Cour d'appel, Chambre 3-4, 18 septembre 2025, n° 21/00653

Motivation

MOTIFS 1-sur la demande de la preneuse en restitution de charges indues 1-1 sur les honoraires du gestionnaire La preneuse intimée, la société [Localité 4] chaussures, sollicite le remboursement de charges versées, à tort selon elle, à la bailleresse, au titre des honoraires du gestionnaire, soit les sommes de 20.514,59 euros,20.339,29 euros, 1.610,25 euros sur les années 2015,2016,2017. -sur la recevabilité de la demande en restitution au regard de la prescription Vu l'article 2224 du code civil énonçant :Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La bailleresse appelante estime que la restitution de charges locatives indues est prescrite par 5 ans, conformément aux dispositions de l'article 2224 du code civil, et que les demandes formulées à ce titre, par la preneuse intimée, sur les années 2011 à 2014 (avant le 22 octobre ) sont prescrites. Elle ajoute que la société [Localité 4] chaussures ne peut donc se prévaloir d'une créance de trop versé de charges antérieures à la date de sa demande à ce titre, c'est à dire de celle réglées avant le 22 octobre 2014 (ses conclusions additionnelles ayant été signifiées le 22 octobre 2019). Pour s'opposer à la prescription quinquennale de sa demande en restitution de charges indues, la société [Localité 4] Chaussures rétorque que pour le remboursement des provisions sur charge indues, le délai de prescription court à compter de la date de régularisation des charges par le bailleur. Elle ajoute qu'en l'espèce, la bailleresse lui a adressé la régularisation de charges des années 2011 à 2017 seulement le 9 juillet 2019 alors que la procédure était déjà en cours. Elle précise que le point de départ pour contester les charges facturées de 2011 à 2017 prend donc naissance à compter de cette date et qu'en conséquence, elle n'est pas prescrite pour demander le remboursement des charges indûment facturées entre le 1 er janvier 2011 et le 21 octobre 2014. Il y a lieu de considérer que le point de départ de la prescription est la date à laquelle les parties ont connaissance de l'arrêté définitif des charges et non pas à la date à laquelle les provisions sur charges ont été appelées ou remboursées. Ainsi, le point de départ de la prescription doit être déterminé par rapport à la régularisation effective des charges. Seule la régularisation des charges permet au preneur de déterminer l'existence d'un éventuel trop-perçu. En l'espèce, il n'est pas contesté que la bailleresse a adressé, seulement à la date du 9 juillet 2019, la régularisation de charges des années 2011 à 2017. Il n'est pas non plus contesté, par la preneuse, que ses conclusions, comportant ses demandes en restitution de charges indues, ont été notifiées le 22 octobre 2019. Ainsi, la preneuse a bien formulé ses demandes en restitution de charges indues dans le délai de la prescription quinquennale et elle est recevable à solliciter un remboursement sur la période non couverte par la prescription entre 2011 et le 22 octobre 2019. La cour déclare recevable la demande de la société [Localité 4] chaussures en restitution de charges indues (honoraires de gestion locative). -sur le bien-fondé de la demande en restitution L'article 7 du bail commercial, conclu le 30 janvier 2003, renouvelé le 1er avril 2015, intitulé 'charges-paiement-pénalité', stipule : 'Le preneur réglera intégralement au bailleur (...) Honoraires de gestion technique et de gestion locative'. Selon l'article R145-35 4° du code de commerce, dans sa version en vigueur depuis le 06 novembre 2014 :Ne peuvent être imputés au locataire :4° Les honoraires du bailleur liés à la gestion des loyers du local ou de l'immeuble faisant l'objet du bail. Il résulte de l'article précédemment reproduit que la bailleresse ne pouvait plus facturer à la preneuse, les honoraires de gestion locative, à compter de la date du bail renouvelé du 1 er avril 2015. La cour ne peut que faire droit la demande de la société [Localité 4] chaussures de condamnation de la société Galliera Invest II à lui rembourser les sommes versées à ce titre depuis le 1 er avril 2015. 