Cour d'appel, 4ème Chambre, 18 décembre 2025, n° 24/03057

Motivation

MOTIVATION Sur la recevabilité de la demande de versement d'une rémunération complémentaire Le tribunal a relevé le caractère public du marché conclu entre les parties. Il a estimé que le CCAG et le CCAP avaient valeur contractuelle et s'imposaient donc à la SAS DLE Ouest pour retenir que cette dernière n'avait pas respecté la procédure amiable préalable à toute introduction d'une demande en justice, qui prévoyait : - que les différends entre le titulaire du marché et le pouvoir adjudicateur devaient faire l'objet, de la part du titulaire, d'un mémoire de réclamation au contenu très précis et documenté, adressé au représentant du pouvoir adjudicateur et, en copie, au maître d''uvre ; - que le représentant du pouvoir adjudicateur, après avis du maître d''uvre, disposait d'un délai de quarante-cinq jours pour répondre à ce mémoire. Il a écarté l'application des règles du Code civil invoquées par la société titulaire des lots n°2 et 4 en se fondant sur la notion de différend retenue par les juridictions administratives pour déclarer irrecevable sa demande de versement de la somme de 841 501 euros HT. L'appelante fait valoir que le marché est de droit privé et non de droit public de sorte que le tribunal de commerce, qui ne s'est pas interrogé sur sa compétence, pouvait statuer sur sa demande. Elle exclut dès lors toute application des règles relatives aux marchés publics et prétend que ce sont les règles de droit privé interprétées par les juridictions judiciaires qui ont vocation à s'appliquer. Elle soutient que son courrier du 13 juillet 2017 contient les motifs justifiant sa demande de rémunération complémentaire de sorte que le différend est donc bien énoncé et précisé dès la date de délivrance de l'assignation en référé à l'encontre de la SA L.O.M.A.. Elle affirme que le maître de l'ouvrage a, dans ses conclusions en réponse, parfaitement compris et analysé les éléments qu'elle invoquait à l'appui de sa demande et qu'elle y a clairement opposé un refus. Elle considère avoir adressé dès le 13 juillet 2017 un mémoire en réclamation suite à la position adoptée par son cocontractant et ajoute avoir envoyé par la suite d'autres mémoires, notamment le 8 novembre 2022. En réponse, la SA L.O.M.A. entend rappeler que les parties sont tenues de respecter les modalités de règlement des différends prévues au CCAG et CCAP du marché. Elle précise que le contrat en cause est un marché public de droit privé et que le premier juge n'a pas indiqué que ce contrat était de nature administrative. Elle fait valoir qu'outre la forme du mémoire du 13 juillet 2017 de la partie adverse qui est en cause, l'absence de tentative de règlement amiable du litige préalable à la saisine du tribunal de commerce peut également être reprochée à l'appelante. Elle estime que la demande du 13 juillet 2017 et les deux courriers du 8 novembre 2022, adressés à une date postérieure à celle de l'introduction de l'instance, ne peuvent valoir mémoire de réclamation et que toute régularisation en cours de procédure n'est pas possible. Pour leur part, la SAS Ginger CEBTP, son assureur la SA MSIG Insurance, la SARL Paume et la MAF indiquent conclure sous toutes réserves de la recevabilité de l'action de la SAS DLE Ouest à l'encontre de L.O.M.A. du fait du non respect de la procédure imposée par l'article 50 du CCAG tel que retenu par les premiers juges. Enfin, la SAS Artelia et la société Allianz Global Corporate & Specialty SE n'ont pas spécifiquement conclu sur ce point. Les éléments suivants doivent être relevés : Sauf règles particulières qui ne sont pas applicables dans le cadre du présent litige, le marché conclu entre l'appelante et la SA L.O.M.A. est un contrat de droit privé. Tout litige relatif à son application relève de la compétence du juge judiciaire. Aux termes de l'article 50.1.1 du CCAG : 'si un différend survient entre le titulaire et le maître d'oeuvre, sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, ou entre le titulaire