Cour d'appel, 8ème Ch Prud'homale, 17 décembre 2025, n° 22/04465

Motivation

MOTIFS : Sur le licenciement pour cause réelle et sérieuse : En application des articles L1232-1 et L 1235-1 du code du travail, l'administration de la preuve du caractère réel et donc existant des faits reprochés et de leur importance suffisante pour nuire au bon fonctionnement de l'entreprise et justifier le licenciement du salarié, n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et, au besoin, après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute persiste, il profite au salarié. La lettre de licenciement, qui délimite le litige, est libellée comme suit : 'Pour rappel vous avez été embauché au sein du groupe [8] à compter du 20 mars 2019 en qualité de directeur des ventes et vous êtes basé à [Localité 13]. Dans le cadre de votre fonction, vous animez une équipe d'attachés commerciaux, une assistante commerciale et l'équipe prescription. Or, il apparaît que vous entretenez, par votre mode de management, un climat de peur auprès de votre équipe et que vous vous adressez aux femmes d'une manière grossière et familière. Ainsi, il nous a été rapporté que, le 12 décembre 2019, date à laquelle vous aviez programmé les entretiens annuels de [V] [T], [N] [M] et [O] [C], vous avez eu une attitude particulièrement déplacée et choquante à l'égard de Mme [O] [C]. En effet, alors que [O] [C] vous précédez dans le couloir pour se rendre dans votre bureau, vous avez dit, haut et fort, à la cantonade 'je lui claquerais bien le cul à la mère [C]'. Particulièrement abasourdie et ébranlée par votre propos, [O] [C] en est restée sans voix. Une fois arrivés dans votre bureau, elle s'est rendue compte que vous étiez fortement alcoolisé. [O] vous a alors demandé de reporter son entretien annuel tant en raison de votre état d'ébriété que des propos particulièrement irrespectueux tenus à son égard. Vous avez refusé ce report. Madame [J] [M] a également confirmé votre état d'ébriété et le peu de sérieux apporté à ce moment important de l'entretien annuel. Lors de l'entretien préalable, vous avez reconnu votre état d'ébriété, contestant simplement l'adjectif 'fortement'. Il ressort également des différents témoignages que vous tenez régulièrement des propos discriminants sur l'âge, la silhouette ou encore l'appartenance culturelle de vos collaboratrices. A cela s'ajoute un récent incident qui a eu lieu le 23 juin dernier lors d'une réunion commerciale à [Localité 15]. Lors de la pause, un échange informel a eu lieu entre [O] [C], [N] [M] et [L] [X], conversation dans laquelle vous êtes intervenu pour dire 'C'est de [O] dont on parle, c'est elle que tu as croisée, [O] la pute'. Je précise que cela faisait suite à une nouvelle réflexion adressée à la veille à [O] [C] 'maintenant que tu m'es officiellement rattachée, je vais pouvoir te dresser'. Lors de l'entretien préalable, vous avez reconnu être effectivement intervenu dans cette conversation qui portait donc sur une prostituée pour dire 'Vous parlez de [O]'. Vous avez précisé vous être immédiatement excusé, ce qu'aucun des trois protagonistes ne rapporte. Là encore, votre propos était particulièrement inapproprié, blessant et inacceptable. Votre position de manager de ces trois collaborateurs renforce la gravité de votre faute. Non seulement vous avez manqué à votre devoir d'exemplarité en votre qualité de manager mais vous avez mis vos collaborateurs dans une impasse, chacun ayant peur de perdre son emploi en cas de plainte quant à votre comportement. Heureusement, [L] [X] a néanmoins parlé à une collègue qui a alerté sa hiérarchie qui a ainsi saisi les Ressources Humaines. Nous avons également ainsi découvert que votre mode de management consiste à instaurer un climat de peur. Vous vous vantez ainsi régulièrement d'avoir le Directeur Général, [S] [P] 'dans votre proche et (je cite) je peux appuyer le bouton à tout moment pour vous faire sauter'. Vous avez ainsi choisi d'ajouter la terreur à la vulgarité. [N] [M], employée, assistante commerciale, rapporte que 'Cette attitude désinvolte et grossière, son langage vulgaire, m'ont au fil du temps, rebutée à aller le voir en direct pour lui poser des questions de peur de sa réaction, préférant ainsi faire un mail ou trouver les réponses par moi-même. Ce climat général fait qu'aujourd'hui je ne suis plus à l'aise en sa présence et que je songe à quitter l'entreprise'. Votre