1-2 sur les frais d'avocats, d'assurance non occupant, le sinistre rantanplan La société [Localité 4] chaussures sollicite également la restitution des charges réglées suivantes: -assurance propriétaire non occupant : 1338,05 euros pour 2011, 1467,96 euros pour 2012, 1505,64 euros pour 2013, 15054, 64 euros pour 2014, 1504,64 euros pour 2015, 1505,64 euros pour 2016, 1504, 1504, 64 64 euros pour 2017 -frais d'avocat :475,24 euros pour 2013, 953,67 euros pour 2016, -sinistre rantanplan : 601,73 euros en 2016. 1-2-1sur la recevabilité de la demande en restitution Vu l'article 2224 du code civil précédemment reproduit, Il y a lieu de considérer que le point de départ de la prescription est la date à laquelle les parties ont connaissance de l'arrêté définitif des charges, et non pas à la date à laquelle les provisions sur charges ont été appelées ou remboursées. Ainsi, le point de départ de la prescription doit être déterminé par rapport à la régularisation effective des charges. Seule la régularisation des charges permet au preneur de déterminer l'existence d'un éventuel trop-perçu. En l'espèce, il n'est pas contesté que la bailleresse a adressé, seulement à la date du 9 juillet 2019, la régularisation de charges des années 2011 à 2017. Il n'est pas non plus contesté, par la preneuse, que ses conclusions, comportant ses demandes en restitution de charges indues, ont été notifiées le 22 octobre 2019. Ainsi, la preneuse a bien formulé ses demandes en restitution de charges indues dans le délai de la prescription quinquennale et elle est recevable à solliciter un remboursement sur la période non couverte par la prescription entre 2011 et le 22 octobre 2019. La cour déclare recevable la demande de la société [Localité 4] chaussures en restitution de charges indues. 1-2-2 sur le bien-fondé de la demande en restitution L'article 7 du bail commercial, intitulé 'charges-paiement-pénalité' prévoit : le preneur réglera intégralement au bailleur, ou pour le compte de celui-ci sa quote-part des charges, contributions aux dépenses de copropriété, d'ASL ou autre, s'il y a lieu, assurances multirisques immeuble, taxes d'ordures ménagères, taxes foncières, taxes des collectivités locales, et prestations de toutes natures pouvant s'imputer aux lots loués, honoraires de gestion technique et gestion locative, gros travaux d'entretien, de ravalement et de mise en conformité, ainsi que toutes les charges réputées non récupérables par les usages ou accords collectifs entre associations de bailleurs et de locataires et celles qui incomberaient en droit commun au bailleur, ainsi qu'il est décrit en annexe (règlement de jouissance).' S'agissant des charges refacturées à la preneuse, au titre d'un sinistre rantanplan, la bailleresse ne justifie pas en quoi ce poste de charges entrerait dans la catégorie de celles incombant à la preneuse au sens de l'article 7 du bail ci-dessus reproduit. Ces charges doivent donc être restituées à la société [Localité 4] chaussures. S'agissant des charges refacturées à la preneuse, au titre de l'assurance propriétaire non occupant, celles-ci n'ont pourtant pas été mises contractuellement à la charge de la société [Localité 4] chaussures, l'article 7 précédemment reproduit n'évoquant que les 'assurances multirisques immeuble'. Ces charges doivent donc être restituées à la société [Localité 4] chaussures. Le raisonnement est enfin le même au titre des frais d'avocat, non expressément visés par l'article 7 précédemment reproduit. Ces charges doivent donc être aussi restituées à la société [Localité 4] chaussures. Infirmant le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de la preneuse en restitution à ce titre, la cour condamne la SCI Galliera Invest II à verser à la société [Localité 4] chaussures 73.773,50 € au titre de charges indues, sur la période de 2011 à 2017. 2-sur les demandes relatives à la clause d'échelle mobile -2-1sur la recevabilité la demande de la preneuse de voir déclarer réputée non écrite la clause d'échelle mobile La preneuse intimée estime que son action tendant à voir déclarer réputée non écrite la clause d'échelle mobile n'encourt aucune prescription. Elle précise que contrairement à l'action en nullité, il n'existe pas de délai de prescription pour soulever le réputé non écrit d'un contrat ou d'une clause, car cette sanction protège une mesure d'ordre public. Il est de principe que la demande tendant à voir réputer non écrites les clauses litigieuses ne s'analyse pas en une demande en nullité, de sorte qu'elle n'est pas soumise à la prescription quinquennale. La cour, écartant la fin de non-recevoir tirée de la prescription soulevée par la société Galliera Invest II, déclare recevable l'action de la société [Localité 4] chaussures tendant à tendant à voir réputer non écrite la clause d'échelle mobile du bail commercial. 