Cour d'appel, Chambre 4-3, 11 septembre 2025, n° 20/11773

Motivation

MOTIFS DE L'ARRÊT Sur la demande de rappel de salaire au titre du principe d'égalité de traitement Le principe « à travail égal, salaire égal » oblige l'employeur à assurer une même rémunération aux salariés qui effectuent un même travail ou un travail de valeur égale. Selon l'article L. 3221-4 du code du travail: 'Sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse' Ce principe doit se combiner avec l'exercice du pouvoir de direction de l'employeur qui peut déterminer y compris unilatéralement des rémunérations différentes pour tenir compte des compétences et des capacités de chaque salarié, de la nature des fonctions ou des conditions de leur exercice. Pour s'assurer du respect du principe d'égalité lorsqu'un salarié fait valoir des faits qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, il incombe à l'employeur de prouver qu'il n'y a pas eu violation dudit principe. Le juge doit contrôler conformément aux dispositions probatoires de l'article L.1144-1 du code du travail pour chacun des avantages évoqués , la réalité et la pertinence des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération ou de traitement entre des salariés placés dans une situation identique ou similaire, afin que l'employeur apporte à son tour la preuve des critères objectifs et pertinents qu'il a retenus au moment de son attribution pour justifier l'exclusion du bénéfice de l'avantage aux autres salariés de l'entreprise. Mme [A] soutient qu'il existe une différence de rémunération très importante entre son prédécesseur M. [B] et elle-même, alors qu'elle a été embauchée pour réaliser un ensemble de tâches même plus étendu en qualité de responsable administratif et financier. Elle fait valoir que M. [B] a été employé au sein de la société en qualité de responsable administratif, avec la même classification statut cadre, groupe V coefficient 460 , et recevait quant à lui avant son départ à la retraite un traitement de base mensuel brut de 6.196,39 euros en décembre 2014 (Pièce n°11), supérieur à celui qui avait été fixé pour elle de 4.615,38 euros lors de son embauche en septembre 2014 (Pièce n°14). L'employeur soutient que la demande est irrecevable et non fondée, M. [B] ayant fait valoir ses droits à la retraite le 29 novembre 2013 avant le recrutement de Mme [A]. Il fait valoir que lors de l'embauche de Mme [A], M. [B] avait 40 ans d'expériences professionnelles et avait occupé plusieurs postes à responsabilité dans une multinationale de ce secteur d'activité en France et à l'étranger, ainsi que 25 ans d'ancienneté dans la société en tant que responsable administratif et financier au sein du groupe Micropolish puis de Laporte Electronics devenue Rockwood Wafer Reclaim, qu'il avait évolué au rythme des différentes fusions tant au niveau des politiques de rémunérations que des restructurations de services. Il indique qu'il occupait bien des fonctions financières mais également qu'il encadrait les ressources humaines, Madame [W], responsable RH reportant à M. [B] puis à M. [X] à la suite de son départ. Mme [A] qui invoque une atteinte au principe d'égalité de traitement et qui soumet au juge les éléments de fait susceptibles de la caractériser, est recevable en cette demande dès lors que le salarié avec qui elle se compare fait ou a fait partie de l'effectif de la même entreprise. En l'espèce Mme [A] qui a été recrutée par la société Rockwood Wafer Reclaim le 1 septembre 2014 en qualité de responsable administratif et financier au sein de la direction du site se compare avec M. [B] son prédécesseur. Il résulte effectivement de la pièce n°2 transmise par l'employeur que l'embauche de Mme [A] a donné lieu à une convention de recrutement d'un contrôleur financier pour remplacer M. [B] l'actuel 'Finance Manager' du site. Pour cela elle produit uniquement le bulletin de salaire de décembre 2014 au moment du départ de celui-ci à la retraite , faisant état d'un salaire de base mensuel brut de 6 196,39 euros et un cumul brut annuel de 82 856,07 euros, supérieur à son propre salaire mensuel de base de 4 615,39 euros. S'il peut être déduit des éléments du débat que Mme [A] a bien été recrutée pour remplacer au moins pour partie M. [U] [B], la salariée ne produit aucun autre élément permettant de considérer qu'elle a effectivement occupé les mêmes fonctions dans l'organigramme de l'entreprise. Sur ce point l'employeur produit en pièce n°11, une appréciation de M. [B] sur l'activité de Mme [P] [W] responsable RH. Surtout l'ancienneté et la connaissance de