et le représentant du pouvoir adjudicateur, le titulaire rédige un mémoire en réclamation. Dans son mémoire en réclamation, le titulaire expose les motifs de son différend, indique, le cas échéant, les montants de ses réclamations et fournit les justifications nécessaires correspondant à ces montants. Il transmet son mémoire au représentant du pouvoir adjudicateur et en adresse copie au maître d''uvre'. L'article 50.3.1 stipule qu'à l'issue de la procédure décrite à l'article 50.1, si le titulaire saisit le tribunal administratif compétent, il ne peut porter devant cette juridiction que les chefs et motifs énoncés dans les mémoires en réclamation. Le présent litige consiste à déterminer si la SAS DLE Ouest a respecté les clauses susvisées avant d'introduire son action en justice devant le tribunal de commerce, en l'occurrence si elle a préalablement adressé à son cocontractant un mémoire en réclamation. Aucune mise en demeure préalable à l'envoi d'un mémoire en réclamation n'était contractuellement prévue comme l'indique la mention 'sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme'. Un mémoire du titulaire du marché ne peut être regardé comme une réclamation au sens des stipulations précitées que s'il comporte l'énoncé d'un différend et expose, de façon précise et détaillée, les chefs de la contestation en indiquant, d'une part, les montants des sommes dont le paiement est demandé et, d'autre part, les motifs de ces demandes, notamment les bases de calcul des sommes réclamées. L'appelante a adressé au maître de l'ouvrage, avec copie aux maîtres d'oeuvre, un courrier en date du 13 juillet 2017 dans lequel elle indiquait : 'conformément à nos précédents courriers, et dans la continuité de nos échanges, nous vous informons par la présente maintenir notre demande de rémunération complémentaire, concernant les difficultés rencontrées sur ce chantier. Pour mémoire, les données géotechniques communiquées à l'appel d'offres ne nous ont pas permis d'intégrer dans notre étude les difficultés que nous avons rencontrées et notamment la dureté d'un rocher qui a eu un impact négatif très important sur nos rendements. Ainsi et comme convenu, nous vous adressons, ainsi qu'aux mandataires de votre maîtrise d'oeuvre, AUP, notre demande de rémunération complémentaire'. Il s'évince ainsi de cette correspondance que : - les deux cocontractants s'étaient précédemment opposés sur le principe d'une rémunération complémentaire ; - l'appelante avait ainsi essuyé un refus de la part de la SA L.O.M.A., sans que la forme de celui-ci ne soit contractuellement imposée de sorte qu'il pouvait être exprès ou implicite, et a tenté d'obtenir de sa part une décision contraire ; - la SAS DLE Ouest a exposé de manière très précise et explicite sa demande en invoquant dans les documents annexes les difficultés rencontrées lors de l'exécution de sa prestation en raison de la dureté d'un rocher qui l'aurait ainsi obligée à engager des frais supplémentaires dont elle demande rémunération ; - Le différend ne portait donc pas sur le non-paiement de factures relatives au marché mais sur la possibilité pour la société titulaire du lot d'obtenir une rémunération supplémentaire en raison des difficultés techniques rencontrées lors de l'exécution de sa prestation ; - le dernier document annexé précisait en toute fin que 'la rémunération complémentaire au titre de cette modification des conditions d'exécution des lots 2 et 4 est chiffrée à 1 350 122 42 HT, au 12/07/2017, date d'envoi, au regard des dépenses imprévues engagées'. Il est admis que les éléments contractuellement exigés ainsi que les justifications nécessaires peuvent figurer dans un document joint au mémoire (CE., 7e et 2e chambres réunies, arrêt du 27 septembre 2021, n°442455). La SA L.O.M.A. a très bien perçu la nature et l'étendue du différend l'opposant à son cocontractant en ne s'opposant pas d'une part à la mesure d'expertise sollicitée dans le cadre de l'instance en référé et en formulant d'autre part une demande tendant à ajouter certaines