comportement est en opposition avec les valeurs de notre entreprise de respect et responsabilité de chacun. En aucun cas nous ne pouvons tolérer que de tels comportements existent et perdurent au sein de notre entreprise. Chaque collaborateur doit pouvoir travailler dans un cadre respectueux et ne pas avoir peur pour la pérennité de son emploi. Compte tenu de l'ensemble de ces éléments et de la gravité de ces comportements, nous sommes contraints de procéder à votre licenciement.' - sur l'état d'ébriété : Mme [O] [C], salariée et subordonnée de M. [W], atteste que M. [W] 'était fortement alcoolisé' le 12 décembre 2019, jour où il la recevait dans son bureau pour mener son entretien annuel d'évaluation, qu'il tenait des propos incohérents et parlait avec un accent 'marseillais' ce qui 'amusait beaucoup' M. [W]. Mme [M], salariée de l'agence, atteste également avoir été reçue avant Mme [C] et que M. [W] était 'bien éméché'. Ces deux attestations sont concordantes. Les attachés commerciaux n'ont certes ni attesté ni été entendus. La charge de la preuve étant partagée, M. [W] était en mesure de solliciter leur témoignage dans le cadre de la présente instance, ce qu'il ne fait pas. Aucune autre attestation n'étant produite. Compte tenu de leur caractère concordant, leur valeur probante est retenue. - sur les propos discriminants, grossiers et vulgaires : Il résulte des attestations de Mme [O] [C] et Mme [M], salariées de l'agence, que le 12 décembre 2019, alors qu'il accompagnait Mme [C] vers son bureau afin de procéder à son entretien annuel, M. [W] a dit à haute voix en présence des autres salariés ' je lui claquerais bien le cul à la mère [C]'. Ces propos grossiers et irrespectueux à l'égard de sa subordonnée faisaient suite à des propos antérieurs que rapporte Mme [C] tels que 'tu n'as plus vingts ans et ça se voit', 'alors la vieille', 'tu es trop vieille pour comprendre', 'le business c'est pour les jeunes par pour toi', propos corroborés par Mme [M]. Mme [C] atteste également de propos tenus par M. [W] le 23 juin 2020 intervenant dans une conversation en cours et alors que Mme [M] évoquait avoir croisé une prostituée, M. [W] a déclaré 'c'est de [O] dont on parle, celle que tu as croisé, c'est [O] la pute'. Ces propos sont confirmés par Mme [M] qui en atteste et par M. [X] qui a informé sa supérieure hiérarchique par courriel le 29 juillet 2020 lequel est versé aux débats ce qui a conduit à l'engagement de la procédure disciplinaire. Si M. [W] soutient qu'il s'agissait d'humour, ces propos n'en demeurent pas moins grossiers et déplacés. Au demeurant, les trois salariés attestants, qui communiquent les messages qu'ils ont échangés dans les minutes qui ont suivi, témoignent qu'ils ont été choqués. La réitération par M. [W] de ce propos grossiers, injurieux, discriminants et blessants portant atteinte à la dignité des salariés placés sous son autorité sont caractérisés. - sur un management par la peur : Mme [C] atteste que M. [W] a à plusieurs reprises dit à ses subordonnés qu'il avait son propre supérieur 'dans la poche' et qu'à tout moment il pouvait 'appuyer sur le bouton pour les faire sauter''. Elle exprime s'être alors 'mise en retrait de peur de perdre (s)on poste'. Mme [M] atteste avoir évité de se rendre dans le bureau de M. [W], craignant sa réaction et avoir privilégié pour cette raison les échanges par courriels. L'attestation de M. [Y], ancien directeur général adjoint du GIE, selon laquelle aucun salarié n'est venu se plaindre auprès de lui du comportement de M. [W] n'est pas de nature à réduire la force probante des éléments circonstanciés et concordants produits par l'employeur et est au demeurant remise en cause par le courriel que lui avait adressé Mme [U], directrice des ressources humaines, le14 novembre 2019 aux termes duquel elle lui avait indiqué : '[H] [W] : attention s'agissant des sujets de management et à la personnalité'. Le management par la peur reprochée à M. [W] est ainsi caractérisé. Les manquements fautifs reprochés à M. [W] dans la lettre de licenciement sont chacun établis par les attestations, courriels et messages SMS du 23 juin 2020 versés aux débats et ne consistent pas en une rumeur qu'aurait lancée M. [I] de la vigne, contrairement à ce que soutient M. [W]. Le fait que les messages écrits adressés par Mme [C] soient cordiaux ne suffisent pas à caractériser l'excellente ambiance de travail