l'entreprise acquise par M. [B] depuis le 3 juillet 1989 et qui a connu les évolutions successives et pu bénéficier des acquis des différentes politiques salariales, est radicalement distincte de celle de Mme [A] nouvellement embauchée, nonobstant l'expérience acquise par celle-ci auparavant dans des entreprises externes . Le cabinet de recrutement prévoyait au regard du marché du travail, une rémunération fixe à partir de 50 000 euros par an sur 13 mois outre avantages et intéressement. Les conditions financières ont pu être négociées à hauteur des attentes de Mme [A] pour obtenir un salaire plus élevé que dans son précédent emploi. Par conséquent l'analyse des éléments produits, ne permettent pas de considérer que Mme [A] exerçait un même travail ou un travail de valeur égale à celui de M. [B] . Par conséquent le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de ses demandes de rappel de salaire au titre du principe d'égalité de rémunération. Sur la convention de forfait jours Le contrat de travail prévoit une durée du travail sur le principe d'un forfait annuel de 212 jours tel que prévu pour les cadres par accord d'entreprise. En application de l'article L.3121-43 du code du travail dans sa version applicable avant la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, il n'est possible de conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l'accord collectif , avec des cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés. L'article L.3121-39 du code du travail dispose : « La conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions » . L'article L.3121-46 du code du travail prévoit qu'un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année qui porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié. Il appartient au juge d'exercer une surveillance renforcée de l'application du régime du forfait en jours, en vérifiant même d'office la validité de la convention individuelle ainsi que la conformité du dispositif conventionnel lui-même. Les stipulations de l'accord prévoyant la mise en place du forfait en jours doivent assurer la garantie du respect des durées raisonnables maximales de travail et des repos, journaliers et hebdomadaires, et ainsi prévoir un suivi effectif et régulier par la hiérarchie des états récapitulatifs de temps travaillé transmis, permettant à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable. La salariée soutient la nullité de la convention de forfait-jours en raison de l'invalidation des dispositions stipulées à la convention collective nationale des industries chimiques ainsi qu'à l'insuffisance de l'accord d'entreprise au sein de la société Laporte Electronics France, en mettant en doute son effectivité au sein de la société Rockwood Wafer Reclaim, la preuve des formalités de dépôt et de communication . Elle fait valoir que l'accord ne mentionne aucune garantie de nature à instaurer un contrôle réel de la hiérarchie quant à l'amplitude des horaires et à la charge de travail des salariés concernés. Elle prétend pour le moins que la convention de forfait doit être jugée comme étant privée d'effet à défaut de mise en oeuvre de tout suivi par l'employeur. La société fait valoir que la modification juridique de l'entreprise s'est toujours accompagnée d'une poursuite des contrats de travail en cours et des accords existants , et que l'accord d'entreprise présente toutes les garanties nécessaires , faisant partie intégrante du contrat de travail. Elle soulève que la demande de Mme [A] se heurte gravement au principe d'une exécution loyale du contrat de travail en ce que la salariée connaissait parfaitement les règles applicables en la matière puisqu'elle avait formulé la même demande contre son ancien employeur la société Gymnova. Néanmoins ce dernier moyen relatif à la possible connaissance par la salariée de l'irrégularité du dispositif de la convention de forfait jours est sans effet sur l'obligation qui pèse exclusivement sur l'employeur en matière de contrôle de la durée du travail dans la présente relation contractuelle. Il n'est pas contesté par l'employeur que les dispositions de l'accord de branche sur les forfaits jours ont été invalidées par la Cour de Cassation dans son arrêt du 31 janvier 2012 et le contrat de travail vise plus précisément un accord d'entreprise. La société produit en pièce n°14 un accord du 5 février 2001 sur la réduction et l'aménagement du temps de travail au sein de la société Laporte Electronics France prévoyant un forfait annuel de 212 jours travaillés applicable sur l'établissement de [Localité 2]. L'employeur énonce, sans