missions dévolues à l'expert judiciaire. Ces éléments permettent de considérer que le courrier du 13 juillet 2017 comportait bien l'énoncé d'un différend et exposait de façon précise et détaillée les chefs de la contestation en indiquant, d'une part, les montants des sommes dont le paiement est demandé et, d'autre part, les motifs de ces demandes, notamment les bases de calcul des sommes réclamées. L'action intentée par la SAS DLE Ouest apparaît donc recevable de sorte que le jugement entrepris sera infirmé sur ce point. Sur le bien fondé de la demande de versement d'une rémunération complémentaire Les parties s'opposent sur le caractère suffisant de l'information qui aurait été apportée à la SAS DLE Ouest avant l'exécution de sa prestation quant à la possibilité de rencontrer des difficultés d'ordre technique inhérentes à la dureté de la roche. L'appelante fait valoir que les difficultés rencontrées en cours d'exécution de son marché lui ouvrent droit au versement d'une indemnisation lorsqu'elles sont imputables à des sujétions imprévues. Elle reproche à son cocontractant de lui avoir caché l'étendue de la dureté de la roche en s'abstenant d'une part de réaliser des études G2 et G2PRO et d'autre part de lui communiquer l'étude entreprise par le cabinet Ginger en 2011 dans le cadre d'un autre appel d'offres. Elle fait valoir qu'elle a été contrainte d'utiliser une trancheuse pour accomplir sa prestation après opposition de son cocontractant à l'utilisation de micro-minage pour pulvériser la roche dure. Invoquant les dispositions de l'article L 442-6 2° du code de commerce, dans sa rédaction applicable à la date de conclusion du marché, elle estime que le caractère unitaire du prix du marché constitue une clause créant un déséquilibre significatif à son détriment ouvrant droit à son indemnisation des surcoûts effectivement constatés aux termes des opérations d'expertise judiciaire. En réponse, la SA L.O.M.A. estime que les documents de nature technique mis à disposition de la SAS DLE Ouest l'informait parfaitement de la dureté de la roche qu'elle pouvait être amenée à rencontrer lors de l'exécution de sa prestation. Elle affirme que cette dernière a volontairement écarté tout aléa s'y rapportant, pourtant aisément identifiable, en répondant à l'appel d'offres par une proposition de prix très nettement inférieure à celle des autres soumissionnaires. Elle conteste tout caractère obligatoire de la réalisation d'une étude G2. Elle considère qu'il appartenait à l'appelante, professionnelle dans son secteur d'activité, de compléter les informations qu'elle estimait nécessaires le cas échéant dans l'hypothèse d'une insuffisance des éléments transmis. La SAS Ginger CEBTP et son assureur font valoir qu'il apparaît illogique de soutenir que l'étude G2 n'est pas obligatoire alors qu'elle précède nécessairement celles de type G11 et G12. Enfin, la SARL Paume et la MAF indiquent que l'appelante a été parfaitement informée par les pièces contractuelles que les terres en présence étaient susceptibles de présenter des roches dures à très dures et qu'elle s'est volontairement abstenue de réaliser à ses frais des vérifications complémentaires. Elles estiment que celle-ci a pris un risque délibéré au stade de l'élaboration de son offre en ne tenant pas compte des éléments dont elle avait connaissance. Les éléments suivants doivent être relevés : Le marché a été traité à prix unitaire (article 3.2 du CCAP) et ne peut donc être qualifié de forfaitaire. Il est acquis que la dureté de la roche a été rencontrée sous forme de tranchée et non simplement à des endroits épars du sous-sol sur 'quasi toute la profondeur des excavations et sur quasiment tous les linéaires' (cf rapp d'expertise judiciaire p33). L'expert judiciaire, interprétant les clauses des documents contractuels comme l'un des chefs de mission le lui demandait, a considéré que les pièces dont disposait la SAS DLE Ouest mentionnaient une probabilité de présence de rochers et non pas une présence absolue de rocher. Il a relevé que