que M. [W] invoque ni à exonérer ses propos et son attitude de leur caractère fautif. En outre, l'employeur n'était nullement tenu d'organiser une enquête ni de soumettre ses éléments de preuve à M. [W] lors de l'engagement de la procédure de licenciement. Le salarié a été en mesure de s'expliquer lors de l'entretien préalable au cours duquel les griefs lui ont été exposés. Le débat contradictoire a enfin été assuré lors de la procédure de première instance et d'appel. Dès lors, les comportements fautifs réitérés de M. [W] portant atteinte au respect dû aux salariés et à leurs conditions de travail justifient la rupture du contrat de travail aux torts de ce dernier. C'est donc à juste titre que le conseil de prud'hommes a jugé que le licenciement de M. [W] était justifié par une cause réelle et sérieuse et a rejeté la demande d'indemnité formulée à ce titre. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur le caractère brutal et vexatoire de la rupture : C'est vainement que M. [W] soutient que la rupture de son contrat de travail a été brutale et vexatoire au motif que l'employeur a diligenté sans l'en informer une procédure interne visant à récupérer des informations à charge auprès de certains membres de son équipe, qu'il a été brusquement convoqué à un entretien préalable, qui s'est déroulé quelques jours avant son mariage pour lequel il avait posé un congé pour événement familial et qu'il a été licencié sur la base d'éléments mettant gravement en cause son honneur, sans contradiction. Le fait pour l'employeur de s'informer sur les faits dénoncés auprès de lui concernant M. [W] afin de caractériser le bien-fondé ou non de la dénonciation en sollicitant ses subordonnées ne constitue par des circonstances vexatoires de la rupture. Aucune pièce ne permet de considérer que les collaborateurs du GIE aient été sollicités par leur employeur afin de 'récupérer des informations à charge'. La proximité de l'engagement de la procédure disciplinaire avec le congé de M. [W] pour son mariage n'est pas de nature à caractériser des circonstances brutales ou vexatoires dans la mise en oeuvre de la procédure de licenciement. Il a en outre été mis en mesure de s'expliquer lors de l'entretien préalable. Sa demande indemnitaire à ce titre est mal-fondée et donc rejetée. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur la demande de dommages-intérêts pour inégalité de traitement : M. [W], directeur des ventes, considère qu'il accomplissait les missions spécifiques relevant d'un directeur commercial et que percevant une rémunération moindre il faisait l'objet d'une inégalité de traitement en ce que la structure de sa rémunération est différente de celle des directeurs commerciaux. En application du principe 'à travail égal salaire égal', l'employeur doit assurer, pour un même travail ou un travail de valeur égale, l'égalité de traitement entre les salariés de l'un ou l'autre sexe placés dans une situation identique ou comparable au regard de l'avantage en cause, sauf à ce que la différence de traitement pratiquée, repose sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence. L'égalité salariale suppose que les salariés exercent un même travail ou un travail de valeur égale, c'est-à-dire qu'ils soient dans une situation comparable au regard de la nature de leur travail et de leurs conditions de formation et de travail. Sont considérés comme tels les travaux qui, sans être strictement identiques (Soc., 6 juillet 2010, n°09-40.021), exigent des salariés un ensemble comparable de connaissance professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse. Il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal salaire égal », de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération pour un travail similaire, il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence. Il résulte des fiches de postes que les directeurs des ventes met en oeuvre la stratégie commerciale définie par sa direction et les actions nécessaires afin de réaliser les objectifs de vente définis par sa direction tandis que le directeur commercial participe à la définition de la stratégie commerciale de l'agence. Ainsi, le directeur commercial participe au développement et au positionnement commercial de l'entreprise, préconise les canaux de distribution les plus efficients sur le projet, est en veille constante sur l'évolution du marché et les attentes des