pour autant apporter des justificatifs sur ce point, que la société Rockwood Wafer Reclaim avait racheté le fonds de la société Laporte Electronics France. Le contrat de travail signé par Mme [A] avec la société Rockwood Wafer Reclaim fait référence à cet accord collectif . Quoi qu'il en soit cet accord collectif prévoyant une information mensuelle (sur base autodéclarative) annexée au bulletin de salaire du nombre de jours travaillés, ne peut servir de support à la convention de forfait en jours, puisqu'il ne prévoit aucune garantie sur un contrôle réel de l'employeur quant à l'amplitude et à la charge de travail en omettant d'instituer un suivi effectif et régulier. La convention de forfait conclue sur la base d'un accord collectif qui ne répond pas aux exigences légales et jurisprudentielles est nulle et le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé de ce chef. La clause de forfait en jours étant nulle, la salariée peut prétendre à ce que les heures accomplies au-delà de la durée légale du travail soient considérées comme des heures supplémentaires et rémunérées comme telles, avec une majoration portant sur son salaire de base réel outre l'incidence sur la rémunération annuelle. Selon l'article L. 3245-1 du code du travail l'action en paiement du salaire se prescrit lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat , et donc à l'issue du délai de préavis prévu en cas de démission , de sorte que la demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires ne peut porter que sur la période de paiement des salaires de mai 2015 à mai 2017. Sur la demande d'heures supplémentaires Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions, qu'il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Mme [A] verse au débat les relevés de ses horaires quotidiens sur la période de 2015 à 2018 (pièces n°43à 46) ainsi qu'un tableau récapitulatif des heures supplémentaires accomplies chaque semaine en sa pièce n°12N avec les taux et les majorations applicables. Elle produit en outre de nombreux courriels et fichiers pour étayer son décompte (pièces n°52 à 59). La société fait valoir que la salariée n'a jamais indiqué un surplus de travail notamment lors des entretiens professionnels et soutient que les relevés du nombre d'heures travaillées par jour ont été inventés et ne correspondent pas à un relevé précis et sincère des heures effectivement travaillées. Elle présente son propre décompte des heures de travail de Mme [A] depuis la période non prescrite depuis le 26 mai 2015, à partir des sources informatiques du démarrage de son PC sous Windows 7, de la messagerie Outlook et du logiciel de comptabilité Dynamics AX, ainsi que le cahier des entrées et sorties de l'entreprise (pièce 20) pour retenir une heure d'arrivée moyenne à 8h23, une heure de sortie la plus favorable des 4 sources évoquées et un temps de pause de 80 mn par jour. Elle sollicite également la déduction des jours de RTT et les 5 congés payés exceptionnels accordés. Pour cela elle relève les erreurs ou incohérences suivantes : - durée de travail effective anormalement régulière en ce que la salariée fait état pour plus de la moitié de journées d'un temps de travail de 9,25 heures, - absence d'indication de l'heure arrivée et l'heure de départ sur pièces 43-46 sauf exception pour 140 événements, du type heure d'envoi d'email ou de modification de documents, pour justifier l'heure de départ, - durée de pause de 30mn de pause dans une journée complète inférieure à la réalité d'une moyenne de 80mn avec une pause 10mn le matin, une pause de 1 heure à midi et une pause de 10mn l'après midi soit sur place soit à l'extérieur de l'entreprise, - non prise en compte des pauses supérieures à une heure, mentionnées sur le cahier des entrées/sorties produit en pièce n°19, - des informations contradictoires entre ce cahier et les relevés fournis, listées dans un tableau récapitulatif page n°14 des conclusions. - informations contradictoires entre les bulletins de paie et les relevés quant à la prise de congés, - des contradictions dans les décomptes hebdomadaires et journaliers dans les pièces 12N et 43à 46 produites par la salariée. Les relevés d'heures produits par la salariée précisent les horaires habituellement pratiqués de 8h15 à 12h15 et de 12h45 à 18h, et mentionnent les événements pouvant justifier des horaires soit en deçà soit plus amples, permettant à l'employeur d'apporter à son tour des observations. La cour relève que la production du recueil des données informatiques est en violation des dispositions relatives à la protection des