2-2 sur le moyen de la bailleresse tiré de la renonciation de la preneuse à se prévaloir de la nullité de la clause d'indexation litigieuse La bailleresse appelante soutient que la question se pose de la renonciation de la preneuse à se prévaloir de la nullité de la clause d'indexation litigieuse. La SCI Galliera Invest II affirme que cette dernière a, durant de nombreuses années, accepté de régler le montant des loyers tels qu'indexés, sans la moindre protestation, en toute connaissance de cause. Elle ajoute qu'il est généralement admis, en effet, que même si une règle est d'ordre public, le bénéficiaire d'une action en nullité peut renoncer à celle-ci lorsque lui est déjà acquis le droit dont elle procède. En défense, la preneuse intimée rétorque que : -une renonciation à un droit ne peut pas se présumer et qu'elle doit être certaine, expresse et sans équivoque, -une renonciation à un droit ne peut découler du silence de son titulaire, -en l'espèce, la société [Localité 4] chaussures n'a jamais expressément renoncé à demander le réputé non écrit de la clause d'indexation, et le simple fait d'avoir réglé les loyers indexés ne vaut pas renonciation de sa part. En l'espèce, l'action de la preneuse est une action aux fins de voir réputer non écrit une clause du bail commercial litigieux et non une action en annulation de ladite clause.Or, il n'est pas possible de renoncer à une action aux fins de voir réputer non écrite une clause, contrairement à une action en annulation de la même clause.En tout état de cause, la bailleresse ne démontrer pas l'existence d'une volonté claire et non équivoque de la société [Localité 4] chaussures de renoncer à une telle action. Le moyen soulevé par la société Galliera Invest II, tiré de l'existence d'une prétendue renonciation à l'action en déclaration de réputé non écrit, est donc infondé. Par ailleurs, contrairement à ce qu'elle affirme, la bailleresse ne démontre pas suffisamment la mauvaise foi de la preneuse, alors même que certaines charges ont été à tort refacturées par la bailleresse à cette dernière. 2-3sur le caractère non écrit de la clause d'indexation ou d'échelle mobile Selon l'article L145-39 du code de commerce, dans sa version en vigueur du 21 septembre 2000 au 20 juin 2014 : En outre, et par dérogation à l'article L. 145-38, si le bail est assorti d'une clause d'échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. L'article L112-1 du code monétaire et financier dispose :Sous réserve des dispositions du premier alinéa de l'article L. 112-2 et des articles L. 112-3 et L. 112-4, l'indexation automatique des prix de biens ou de services est interdite.Est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision.Est interdite toute clause d'une convention portant sur un local d'habitation prévoyant une indexation fondée sur l'indice " loyers et charges " servant à la détermination des indices généraux des prix de détail. Il en est de même de toute clause prévoyant une indexation fondée sur le taux des majorations légales fixées en application de la loi n° 48-1360 du 1er septembre 1948, à moins que le montant initial n'ait lui-même été fixé conformément aux dispositions de ladite loi et des textes pris pour son application. Le bail commercial litigieux stipule une clause d'échelle mobile qui interdit toute révision à la baisse du loyer et ne prévoit qu'elle ne s'appliquera que pour jouer à la hausse et ce en ces termes : -en son article 6 intitulé 'loyer' : 'les parties conviennent expressément que le loyer défini dans les conditions particulières ci-après est un loyer minimum qui ne pourra en aucun cas être révisé à la baisse y compris à la suite des révisions successives en application de la clause d'échelle mobile, cette clause étant déterminante du consentement du bailleur', -en son article 9 intitulé 'indexation': Le loyer de base défini à l'article 6 sera ajusté automatiquement à la hausse uniquement, pour chaque période annuelle, en fonction de la variation, depuis l'origine du bail, de l'indice du coût de la construction publié trimestriellement par l'INSEE (...) Pour l'application de la présente clause d'échelle mobile, il est précisé que l'eindice de base sera le dernier indice connu le jour d'entrée en jouissance du preneur (...) Et que les indexations seront opérées chaque années successive à la date anniversaire de l'entrée en jouissance dans les locaux (...) Cette clause d'échelle mobile ne pourra en aucun cas jouer à la baisse ce que le preneur accepte expressément'. En l'espèce, le bail stipule donc une clause d'échelle mobile, soit une clause d'indexation par laquelle les parties ont défini la révision conventionnelle du loyer. La preneuse intimée estime que cette clause d'échelle mobile, dont les stipulations contractuelles sont précédemment reproduites, doit être réputée non écrite à double titre : - elle ne permet pas la réciprocité de la variation à la hausse comme à la baisse, en violation de l'article L.112-1 du code monétaire et financier, - elle est contraire à l'article L.145-39 du code de commerce qui est d'ordre public. Pour elle, la clause d'indexation sera déclarée non écrite dans son intégralité, ne permettant à l'indexation que de jouer à la hausse. Elle ajoute qu'une telle clause est contraire à l'article L.145-39 du code de commerce qui est d'ordre public et précise sur ce moyen : -l'article L.145-39 du code de commerce, qui est d'ordre public, dispose que lorsque le loyer a varié à la hausse comme à la baisse de plus de 25 % en raison de son indexation, la révision du loyer peut être demandée, notamment par le locataire, et notamment à la baisse, -en outre, l'article L.145-15 du code de commerce déclare non écrite toute clause qui ferait échec, entre autres, aux dispositions de l'article L.145-39 du Code de commerce. -les clauses d'indexation ne jouant qu'à la hausse font échec à l'article L.145-39 puisqu'elles empêchent le loyer indexé de diminuer de plus de 25 %. Pour s'opposer à l'action de la preneuse aux fins de voir déclarer non écrite la clause contractuelle, d'échelle mobile (prévoyant qu'elle ne pourra jouer qu'à la hausse), précédemment reproduite, la bailleresse soutient que la Cour de cassation considère désormais, de façon constante, que seule la stipulation prohibée (l'absence d'indexation à la baisse) et non l'ensemble de la clause d'indexation, est réputée non écrite, peu important qu'elle soit qualifiée d'essentielle ou déterminante. L'appelante conclut que la cour déclarera valable, pour l'avenir et pour le passé, la clause d'indexation insérée au bail signé entre les parties en date du 30 janvier 2003, à l'exception de sa mention susvisée. Il convient de rappeler que l'article L. 145-39 du code de commerce, précédemment reproduit, prévoit une procédure de révision particulière du loyer indexé dans l'hypothèse où par le jeu de la clause d'indexation " le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire ". En conséquence, toute modification à cette variation serait contraire aux dispositions d'ordre public et serait par conséquent réputée non écrite. Ainsi, la clause d'indexation du loyer ne jouant qu'en cas de variation à la hausse de l'indice de référence contrevient à l' article L. 145-39 du code de commerce et doit être réputée non écrite par application de l'article L. 145-15 du même code. Par ailleurs, faute de caractériser l'indivisibilité de la clause d'indexation, seule la stipulation prohibée de la clause doit être réputée non écrite En l'espèce, le bail commercial litigieux prévoit une clause d'échelle mobile ne s'appliquant qu'en cas de variation de l'indice à la hausse, ce qui est prohibé, étant rappelé que le propre d'une clause d'échelle mobile est de faire varier à la hausse et à la baisse le loyer. Si cette clause d'échelle mobile comporte une stipulation contractuelle prohibée, en ce qu'elle limite l'indexation du loyer en cas de variation de l'indice à la hausse, elle encourt la sanction du 'réputé non écrit' dont l'ampleur exacte reste à déterminer par cette cour. Il convient de rappeler que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite lorsqu'elle peut être retranchée de la clause d'indexation sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci. En l'espèce, les stipulations contractuelles suivantes, prohibées, peuvent être retranchées de la clause d'indexation sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci : -l'article 6 al 5 du bail commercial