clients, participe à l'élaboration et met en oeuvre la stratégie commerciale en liaison avec la direction [12] et réalise les objectifs commerciaux définis par sa direction. Il participe au comité de direction de l'agence régionale et prépare le calendrier de lancements commerciaux, participe à la définition des programmes immobiliers en étroite collaboration avec la direction des programmes, notamment sur la définition du prix, typologie, définition de la cible, l'étude des plans de vente, des prestations. M. [W] communique un document interne de la société intitulé 'organisation commerciale et marketingjuin 2020" comportant deux organigrammes, le premier en page 8 présente M. [W] comme 'directeur commercial, le second en page 9 comme directeur des ventes. Toutefois, l'auteur du document n'est pas précisé. M. [Y], ancien directeur général adjoint de la société, atteste avoir recruté M. [W] en qualité de directeur des ventes mais souligne que sa situation était particulière car il n'était pas rattaché à un directeur commercial. Il précise que le volume commercial était insuffisant pour justifier la présence d'un directeur commercial. Il indique que M. [W] avait la disponibilité permanente d'un directeur commercial notamment les week-end en ce qu'il était disponible pour répondre aux sollicitations de M. [Y] et qu'il 's'agissait là d'un sous-jacent implicite à une évolution de poste programmée'. M. [W] produit également des notes commerciales destinées au comité foncier et une note relative au risque d'impact financier de la dégradation du marché postérieur à la crise sanitaire sur les opérations acquises et des échanges de courriels relatifs aux comités fonciers et un plan de charge de ses équipes. Les pièces communiquées par M. [W] n'établissent ni qu'il participait à l'élaboration de la stratégie commerciale en liaison avec la direction [12], ni qu'il participait au comité de direction de l'agence régionale et préparait le calendrier de lancements commerciaux, ni qu'il participait à la définition des programmes immobiliers en étroite collaboration avec la direction des programmes, notamment sur la définition du prix, typologie, définition de la cible, l'étude des plans de vente, des prestations. Il en résulte que M. [W] ne réalisait pas un travail équivalent à celui d'un directeur commercial. Il est donc mal fondé à invoquer une inégalité de traitement avec les directeurs commerciaux. Sa demande indemnitaire à ce titre est rejetée. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur la demande d'heures supplémentaires au motif d'une inopposabilité de la convention de forfait-jours : En vertu de l'article L. 3121-58 du code du travail, peuvent conclure une convention individuelle de forfait en jours sur l'année, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3° du I de l'article L. 3121-64 : 1° Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ; 2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées. Selon l'article L. 3121-60 du code du travail, l'employeur s'assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail. L'article L.3121-63 prévoit que les forfaits annuels en heures ou en jours sur l'année sont mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Selon l'article L.3121-64 du même code, I.-L'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l'année détermine : 1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ; 2° La période de référence du forfait, qui peut être l'année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ; 3° Le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s'agissant du forfait en jours ; 4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ; 5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait. II.-L'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine : 1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ; 2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ; 3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article L. 2242-17. L'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l'article L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés. L'article L. 3121-65 prévoit que : I.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes : 1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ; 2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ; 3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération. II.