données personnelles car ni le règlement intérieur incluant la Charte Informatique , ni la déclaration à la CNIL faite le 7 mai 2013 qui vise un objectif de contrôle de l'utilisation de l'outil informatique, n'autorise par ce mode un contrôle du temps de présence des salariés. L'employeur dans le présent litige en défense à la demande d'heures supplémentaires, ne justifie pas que cette preuve litigieuse lui est indispensable et proportionné par rapport au but poursuivi, les connexions à un outil informatique ne constituant pas une modalité fiable de l'enregistrement du temps de travail, a fortiori dans sa généralité. Il y a lieu d'écarter des débats les relevés de ces données informatiques. Ainsi la société n'établit pas que l'heure d'arrivée fixée par la salariée de manière habituelle à 8h15 serait erronée, alors que le contrat de travail fixe même un horaire normal d'arrivée dans l'entreprise à 8h. Il y a donc lieu d'établir le calcul des heures supplémentaires à partir des relevés hebdomadaires produits par la salariée à l'appui de sa demande puisque les erreurs de report peu significatives sont en faveur de l'intimée. Concernant le temps de pause l'employeur qui ne verse aucune attestation sur ce point n'est pas fondé à prétendre décompter systématiquement 80mn. Cependant il convient de rectifier le décompte des horaires de la salariée lorsque les relevés sont en contradiction avec les mentions du cahier des entrées et sorties de la société signées par la salariée, justifiant alors de pauses ponctuellement plus longues que 30 minutes ou de départ plus tôt que l'horaire habituel ou inscrit . Ces anomalies relevées par l'employeur sont listées dans le tableau récapitulatif page n°14 de ses conclusions , toutefois le cahier produit en extrait à la pièce n°19 ne porte que jusqu'en février 2017. Il y a également lieu de tenir compte des demies journées de congés prises par Mme [A] le 24 septembre 2015, le 5 septembre 2016, le 24 novembre et le 21 décembre 2017, qui sont en contradiction avec le volume d'heure d'une journée complète qu'elle prétend avoir effectué. Si le paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de la convention nulle et de nulle effet est devenu indu, l'employeur n'ayant pas formulé de demande en ce sens, les jours de RTT n'ont pas d'incidence sur le calcul à opérer des heures supplémentaires à partir d'un relevé des heures effectives travaillées. Il convient également d'extraire le temps de trajet pour le voyage en Allemagne aller retour le 15 et 17 septembre 2015 pour 11h et 15h15 qui ne constitue pas du temps de travail effectif. Pour l'année 2018, la cour constate que l'erreur de report relevée par l'intimée n'a pas d'incidence puisqu'il s'agir d'un décalage dans le décompte des semaines mais que celui-ci est exact. Il résulte de l'analyse des relevés d'heures et des incohérences ayant pu être constatées au vu des observations de la société que la cour est en mesure de juger qu'il doit être déduit du décompte les heures suivantes: Pour l'année 2015, - l'ensemble des heures de la semaine 1 à 18, - semaine 25 : 1h30 sur majoration à 50%, - semaine 27 : 3h05 sur majoration à 50%, - semaine 37 : 0h50 sur majoration à 50%, - semaine 38: 30h50 dont 8 sur majoration à 50% et 8 sur majoration à 25%, - semaine 39 : 4h dont 3 sur majoration à 50% et 1 sur majoration à 25%, - semaine 41 : 1h30 sur majoration à 50%, - semaine 50 : 1h55 sur majoration à 50%, - semaine 51 : 3h30 sur majoration à 50%, Pour l'année 2016, - semaine 4 : 4h50 sur majoration à 50%, - semaine 7 : 0h50 sur majoration à 50%, - semaine 12 : 0h15 sur majoration à 25%, - semaine 14 : 3h05 sur majoration à 50%, - semaine 16 : 4h10 dont 3h50 sur majoration à 50% et 0h20 sur majoration à 25%, - semaine 17 : 0h50 sur majoration à 50%, - semaine 19 : 3h20 sur majoration à 25%, - semaine 23 : 2h30 sur majoration à 50%, - semaine 27 : 0h35 sur majoration à 50%, - semaine 30 :3h dont 1h sur majoration à 50% et 2h sur majoration à 25%, - semaine 36 :6h dont 3h50 sur majoration à 50% et 2h10 sur majoration à 25%, - semaine 37 :1h15 sur majoration à 25%, - semaine 38 :2h sur majoration à 50%, - semaine 39 :1h35 sur majoration à 50%, - semaine 40 :1h15 sur majoration à 25%, - semaine 42 :3h40 sur majoration à 25%, - semaine 44 :2h sur majoration à 25%, - semaine 48 :0h30 sur majoration à 50%, - semaine 50 :0h15 sur majoration à 25%, Pour l'année 2017, - semaine 2 : 1h45 dont 0h50 sur majoration à 50% et 0h55 sur majoration à 25%, - semaine 3 : 1h45 sur majoration à 50%, - semaine 6 : 1h sur majoration à 50%, - semaine 47 : 4h dont 