dans son intégralité en ce qu'il prévoit : 'les parties conviennent expressément que le loyer défini dans les conditions particulières ci-après est un loyer minimum qui ne pourra en aucun cas être révisé à la baisse y compris à la suite des révisions successives en application de la clause d'échelle mobile, cette clause étant déterminante du consentement du bailleur', -l' article 9 alinéa 1 du bail commercial en ce qu'il prévoit que :' Le loyer de base défini à l'article 6 sera ajusté automatiquement à la hausse'et en ce qu'il prévoit en son dernier alinéa que 'Cette clause d'échelle mobile ne pourra en aucun cas jouer à la baisse ce que le preneur accepte expressément'. Ainsi, la nouvelle rédaction de la clause d'échelle mobile serait la suivante, après avoir rétranché les seules stipulations contractuelles prohibées : -article 6 alinéa 5 du bail commercial : supprimé entièrement, -article 9 alinéa 1: Le loyer de base défini à l'article 6 sera ajusté automatiquement pour chaque période annuelle, en fonction de la variation, depuis l'origine du bail, de l'indice du coût de la construction publié trimestriellement par l'INSEE, -article 9 dernier alinéa : supprimé entièrement. En conséquence, la cour, infirmant le jugement, rejette la demandes suivante de la société [Localité 4] chaussures, fondée sur le caractère intégralement réputé non écrit de la clause litigieuse : déclarer non écrite la clause d'échelle mobile prévue à l'article 9 du bail du 30 janvier 2003. Statuant à nouveau, la cour dit que seules les stipulations contractuelles, de la clause d'indexations, instaurant une limitation de la révision à la baisse du montant du loyer et relatives à une indexation jouant exclusivement à la hausse seront réputées non écrites. La cour dit en conséquence que seules les stipulations contractuelles suivantes sont réputées non écrites et seront retranchées de la clause d'échelle mobile : -article 6 alinéa 5 du bail commercial dans son intégralité en ce qu'il stipule : : 'les parties conviennent expressément que le loyer défini dans les conditions particulières ci-après est un loyer minimum qui ne pourra en aucun cas être révisé à la baisse y compris à la suite des révisions successives en application de la clause d'échelle mobile, cette clause étant déterminante du consentement du bailleur', -article 9 alinéa 1 en ce qu'il stipule: Le loyer de base défini à l'article 6 sera ajusté automatiquement à la hausse uniquement, -l'article 9 dernier alinéa dans son intégralité en ce qu'il stipule :Cette clause d'échelle mobile ne pourra en aucun cas jouer à la baisse ce que le preneur accepte expressément' Enfin, la cour dit en conséquence que la nouvelle rédaction de la clause d'échelle mobile, valable pour le passé et pour l'avenir, après avoir retranché les mentions instaurant une limitation de la révision à la baisse du montant du loyer, est la suivante : -article 6 aliéna 5 du bail commercial supprimé dans son intégralité, -article 9 alinéa 1: Le loyer de base défini à l'article 6 sera ajusté automatiquement, pour chaque période annuelle, en fonction de la variation, depuis l'origine du bail, de l'indice du coût de la construction, publié trimestriellement par l'INSEE'. -l'article 9 dernier alinéa supprimé dans son intégralité. -3 sur la demande de la preneuse en restitution de l'indu de loyer indexé fondé sur le caractère non écrit de la clause d'échelle mobile La preneuse intimée sollicite un trop versé de loyers indexés, estimant que la clause d'échelle mobile est réputée non écrite dans sa globalité et qu'elle aurait donc seulement dû payer les loyers sans application de l'indexation contractuelle. 3-1 sur la recevabilité de l'action en répétition de loyers indexés au regard de la prescription quinquennale vu l'article 2224 du code civil, La bailleresse appelante soutient qu'au regard de la prescription de 5 ans en matière de répétition de l'indu, il convient de juger que toute demande éventuelle de restitution antérieure au 12 avril 2014, est prescrite. Elle précise que l'assignation introductive d'instance de la preneuse, par laquelle cette dernière demande à ce que la clause d'indexation soit jugée non écrite et à ce que des loyers trop versés lui soient restitués, date du 12 avril 2019. La preneuse intimée estime que, conformément à l'article 2224 du code civil, la prescription