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues au 3° du II de l'article L. 3121-64, les modalités d'exercice par le salarié de son droit à la déconnexion sont définies par l'employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés. Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, ces modalités sont conformes à la charte mentionnée au 7° de l'article L. 2242-17. Selon l'accord de branche du 18 février 2000, modifié par avenant du 2 novembre 2016, « la charge de travail confiée fait l'objet d'un suivi par l'employeur au moyen d'un système mensuel auto-déclaratif précisant les jours travaillés, les jours d'absence et leur nature ; ['] le document ainsi établi par le cadre sous le contrôle de l'employeur, permet au supérieur hiérarchique du cadre d'assurer le suivi mensuel de son organisation du travail et de sa charge de travail préalablement définie. Il permet également le suivi de la prise de jours de repos. ['] cette déclaration mensuelle permet d'anticiper un éventuel dépassement sur l'année des 218 jours de travail ; ce document mensuel permet également des échanges entre l'employeur et le salarié sur l'amplitude des journées d'activité. L'employeur doit dans les 15 jours qui suivent la production de ce relevé mensuel examiner les alertes que le cadre aura pu mentionner dans ce document et doit apporter des réponses sur le plan de la charge de travail et de l'organisation du travail. La périodicité de ces échanges est fonction du contenu des documents mensuels et des ajustements de la charge de travail décidés par l'employeur ; ces échanges périodiques de suivi de la charge de travail s'ajoutent à l'entretien annuel prévu par l'article L.3121-46 du code du travail qui porte sur la charge de travail du salarié, sur l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du salarié. ['] en cas de désaccord sur l'appréciation de la charge de travail et sur les ajustements à mettre en place, le salarié a la possibilité de saisir les institutions représentatives du personnel afin d'assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, les parties conviennent de rappeler qu'indépendamment des examens périodiques prévus par la réglementation sur la médecine du travail, le salarié bénéficie à sa demande ou à la demande de l'employeur d'un examen par le médecin du travail' L'accord ajoute que : '«Les signataires précisent qu'une charge de travail raisonnable répartie sur l'année implique : - un nombre de jours travaillés par mois n'excédant pas 22, sauf pendant les périodes de forte activité, étant ici rappelé que les parties doivent définir le calendrier prévisionnel de prise des jours et demi-journées de repos ; - un nombre de jours travaillés par semaine n'excédant pas cinq en moyenne sur la période annuelle considérée ; si une semaine comporte 5,5 jours de travail ou 6 jours, d'autres semaines doivent comporter moins de 5 jours de travail ; - le respect de la réglementation sur le repos hebdomadaire d'une durée au moins égale à trente-cinq heures. - une amplitude horaire entre le début et la fin de la journée de travail ne dépassant pas 13 heures, l'entreprise devant mettre en 'uvre les moyens permettant un respect du repos quotidien de 11 heures. - l'effectivité du respect par le salarié des durées minimales de repos prévues par la réglementation.» L'accord d'entreprise du 7 novembre 2006 et l'avenant n°1 du 20 décembre 2007 relatifs à l'organisation du temps de travail stipule en son article 3.4 que : 'S'il apparaît que l'organisation du travail et la charge de travail aboutissent de manière régulière à des durées de travail hebdomadaires considérées par le salarié comme étant excessives, un point sera fait de façon formelle avec le responsable hiérarchique et/ou la Direction des Ressources Humaines prenant la forme d'un entretien au cours duquel seront examinées les solutions à envisager'. L'obligation conventionnelle moise à la charge du salarié d'informer son employeur de durée de travail hebdomadaire excessives ne saurait exonérer l'employeur de son obligation d'assurer la conformité du temps de travail aux exigences légales et de s'entretenir à ce sujet avec le salarié au cours d'un entretien annuel afin de s'assurer de l'effectivité de son droit au repos, de l'équilibre entre sa vie professionnelle et sa vie personnelle et son droit à la déconnexion. Or, en l'espèce, l'employeur ne justifie pas avoir organisé d'entretien annuel avec