le CPG évoquait exclusivement dans ses chapitres généraux la présence de rochers mais ne le déclinait pas dans les chapitres spécifiques aux prestations à réaliser. Il a conclu au caractère inexact des informations fournies au locateur d'ouvrage et retenu sa responsabilité. La cour ne partage cependant pas cette analyse. Certes, l'étude G2 se rapportant à une mission de conception géotechnique n'a pas été diligentée par le maître de l'ouvrage comme le souligne M. [G] alors que la SAS Ginger CEBTP l'avait préalablement avisée de son utilité. Cependant, le caractère obligatoire de cette analyse, mis en avant par l'expert judiciaire, n'est pas établi dans la mesure où seules certaines dispositions de la Norme NF P 94-500 de novembre 2013, qui n'a pas été contractualisée, sont effectivement impératives depuis la loi Elan dont les dispositions s'y rapportant sont applicables à compter du 1er janvier 2020. De plus : Le rapport établi en 2013 par la SAS Ginger CEBTP et communiqué lors de l'appel d'offres indique expressément que le granite présente 'des caractéristiques mécaniques très élevées', ce qui signifiait que la roche était très dure comme l'indique le rapport amiable de M. [H] du 21 novembre 2022 qui n'est pas contredit sur ce point, cette situation entraînant le refus des sondages au tractopelle sur le substratum granitique (88%), à la tarière mécanique et au pénétromètre. Sont notamment évoquées la compacité et la dureté du substratum qui est confirmée par les sondages pénétrométriques. Il apparaît que l'appelante ne peut reprocher à la SA L.O.M.A. l'absence de communication d'une précédente étude géotechnique de type G12 réalisée par la SAS Ginger CEBTP en 2011 et portant sur un site situé à proximité immédiate de celui du présent litige. En effet, il apparaît que celle-ci avait répondu à l'appel d'offre y afférent en 2014 de sorte qu'elle avait eu accès au contenu de ce document. Or, cette analyse des sols de 2011, notamment en son article 5.2.2, mentionnait la présence de blocs au sein des remblais et de niveaux plus indurés (rocheux) au sein du granite de la formation n°3 présenteront des difficultés de terrassement et nécessiteront l'usage d'engins ou d'outils adaptés tels qu'éclateur, BRH, dérocteur, etc. Le Cahier des Prescriptions Générales du marché (CPG) précisait, pour ce qui concerne le lot n°2, que 'l'entrepreneur exécutera ses travaux quelle que soit la nature du terrain rencontré. L'entreprise est informée de la présence fortement probable de roche dure à très dure dans le sous-sol', cette dernière mention figurant en caractère gras. Si les chapitres généraux du CPG indiquaient donc la présence de rochers sans pour autant apporter des précisions dans les chapitres spécifiques quant aux prestations à réaliser, l'appelante, en sa qualité de professionnelle avertie, apparaissait néanmoins suffisamment informée des possibles difficultés qu'elle pouvait être amenée à rencontrer au cours de l'exécution de sa prestation. De plus, toujours au titre du lot n°2, le Cahier des Clauses Particulières (CCTP) informait sans ambiguïté la SAS DLE Ouest de la présence de roches dures en mentionnant la formule suivante : 'Outre le fait que l'étude géotechnique prouve la présence de rocher sur l'ensemble de la ZAC (...), il est précisé que''. La société titulaire des lots n°2 et 4 produit un rapport d'expertise amiable de M. [N] qui indique que l'analyse de la situation de la part de celle-ci a été réalisée sans prendre en compte un aléa supplémentaire résultant de la probabilité de rencontrer des roches dures. Or, le CCAP mettait en garde le titulaire des lots n°2 et 4 sur le fait qu'il était réputé avoir vu les lieux et s'être rendu compte (') de l'importance et de la nature des travaux à effectuer et de toutes les difficultés et sujétions pouvant résulter de leur exécution. En outre, il ressort de l'article 3.1 de ce document que 'les prix sont établis en considérant comme incluses toutes les sujétions normalement prévisibles dans les conditions de lieu où s'exécutent