quinquennale s'applique uniquement pour la demande de restitution des trop-versés de loyer indexé, qui ne peut remonter au-delà de 5 ans. Ainsi, les parties s'entendent sur le fait que la période non prescrite pouvant donner lieu à restitution de loyers au titre des stipulations contractuelles réputées non écrites commence au 12 avril 2014. Or, en l'espèce, il ne résulte pas des écritures de la preneuse que celle-ci solliciterait la restitution de loyers versés en trop au titre de périodes couvertes par la prescription, antérieures au 12 avril 2014. Au contraire, celle-ci a établi un décompte, des loyers indexés supposément versés en trop, décompte commençant à compter du deuxième trimestre 2014. La cour déclare donc sans objet la demande de l'appelante de dire qu'au regard de la prescription de 5 ans en matière de répétition de l'indu, juger que toute demande éventuelle de restitution antérieure au 12 avril 2014, est prescrite. 3-2-sur la recevabilité l'action en répétition de loyers indexés postérieure au 1 er avril 2015, date de renouvellement dudit bail ; La bailleresse appelante estime qu'au regard de la procédure en renouvellement du bail en cours et en fixation judiciaire du loyer, il y a lieu de juger irrecevable toute demande en répétition de loyers postérieure au 1 er avril 2015, date de renouvellement dudit bail. Sur cette fin de non-recevoir, la bailleresse appelante précise que le juge des loyers a été saisi dans le cadre du renouvellement du bail litigieux à compter du 1 er avril 2015 pour se prononcer sur le nouveau loyer et que la procédure est toujours en cours. Elle indique que si, en effet, un jugement a été rendu le 14 mars 2022, un appel est aujourd'hui en cours à l'encontre de cette décision. La société Galliera Invest II ajoute que le nouveau loyer applicable à compter du 1 er avril 2015 est encore inconnu à ce jour, et qu'aucun « trop perçu » de loyers résultant d'une éventuelle indexation, que celle-ci ait d'ailleurs été appliquée ou non, ne peut être ni calculé, ni a fortiori faire l'objet d'une demande de restitution. Pour dire que son action en restitution de l'indu, pour des loyers payés au-delà du 1er avril 2015, date de renouvellement du bail commercial, est bien recevable, la preneuse rétorque : - donner raison à la bailleresse reviendrait à maintenir les effets d'une clause d'indexation réputée non écrite postérieurement au 1 er avril 2015, ce qui est impossible juridiquement, - le remboursement des trop-versés de loyers indexés dans le cadre de la présente procédure ne pose aucune difficulté ni incompatibilité avec la procédure en fixation du loyer, -le juge des loyers commerciaux d'[Localité 3] a fixé le loyer du bail en renouvellement au 1 er avril 2015 à 229.796,76 € par an en principal et a ordonné l'exécution provisoire, -dans le cadre de la présente procédure, la cour d'appel va trancher la question du loyer indexé et accorder les remboursements qui en découlent à [Localité 4] chaussures suite à l'annulation de la clause d'indexation. Les trop-versés de loyer indexé seront alors calculés sur la base du loyer fixé par le juge des loyers commerciaux aux termes dans son jugement du 1 er avril 2015, -Si, dans le cadre de la seconde procédure d'appel concernant la fixation du loyer du bail renouvelé, la Cour d'appel modifiait (à la marge) le montant du loyer du bail en renouvellement au 1 er avril 2015, il suffira aux parties de refaire les comptes entre elles. En l'espèce, la présente procédure porte notamment sur la question du calcul de l'indexation des loyers (depuis avril 2014) alors même que la seconde procédure,en cours devant cette cour d'appel, concerne une question juridique différente, celle du montant du loyer du bail renouvelé au 1er avril 2015. Par ailleurs, dans le cadre de la procédure en cours concernant le montant du loyer renouvelé, le juge des loyers commerciaux d'[Localité 3] a rendu un jugement le du 14 mars 2022, lequel a fixé le loyer du bail en renouvellement à 229.796,76 € par an en principal. Si un appel a été formé contre ce jugement, ce dernier a bien autorité de la chose jugée depuis son prononcé et les parties peuvent donc calculer le montant d'un éventuel indu (au titre d'une éventuelle mauvaise application de l'indexation) à partir de ce montant. La cour rejette donc la fin de non-recevoir soulevée par la bailleresse tirée de l'existence d'une procédure en cours sur le montant du loyer du bail renouvelé au 1er avril 2015. 