M. [W], alors même que ce dernier avait sollicité un tel entretien par courrier du 4 mai 2020. Le fait que ce dernier ait été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement en juillet 2020 n'est pas de nature à justifier cette absence d'entretien au cours des dix-sept mois d'exécution du contrat de travail. Le planning annuel de l'année 2020 justifiant du suivi des jours de congés, des jours travaillés, des jours de repos, d'absence pour événements familiaux, des jours de RTT ne permet pas qu'un contrôle partiel de la charge de travail. Le GIE n'a pas mis en oeuvre de procédure de vérification de la charge de travail afin que son salarié ne dépasse pas la durée quotidienne et hebdomadaire de travail et dispose d'un temps de repos conformes à la loi. Le contrôle du nombre de jours de travail, de jours de congés et de RTT n'a pas pour objet de contrôler la charge de travail du salarié ni son caractère raisonnable. A défaut d'avoir mis en oeuvre ces mesures de contrôles prévues par l'accord de branche pendant la période d'exécution du contrat de travail, la convention individuelle de travail est privée d'effet. Le temps de travail de M. [W] doit dès lors être apprécié au regard du droit commun de la durée du travail de 35 heures par semaine lui ouvrant droit à des heures supplémentaires pour les heures de travail réalisées au delà. L'article L. 3171-2 du code du travail prévoit que lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Le comité social et économique peut consulter ces documents. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. M. [W] communique un décompte des ses heures de travail quotidiennes et hebdomadaires mentionnant ses heures de début et de fin de journées ainsi que le nombre d'heures supplémentaires hebdomadaires dont il sollicite le paiement. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre. Si ce dernier objecte que le salarié ne justifie pas des heures effectuées par la production de courriels qui ne concernent que l'heure de début et de fin de journée, le GIE ne communique aucun élément relatif à l'activité de M. [W] de nature à établir quelle était selon l'employeur la durée exacte de travail de son salarié. Le décompte qui mentionne à 30 reprises un horaire de fin de journées au delà de 20 heures et un travail très régulier de plusieurs heures les samedi et dimanche ne présente pas d'incohérences avec la nature des missions confiées à M. [W]. La cour a dès lors la conviction qu M. [W] a réalisé le nombre d'heures supplémentaires dont il sollicite le paiement. S'agissant du salaire à prendre en compte, contesté par l'employeur qui considère que seul le salaire fixe doit être retenu, les dispositions d'ordre public de l'article L. 3121-28 du code du travail, applicables à tous les salariés quel que soit le mode de leur rémunération, doivent être respectées de sorte que le salaire à prendre en compte aux fins de majoration est le salaire brut en ce compris sa partie fixe et variable en ce que cette rémunération est inhérente à la nature du travail et à l'activité personnelle du salarié et au rendement commercial du salarié. (Soc, 23 septembre 2009, n°08-40.636 et 17 décembre 1996, n°93-42.003) Il en résulte que le taux horaire à prendre en compte est de 49,12 euros de sorte qu'après application des taux de majoration légaux, les sommes dues au titre des heures supplémentaires pour la période du 18 mars 2019 au 27 juillet 2020 s'élève à 95 770,67 euros bruts outre 9 577,07 euros de congés payés afférents. Le GIE est condamné à payer ces sommes à M. [W]. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur la contrepartie obligatoire en repos : Selon l'article L.3121-30 du code du travail, 'Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale. Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l'article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l'article L. 3132-4 ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires.' Selon l'article L. 3121-33 du code du travail, I.-Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche : (...) 2° Définit le contingent annuel prévu à l'article L. 3121-30 (...). L'article L. 3121-38 prévoit qu'à défaut d'accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l'article L. 