3h25 sur majoration à 50% et 0h35 sur majoration à 25%, - semaine 51 : 4h dont 0h50 sur majoration à 50% et 3h10 sur majoration à 25%, La cour fixe le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ainsi : 2015 , - 103,5 heures majorées à 25% au taux de 38,04 : 4 013,22 euros, - 66,5 heures majorées de 50% au taux de 45,64 : 3 035,06 euros, 2016 , Semaines 1 à 12, - 87,5 heures majorées de 25% au taux de 38,04 :3 328,50 euros, - 35,5 heures majorées de 50% au taux de 45,64: 1 620,22 euros, Semaines 13 à 53, - 184 heures majorées de 25% au taux de 38,325 :7 051,80 euros, - 50,5 heures majorées de 50% au taux de 45,99: 2 322,49 euros, 2017 , Semaines 1 à 14, - 95,25 heures majorées de 25% au taux de 38,325: 3 650,45 euros, - 36 heures majorées de 50% au taux de 45,99: 1 655,64 euros, Semaines 15 à 52 -178,5 heures majorées de 25% au taux de 38,86 : 6 936,51 euros, -42 heures majorées de 50% au taux de 46,63 : 1 958,46 euros, 2018, - 31,70 h majorées de 25% au taux de 38,86: 1 231,86 euros, - 15,50 h majorées de 50% au taux de 46,63: 722,76 euros, Ces sommes seront majorées de 10% au titre des congés payés afférents. Sur la demande de rappel de la prime management bonus La salariée a perçu une prime bonus non contractuelle versée annuellement en avril par l'employeur d'un montant de 6 130 euros brut en 2018 , de 5 771 en 2017 et de 6 000 euros en 2016. La salariée sollicite une revalorisation de cette prime au regard de la totalité de son salaire brut sur l'année précédente augmenté du montant des heures supplémentaires. L'employeur pour s'opposer à cette demande indique que cette prime maximale de 10% du salaire de base annuel est allouée aux cadres au forfait jours pour leur engagement, leur performance et le temps passé dans la réussite financière de leur entreprise . Il résulte des bulletins de paie que cette prime de 10% est calculée à partir du 'SHEM N-1" sans que l'employeur ne produise des justificatifs de son calcul ou pour démontrer que cette prime est réservée aux cadres soumis au forfait jours. Il sera fait droit à la demande de Mme [A] dans la limite de 10% des sommes allouées au titre des heures supplémentaire fixées au titre de la présente décision sur les années 2015, 2016 et 2017. Sur la demande au titre du repos compensateur Les heures effectuées au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires ouvrent droit à une contrepartie obligatoire en repos en application de l'article L. 3121-15 ancien et de l'article L. 3121-30 du code du travail depuis la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 . La loi n° 2008-789 du 20 août 2008 précise en son article 18-IV : « La contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l'article L. 3121-11 du code du travail dans la rédaction issue de la présente loi est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés. (...) » La convention collective applicable définit un contingent d'heures supplémentaires de 130 heures. L'article D. 3121-23, prévoit: « Le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis. » Elle est assimilée à une période de travail effectif pour le calcul des droits du salarié. Elle donne lieu à une indemnisation qui n'entraîne aucune diminution de rémunération par rapport à celle que le salarié aurait perçue s'il avait accompli son travail. Ainsi , il résulte de ces dispositions que le salarié a droit à une indemnisation calculée comme si le salarié avait pris son repos (application du taux horaire au nombre d'heures concernées), mais aussi au montant de l'indemnité de congés payés correspondante, soit 10% de majoration. En l'espèce Mme [A] a accompli : - en 2015 : 170 heures supplémentaires dont 40 heures au-delà du contingent, qui doivent être indemnisées au taux horaire de 30,43 soit 1 217,20 euros outre 121,72 euros de congés payés, - en 2016 : 357,5 heures supplémentaires dont 227,5 heures au-delà du contingent, qui doivent être indemnisées au taux horaire de 30,66 soit 6 975,15 euros outre 697,51 euros de congés payés, - en 2017 : 351,75 heures supplémentaires dont 221,75 heures au-delà du contingent, qui doivent être indemnisées au taux horaire de 31,09 soit 6 894,20 euros outre 689,42 euros de congés payés, La société sera ainsi condamnée à payer la somme de 16 595,20 euros au titre de l'indemnisation compensatrice du repos compensateur. Sur le travail dissimulé L'article L. 8221-5 du code du travail alors applicable, 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.' L'article L. 8223-1 du code du travail dispose qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. La salariée soutient