13/CEE dont les termes sont similaires à ceux de l'article 1er, paragraphe 3, de la directive 89/665/CEE, il y a lieu de s'interroger sur le point de savoir s'il convient d'interpréter cette dernière disposition en ce sens que, nonobstant l'irrégularité de son offre, le candidat évincé, auteur du recours précontractuel, doit être considéré comme susceptible d'être lésé non seulement par l'attribution du marché de la commande publique en litige à une offre irrégulière, ce qui était le cas dans les affaires Fastweb, PFE et Lombardi, mais aussi par d'autres irrégularités de la procédure. 17. La Cour de cassation se demande par ailleurs dans quel cas une irrégularité est susceptible de léser les intérêts d'un candidat dont l'offre est irrégulière. À cet égard, il lui semble que tel ne devrait être le cas que lorsque cette irrégularité affecte la procédure au point que l'adjudicateur soit tenu de la reprendre à un stade où les candidats pourront de nouveau présenter une offre. A la lumière notamment de l'arrêt NAMA e.a., précité, cette interprétation ne s'impose toutefois pas avec la force de l'évidence. Les questions préjudicielles 18. Dès lors, il y a lieu de poser à la Cour de justice les questions suivantes : 1) L'article 1er, paragraphe 3, de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux, telle que modifiée par la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l'attribution de contrats de concession (la directive 89/665/CEE) doit-il être interprété en ce sens que, nonobstant l'irrégularité de son offre, le candidat évincé, auteur du recours précontractuel, doit être considéré comme susceptible d'être lésé non seulement par l'attribution du marché de la commande publique en litige à une offre irrégulière, ce qui était le cas dans les affaires Fastweb, PFE et Lombardi, mais aussi par d'autres irrégularités de la procédure ? 2) Cet article doit il être interprété en ce sens que seules sont susceptibles de léser un candidat dont l'offre est irrégulière, les irrégularités qui affectent la procédure au point que l'adjudicateur soit tenu de la reprendre à un stade où les candidats pourront de nouveau présenter une offre ?