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés. L'article D.3121-24 du même code fixe le contingent d'heures supplémentaires à 220 heures par an. Toutefois, le contingent conventionnel est fixée à 130 heures. Le salarié, qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents. Il en résulte en l'espèce, que M. [F] a réalisé 521,25 heures supplémentaires au delà du contingent en 2019 et 601,50 heures supplémentaires au delà du contingent en 2020 de sorte que l'indemnité qui lui est de s'élève à 60 719 euros. Le GIE est condamné à lui payer cette somme. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur la demande de dommages-intérêts pour non respect de la durée maximale de travail : La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur. Toutefois, M. [W] ne précise pas sur la durée maximale de travail non respectée était hebdomadaire ou quotidienne ni à quelle date celle-ci n'a pas été respectée de sorte qu'il ne caractérise pas le préjudice qu'il soutient avoir subi et dont il sollicite réparation. Sa demande est en conséquence rejetée. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur le travail dissimulé pour heures supplémentaires impayées et fraude à l'activité partielle M. [W] invoque la réalisation d'hures supplémentaires non payées et non soumises à cotisations et expose que placé en activité partielle au cours des mois de mars et avril 2020, il lui a tout de même été demandé de télétravailler ce qui caractérise selon lui une situation de travail dissimulé. L'employeur conteste toute intention frauduleuse. Selon l'article L.5122-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable du 31 décembre 2018 au 31 décembre 2020, I. - Les salariés sont placés en position d'activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l'autorité administrative, s'ils subissent une perte de rémunération imputable : - soit à la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d'établissement ; - soit à la réduction de l'horaire de travail pratiqué dans l'établissement ou partie d'établissement en deçà de la durée légale de travail. En cas de réduction collective de l'horaire de travail, les salariés peuvent être placés en position d'activité partielle individuellement et alternativement. II. - Les salariés reçoivent une indemnité horaire, versée par leur employeur, correspondant à une part de leur rémunération antérieure dont le pourcentage est fixé par décret en Conseil d'Etat. L'employeur perçoit une allocation financée conjointement par l'Etat et l'organisme gestionnaire du régime d'assurance chômage. Une convention conclue entre l'Etat et cet organisme détermine les modalités de financement de cette allocation. Le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu pendant les périodes où ils ne sont pas en activité. III. - L'autorité administrative peut définir des engagements spécifiquement souscrits par l'employeur en contrepartie de l'allocation qui lui est versée, en tenant compte des stipulations de l'accord collectif d'entreprise relatif à l'activité partielle, lorsqu'un tel accord existe. Un décret en Conseil d'Etat fixe les modalités selon lesquelles sont souscrits ces engagements. IV.-Sont prescrites, au profit de l'Etat et de l'organisme gestionnaire de l'assurance chômage, les créances constituées au titre de l'allocation mentionnée au II pour lesquelles l'employeur n'a pas déposé de demande de versement auprès de l'autorité administrative dans un délai d'un an à compter du terme de la période couverte par l'autorisation de recours à l'activité partielle. L'article 8 de l'ordonnance n°2020-460 du 22 avril 2020 a modifié l'ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 2° en insérant un article 10 ter ainsi rédigé : « I.-Par dérogation au I de l'article L. 5122-1 du code du travail, l'employeur peut, soit en cas d'accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, de convention ou d'accord de branche, soit après avis favorable du comité social et économique ou du conseil d'entreprise, placer une partie seulement des salariés de l'entreprise, d'un établissement, d'un service ou d'un atelier, y compris ceux relevant de la même catégorie professionnelle, en position d'activité partielle ou appliquer à ces salariés une répartition différente des heures travaillées et non travaillées, lorsque cette individualisation est nécessaire pour assurer le maintien ou la reprise d'activité. « L'accord ou le document soumis à l'avis du comité social et économique ou du conseil d'entreprise détermine notamment : « 1° Les compétences identifiées comme