que l'élément intentionnel est rapporté par le fait que l'employeur n'a pas mis en oeuvre les maigres dispositions prévues par l'accord d'entreprise. Le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule nullité d'une convention de forfait jours constatée dans le cadre de la présente instance. Mme [A] qui a signé en 2014 en tant que cadre une convention de forfait jour en application des dispositions d'un accord collectif , n'a formulé aucune demande auprès de son employeur au titre de son temps de travail avant sa démission. La salariée comme le démontre son relevé d'heures fixait librement ses horaires et disposait de jours de congés supplémentaires, de sorte que l'intention de l'employeur de masquer la réalité des heures déclarées, n'est en l'espèce pas caractérisée s'agissant d'une salariée disposant d'une grande autonomie dans l'organisation de son travail, et le jugement sera confirmé de ce chef. Sur l'avertissement Mme [A] demande l'annulation de l'avertissement, ainsi la juridiction doit apprécier la régularité de la procédure suivie, et examiner si les faits reprochés sont de nature à justifier la sanction disciplinaire contestée. La société a notifié à la salariée par lettre remise en main propre le 12 décembre 2017 un avertissement en ces termes: ' Depuis quelques temps, nous avons à déplorer, dans vos relations avec l'équipe de direction, une attitude qui n'est pas compatible avec la nature de votre poste et les responsabilités qui y sont attachées. Notamment, les mails que vous avez cru pouvoir adresser le 1er décembre 2017 à M. [F] [G] [X] et M. [R] [S] ne sont pas acceptables. (...)' Plus généralement, vous avez tendance à multiplier les griefs injustifiés sur votre statut ou sur le fonctionnement de l'entreprise, qui pose problème.(...)'. La salariée soutient que cette sanction est intervenue en violation de sa liberté d'expression et qu'elle a un caractère injustifié ou disproportionné. Le règlement intérieur de la société porté à la connaissance de la salariée (pièces n°35 et 36) prévoit la possibilité d'une telle sanction disciplinaire notifiée par écrit . L'abus dans l'exercice de la liberté d'expression au sein de l'entreprise n'est caractérisé que par l'emploi de termes injurieux, diffamatoires ou excessifs. L'origine de cet avertissement remonte à un incident relatif à la demande de M. [X] le 30 novembre 2017 faite à Mme [A] de la transmission du compte rendu de son entretien annuel qui finalement s'avérait avoir déjà été transmis. Il s'en est suivi des échanges de mails le 1er décembre 2017 produits par la salariée en pièce n°16. Elle s'est adressée à son manager M. [X] pour lui pour faire part de son sentiment d'injustice et de son désarroi face à cette situation de reproches et d'agressivité de la part de celui-ci. Cet échanges a été adressé en copie aux deux autres membres de la direction, M. [S] qui a assisté aux échanges et Mme [W] auprès de qui le compte-rendu a été retrouvé. Cette demande a donné lieu à une réponse évasive et sèche de M. [X], et M. [S] a cru nécessaire d'apporter plus de clarté en répondant ' Il n'y a aucun soupçon à ton égard. Les doutes dont il s'agit, nous concernent directement [F] [G] et moi. Ils sont liés à la gestion physique que nous avons faite du document que tu nous as remis plus tôt dans l'année. Ce qui importe au finish c'est que ce document existe et qu'il soit à présent en notre possession.'. Il ne résulte de cet échange et notamment du dernier en réponse à M. [S] que le regret de l'absence d'excuses et le souhait qu'à l'avenir tout débordement soit évité. Ainsi les propos tenus par la salariée, adressés à des personnes de la direction de l'entreprise et directement concernées par la situation dénoncée, constituent une légitime expression de ce qu'elle considérait comme une attitude déplacée à son égard, ne contenant aucun propos excessif grossier ou outrageant susceptible de justifier une sanction disciplinaire. L'employeur à la suite de cet échange énonce des griefs établis en termes généraux ne faisant référence à aucun fait précis. La société au soutien de cette sanction disciplinaire fait valoir une série de revendications de la salariée qui ont été satisfaites et qui ne caractérisent ainsi pas un manquement disciplinaire. Elle ajoute faire le lien entre l'incident du 1er décembre 2017 et sa dernière demande non satisfaite par mail du 30 novembre 2017 (pièce n°23) dans lequel elle demande le déplacement de la zone fumeur se situant à l'extérieur devant l'entrée de l'entreprise pour des odeurs l'incommodant lors de son arrivée le