les travaux'. Or, l'offre de la SAS DLE Ouest prévoyait un terrassement avec des moyens d'extraction habituels pour ces types de chantier, pelles hydrauliques. SGH et subsidiairement l'emploi sporadique de BRH, voire ponctuellement de micro-minage. Ces derniers matériels et dispositifs apparaissaient parfaitement adaptés pour faire face à la dureté de la roche. Enfin, l'avis défavorable de la SA L.O.M.A. manifesté dans le compte-rendu du chantier n°59 du 11 septembre 2017 afin de permettre à son cocontractant de procéder à des opérations de micro-minage ne remet pas en cause les observations précédentes car : - les éléments versés aux débats accréditent la possibilité d'utiliser d'autres méthodes, différentes de celle consistant en l'utilisation d'une trancheuse, pour poursuivre les travaux ; - entre 70 et 80% des travaux avaient déjà été entrepris à cette date ; - la SAS DLE Ouest avait elle-même initialement renoncé à l'usage de cette technique. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la SAS DLE Ouest, en sa qualité de professionnelle avisée en matière de travaux souterrains, disposait des éléments techniques nécessaires fournis par la SA L.O.M.A. pour appréhender l'état du sous-sol et prendre les dispositions nécessaires pour adapter le montant de son offre aux difficultés qu'elle pouvait être amenée à rencontrer. Elle ne peut donc alléguer l'existence de sujétions imprévues pour fonder ses demandes de rémunération complémentaire. En refusant d'entreprendre des vérifications complémentaires quant à la nature des sols sur laquelle elle avait été parfaitement alertée ce qui lui aurait permis d'intégrer dans son offre, au montant nettement inférieur à celui de ses concurrents, les frais supplémentaires d'utilisation d'une trancheuse et les coûts dédiés, elle apparaît totalement responsable de la situation qu'elle dénonce. L'appelante échoue à apporter la démonstration de l'existence d'obligations imposées par la SA L.O.M.A. créant un déséquilibre significatif à son détriment. Il convient donc de rejeter les demandes présentées par la SAS DLE Ouest à l'encontre de son cocontractant. Sur les demandes à l'encontre de la SAS Artelia, de la SARL Paume et de la SAS Ginger CEBTP, sous la garantie de leurs assureurs respectifs. Au regard du rejet des demandes de rémunération complémentaire présentées par la SAS DLE Ouest à l'encontre de la SA L.O.M.A. et donc de l'absence de tout préjudice indemnisable, il convient en conséquence de rejeter les demandes indemnitaires présentées sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle à l'encontre de la SAS Ginger CEBTP, de la SA Msig Insurance, de la SARL Paume, de la MAF, de la SAS Artelia et de son assureur Allianz. Aux éléments qui précèdent peuvent être ajoutés : - que l'étude géotechnique jointe au DCE lui a été transmise à titre informatif, à charge pour la SAS DLE Ouest de la compléter sous sa responsabilité et à ses frais ; - que la réalisation par la SAS Ginger CEBTP des études commandées et la rédaction de conclusions étaient suffisamment de nature à interpeller la société titulaire des lots n°2 et 4 sur la dureté de la roche qu'elle pouvait être amenée à rencontrer, au-delà de certaines contradictoires sans réelle importance ni incidence ; - qu'aucune faute n'a été retenue par l'expert judiciaire à l'encontre de la SARL Paume, de la SAS Ginger CEBTP et de SAS Artelia. Enfin, les recours respectifs des parties entre-elles sont sans objet. Sur l'article 700 du Code de procédure civile Si la décision de première instance doit être confirmée, il y a lieu en cause d'appel de mettre à la charge de la SAS DLE Ouest, en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, le paiement de la somme de 3 000 euros au profit : - de la SA L.O.M.A. ; - également de la SAS Ginger CEBTP et de son assureur Msig Insurance, ensemble, - également de la SAS Artelia et de son assureur Allianz, ensemble, - et enfin de la SARL Paume et son assureur MAF, ensemble, et de rejeter les autres demandes présentées sur ce fondement.