3-3-sur le bien-fondé de l'action de la preneuse intimée en répétition de l'indu La société [Localité 4] chaussures réclame la condamnation de la société Galliera Invest II à lui payer au titre des loyers indexés versés en trop : -227.950,63 € TTC au titre des trop-versés de loyer arrêtés au 31 mars 2024, -à compter du 2 ème trimestre 2024, les sommes trimestrielles versées supérieures à 57.449,19 € HT, soit 68.939,02 € TTC, correspondant au montant du loyer fixé par le juge des loyers commerciaux pour le renouvellement de bail du 1 er avril 2015. Pour réclamer des loyers indexés versés en trop à la bailleresse, la preneuse affirme que la stipulation réputée non écrite étant censée n'avoir jamais existé, la créance de restitution de l'indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû sans clause d'indexation. Pour s'opposer à l'action de la preneuse intimée en répétition de loyers versés en trop, la bailleresse soutient qu'il n'y a pas eu de loyers versés en trop, précisant qu'elle n'a jamais fait application des stipulations contractuelles réputées non écrites prévoyant exclusivement une évolution à la hausse du prix du loyer. La société Galliera Invest II ajoute qu'elle a appliqué volontairement l'évolution du loyer à la baisse en fonction de la variation de l'indice de référence et a donc fait abstraction de la clause d'échelle mobile aujourd'hui contestée. En l'espèce, il appartient à la preneuse intimée de démontrer le caractère indu de ses paiements sur la période non prescrite. Pour dire qu'elle a réglé des sommes indues à la bailleresse, au titre de l'indexation des loyers, la preneuse estime que la clause d'indexation est réputée non écrite dans son ensemble et qu'elle n'aurait pas dû régler l'indexation pré vue par ladite clause. Toutefois, la présente cour a infirmé le jugement en ce qu'il a dit que toute la clause d'indexation était réputée non écrite, ayant dit que seules étaient réputées non écrites les stipulations contractuelles limitant l'indexation à la hausse du loyer et excluant une indexation à la baisse.En d'autres termes, la cour d'appel a considéré que la clause d'indexation prévue par le bail commercial devait se lire, après avoir opéré des retranchements nécessaires, comme prévoyant une variation à la hausse comme à la baisse du loyer. Or, la preneuse ne conteste pas que la bailleresse (a, dans les faits, fait abstraction de la clause d'échelle mobile aujourd'hui contestée et qu'elle a donc appliqué volontairement l'évolution du loyer à la baisse en fonction de la variation de l'indice de référence. Ainsi, en ayant réclamé des loyers indexés à la hausse comme à la baisse, sur la base des stipulations non écartées de la clause d'échelle mobile, la bailleresse n'a pas commis d'erreur et n'a pas perçu des loyers non dûs. La cour, infirmant le jugement, ne peut que débouter la société [Localité 4] chaussures de sa demande de remboursement de loyers et TVA versés en trop, en se fondant sur le caractère réputé non écrit de l'intégralité de la clause d'échelle mobile. 4-sur les demandes relatives au commandement de payer, à la clause résolutoire, à l'expulsion et aux indemnités d'occupation Selon l'article L145-41 du code de commerce, dans sa version en vigueur depuis le 01 octobre 2016.:Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.Les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions pré vues à l'article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge. Vu l'ancien article 1134 du code civil devenu 1103 du même code, Vu l'ancien article 1315 du code civil devenu 1353 du même code, La preneuse intimée affirme que selon une jurisprudence constante, un commandement imprécis ne peut produire aucun effet et que tel est le cas en l'espèce, précisant que le décompte joint au commandement n'est pas clair, qu'il n'est pas possible de déterminer la nature des sommes dues (loyer, charges, etc.), et de savoir à quelle(s) échéance(s) elle correspond. Elle fait enfin encore valoir que le compte présente un solde négatif de 98.669,49 € dès sa première ligne, en date du 1 er janvier 2011. Pour la société [Localité 4] chaussures les causes du commandement de payer du 25 septembre 2019 ne sont pas dues, et c'est même la bailleresse qui