matin. Il est à noter que M. [X] répond avec une certaine ironie : ' Il est nécessaire d'avoir un emplacement fumeur devant les bureaux, je ne vois pas d'autres possibilités. La seule recommandation que je vois pour le moment est de passer sans s'arrêter et sans respirer. Je suis sur que les fumeurs comprendront qu'il est possible de leur dire bonjour plus tard dans les bureaux.' Cette demande ne présente aucun caractère abusif puisque l'employeur est tenu par une obligation de sécurité et il lui incombe d'être ouvert aux doléances de ses salariés concernant leur santé , et le mail écrit par Mme [A] à ce sujet ne comporte aucune expression inappropriée pouvant justifier une sanction disciplinaire . Par conséquent la cour annule l'avertissement du 12 décembre 2017 portant atteinte à la liberté d'expression de la salariée . La notification de cette sanction disciplinaire à l'encontre de l'un des cadres de la société constitue un fait marquant de la dégradation de la relation de travail, puisqu'en réponse à la contestation de l'avertissement par courrier du 10 janvier 2018, l'employeur a considéré dans son courrier du 14 février suivant qu'il s'agissait d'une nouvelle charge déplacée dirigée contre M. [X] et à la politique de l'entreprise , et cela a donné lieu à la négociation d'une rupture conventionnelle puis à la démission de la salariée. Mme [A] justifie ainsi d'un préjudice moral consécutif à cette sanction injustifiée et dommageable et la cour fait droit à sa demande de la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts. Sur l'exécution déloyale du contrat de travail Au visa de l'article L. 1222-1 du code du travail la salariée formule une demande indemnitaire et invoque les manquements suivants: - une rémunération inique avec son prédécesseur; - une remise en cause du lien fonctionnel avec les équipes corporate du groupe Rockwood puis Albermarle aux Etats Unis sous la responsabilité d'un contrôleur financier , à qui elle rendait des comptes tous les mois, lors de la reprise de l'entreprise, par deux salariés de la structure, en la personne du directeur de site, M. [X] et du directeur commercial, M. [S]; - une mise à l'écart des échanges en matière de ressources humaines et des décisions prises par la direction; - un manque de respect notamment lors du courriel à propos de la zone fumeur ; - un manquement à l'obligation de sécurité en faisant valoir que les emplacements dédiés aux fumeurs ne doivent pas être des lieux de passage, en application des dispositions de l'article 2 du décret du 29 mai 1992 qui rappelle que le choix de leur disposition tient compte de la nécessité de protéger les non-fumeurs; - l'indifférence de sa direction à ses courriels des 4 et 6 avril 2017 (pièce n°37) dans lesquelles elle exprime son état d'épuisement ; - l'absence de déroulé serein du préavis et dans l'organisation de sa succession et de la fin contractuelle (pièce n°38 à 41); - la consultation de son profil Linkedin; La société intimée soutient que fin 2017, l'attitude de la salariée a brutalement changé, développant une esprit critique et conflictuel et que les manquements qu'elle invoque sont infondés et fait valor que: - elle n'a aucun reproche à lui faire sur la qualité de son travail et ne pas avoir souhaité son départ; - Mme [A] continuait de participer activement à toutes les réunions de direction hebdomadaires avec les autres cadres de la société et aux informations qui faisaient partie du champ d'action de ses fonctions; - la gestion de la holding ne lui a jamais incombé; - la nomination d'un deuxième commissaire aux comptes n'engendre pas de travail supplémentaire; - elle a été impliquée dans les différentes étapes du rachat de l'entreprise ; - la salariée avait toute l'autonomie et les moyens pour organiser les ressources de son service. - l'annonce de son départ et son remplacement a été menée par la direction à des fins d'organisation de l'entreprise; - bien qu'en arrêt de travail pour maladie du 23 mars 2018 au 26 mai 2018, terme du préavis, Mme [A] s'est acharnée à vouloir venir sur le site de [Localité 2] pour divers prétextes et dans un esprit polémique ; - la consultation du profil Linkedin fait suite au comportement incompréhensible de Mme [A] pour rechercher des éléments de réponse au sein de son parcours professionnel ; - son esprit critique ressort tant de son entretien individuel annuel en 2016 que des mêmes reproches formulés à l'encontre de son précédent employeur ; - des accusations de manque de respect ou de bienveillance de l'employeur à son endroit relevant d'une pure stratégie, au