nécessaires au maintien ou à la reprise de l'activité de l'entreprise, de l'établissement, du service ou de l'atelier ; « 2° Les critères objectifs, liés aux postes, aux fonctions occupées ou aux qualifications et compétences professionnelles, justifiant la désignation des salariés maintenus ou placés en activité partielle ou faisant l'objet d'une répartition différente des heures travaillées et non travaillées ; « 3° Les modalités et la périodicité, qui ne peut être inférieure à trois mois, selon lesquelles il est procédé à un réexamen périodique des critères mentionnés au 2° afin de tenir compte de l'évolution du volume et des conditions d'activité de l'entreprise en vue, le cas échéant, d'une modification de l'accord ou du document ; « 4° Les modalités particulières selon lesquelles sont conciliées la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale des salariés concernés ; « 5° Les modalités d'information des salariés de l'entreprise sur l'application de l'accord pendant toute sa durée. « II.-Les accords conclus et les décisions unilatérales prises sur le fondement du présent article cessent de produire leurs effets à la date fixée en application de l'article 12 de la présente ordonnance. » Selon l'article L. 8221-5 du code du travail, 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.' Concernant le non paiement des heures supplémentaires, M. [W] invoque l'absence de déclaration des heures supplémentaires auprès des organismes sociaux mais ne caractérise pas d'intention de dissimulation desdites heures supplémentaires de la part de l'employeur. S'agissant de la période d'activité partielle, les parties s'accordent sur le fait que M. [W] a été placé en activité partielle les 23, 24, 25, 26, 27, 30 et 31 mars 2020 et 1, 2, 3, 8, 22, 30 avril 2020 et qu'il s'agissait, au mois de mars, d'une activité partielle correspondant à un mi-temps, M. [W] travaillant l'après-midi tandis qu'aux autres dates. Il en résulte qu'au cours du mois avril et à tout le moins les 1er, 8, 22 et 30 avril, le salarié était en 'activité partielle' à 100% au cours de ces journées de sorte que son employeur ne devait lui demande de réaliser aucune prestation de travail, celle-ci percevant à ce titre une contribution financière de solidarité de l'Etat. Or, M. [W] établit avoir été sollicité par son supérieur le mardi 22 avril 2020 par courriel reçu à 7H01,versé aux débats, en ces termes « Salut [H], Peux-tu stp me confirmer pour [A] à cet instant le nombre de resa St Seb et le détail BV/près Malgré le confinement je peux retrouver ces données à jour dans KBCOm ou non ' ». En demandant un état à l'instant, son supérieur exigeait une réponse. Il n'est pas en outre pas contesté par l'employeur, qui ne développe aucun moyen en contestation de ce fait, que M. [W] a dû participer à une réunion le jour même et ainsi a été contraint de télétravailler le mardi 22 avril 2020 alors qu'il s'agit d'une journée déclarée par l'employeur comme activité partielle à 100%. Le fait pour l'employeur de faire travailler son salarié alors qu'il a mobilisé le dispositif de soutien financier de l'activité partielle, établit qu'il a sciemment dissimulé l'emploi salarié de M. [W] à cette date au cours de laquelle le contrat était suspendu à la demande du GIE [9] et pour laquelle M. [W] n'a pas perçu un entier salaire. Le travail dissimulé est ainsi caractérisé. Le GIE est en conséquence condamné à payer à M. [W] la somme de 44 697,78 euros. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : Le préjudice dont M. [W] sollicite l'indemnisation est identique à celui indemnisé par les dommages-intérêts pour travail dissimulé. Or, il ne peut obtenir deux fois réparation pour un même préjudice de sorte que sa demande doit être rejetée. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur les intérêts : Conformément aux dispositions de l'article 1231-6 du code civil, les créances de nature non indemnitaire sont assorties d'intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes. Les créances de nature indemnitaire produiront intérêts à compter du prononcé du présent arrêt. Sur la remise des documents de rupture : Cette demande, non explicitée est rejetée. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile : Le jugement est infirmé de ces chefs. Le GIE [K] [1] est condamné aux dépens de première instance et d'appel et au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.