était redevable de plusieurs dizaines de milliers d'euros à cette date. La bailleresse appelante estime au contraire que le commandement de payer est précis, que la preneuse a cru pouvoir déduire des loyers et charges dont elle est redevable depuis plusieurs années, d'une part les régularisations de charges nouvellement contestées dans la présente procédure et d'autre part les prétendus trop versés d'indexations qui n'ont pas lieu d'être, comme exposé supra. Sur la précision du commandement de payer, la société Galliera Invest II fait encore valoir que contrairement à ce qui a été allégué, ledit commandement comporte bien un décompte précis de la dette, annexé, qui permet à un locataire, de bonne foi, de connaître l'état des impayés de loyers et charges, et d'emporter les effets juridiques y attachés. En l'espèce, le 25 septembre 2019, la bailleresse faisait signifier à la preneuse un commandement de payer les loyers visant la clause résolutoire insérée au bail commercial, portant sur une somme due, au titre du principal, de 52 861, 78 euros. Ce commandement de payer comporte un décompte annexé concernant la période du 1er janvier 2011 au 5 septembre 2019. Il est de principe qu'en cas de commandement imprécis ou peu explicite ou peu intelligible, la clause résolutoire peut être jugée inapplicable. En effet, les commandements doivent être annulés lorsque leurs mentions et indications sont de nature à créer dans l'esprit du une confusion l'empêchant de prendre la mesure exacte des injonctions faites et d'y apporter la réponse appropriée dans un délai requis. Toutefois,un commandement de payer visant la clause résolutoire délivré pour une somme supérieure à la dette véritable reste valable pour la partie des sommes réclamées effectivement dues. En l'espèce, alors que, par jugement du 14 mars 2022, qui a autorité de la chose jugée, le juge des loyers commerciaux a fixé un loyer de renouvellement au 1er avril 2015, à 229 796,76 euros HT/HC, rien ne permet d'avoir la certitude que le décompte joint au commandement litigieux, se réfère à ce loyer renouvelé fixé judiciairement. Il résulte d'ailleurs d'un compte fait par la bailleresse elle-même, qui a tenu compte du jugement du juge des loyers commerciaux et de la clause d'indexation prévue au bail commercial, que les loyers perçus en trop s'élèvent à 660 405,92 euros au 18 mai 2022. Enfin, alors que cette cour a estimé que la bailleresse devait restituer à la preneuse, un trop perçu de charges, à hauteur de 73 773,50 euros, sur la période de 2011 à 2017, le commandement de payer litigieux intègre lesdites charges indues, puisqu'il porte sur la même période. L'incertitude et le doute subsistent sur les sommes figurant sur ce commandement de payer. La cour confirme le jugement en ce qu'il annule le commandement de payer du 25 septembre 2019 et en ce qu'il rejette les demandes en constat d'acquisition de la clause résolutoire, en expulsion de la preneuse, en paiement d'une indemnité d'occupation par la preneuse. 7-sur la demande de la bailleresse de dommages-intérêts vu l'article 1147 ancien du code civil, La société Galliera Invest II sollicite la condamnation de la société [Localité 4] chaussures lui payer la somme de 80 000 euros de dommages-intérêts au titre d es retards systématiques et des impayés qui lui préjudicient depuis 2003. La bailleresse précise devoir faire face à une gestion complexe des comptes de ce locataire, qui monopolise régulièrement les équipes de son gestionnaire et lui font subir des décalages de trésorerie permanents. En l'espèce, le compte entre les parties est à ce jour indéterminé et aucune faute de la preneuse n'est démontrée de façon certaine, qu'il s'agisse d'impayés ou de retards de paiement. Le jugement, qui déboute la société Galliera Invest II de sa demande indemnitaire, est confirmé. 8-sur les frais du procès Au regard de la solution apportée au litige, le jugement est confirmé du chef de l'article 700 et des dépens. L'appelante est condamnée à payer une somme de 4000 euros à l'intimée au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel. La SCI Galliera Invest II est condamnée aux entiers dépens de la procédure d'appel, dont ceux exposés par la société [Localité 4] chaussures. La SCI Galliera Invest II est déboutée de ses demandes au titre des dépens et de l'article 700 du code de procédure civile.