regard du message sms envoyé par la salariée le jour de sortie des effectifs à M. [X] (pièce n°34) tenant des propos décalés. Les manquements évoqués par Mme [A] à propos de ses fonctions et de sa rémunération ne sont pas établis puisqu'ils relèvent du pouvoir de direction de la société dans le cadre de l'exécution du contrat de travail. De même aucune faute n'est caractérisée dans le déroulement de la période de préavis, l'employeur ayant légitimement organisé le départ et le remplacement de la salariée démissionnaire , durant son arrêt maladie. La cour relève que le ton ironique du courriel à propos de la zone fumeur s'inscrit dans une relation directe à défaut d'être franche entre deux membres de la direction de l'entreprise et n'est pas différent du ton employé par Mme [A] dans son dernier sms : ' J'ai beaucoup apprécié de travailler avec toi au début. Tu peux être quelqu'un d'exceptionnel quand tu veux, en bon HP. Je te remercie de m'avoir fait découvrir le requiem de [Z]. (...)'. Il n'en résulte également pas un manquement à l'obligation de sécurité au titre de la protection des non-fumeurs s'agissant d'un espace non clos et non réglementé au titre des dispositions du code de la santé publique. Néanmoins la réponse au mail du 30 novembre 2017 précède une situation survenue dès le lendemain, révélant un conflit plus personnel entre Mme [A] et M. [X] qui va donner lieu à un avertissement injustifié et à une dégradation de la relation de travail. La cour relève que l'échange de mail du 1 décembre 2017 caractérise que l'employeur avait conscience d'une situation de souffrance au travail. La salariée avait déjà exprimé ses difficultés par rapport à l'évolution de l'entreprise dans le courriel du 6 avril 2017 qu'elle adresse aux deux dirigeants de la société et dans lequel elle indique : ' (...) Je suis épuisée moralement et physiquement suite à des problèmes familiaux et des problèmes de santé, le tout s'accumulant avec une période très chargée en travail (...). Comme vous l'avez vu je ne vais pas bien du tout et je pleure d'épuisement. [P] vous a dit que j'étais partie hier en pleurant mais quand je suis revenue, prenant sur moi, aucun d'entre vous n'a eu la gentillesse de me demander si cela allait mieux. De même ce matin. (...) J'avoue que j'ai du mal à comprendre votre attitude et la méfiance que vous me témoignez. (...) '. L'employeur ne justifie avoir pris aucune initiative pour prévenir les risques psycho-sociaux mais aussi contrôler la charge de travail de la salariée ni en avril, ni en décembre et a au contraire alors diligenté une procédure disciplinaire injustifiée. Il a ainsi commis un manquement à son obligation de sécurité à l'égard de Mme [A] et le jugement sera infirmé de ce chef. Concernant le préjudice découlant de ce manquement relatif à l'exécution du contrat de travail, la salariée qui a pris l'initiative de la rupture sans en imputer la cause à son employeur, ne fait pas non plus la démonstration d'un lien entre ses problèmes de santé et le conflit professionnel en l'expliquant essentiellement par un manque de valorisation de son travail . Ainsi la cour fixe à 5.000 euros le montant des dommages et intérêts en réparation du préjudice consécutif au manquement de l'employeur à ses obligations dans le cadre de l'exécution du contrat de travail. Sur la demande reconventionnelle L'employeur qui succombe tant en première instance qu'en appel, doit être débouté de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et procédure abusive. Sur les intérêts et leur capitalisation En application des dispositions de l'article 1231-7 du code civil, la cour rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les créances salariales à compter de la réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation ou de jugement, sur les créances indemnitaires confirmées à compter du jugement et du présent arrêt pour le surplus. Il sera fait droit à la demande de capitalisation des intérêts échus dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil. Sur la délivrance de documents Il y a lieu d'ordonner à la société de remettre à Mme [A] des bulletins de paie, rectifiés conformément au présent arrêt, mais il n'est pas nécessaire d'assortir cette remise d'une astreinte. Sur les frais et les dépens L'employeur succombant au principal doit s'acquitter des dépens d'appel et de première instance, et sera débouté en conséquence de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et condamné à payer à la salariée une indemnité complémentaire en appel de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.