Cour d'appel, Pôle 5 - Chambre 6, 28 mai 2025, n° 23/06554

Motivation

MOTIFS Sur la responsabilité de la banque La SA HSBC Continental Europe critique le jugement déféré en ce qu'il a considéré que l'ordre de virement litigieux transmis par fax n'avait pas la forme convenue entre les parties. Elle fait valoir, en premier lieu, que le virement était autorisé au sens de la réglementation bancaire et des contrats liant les parties. Elle soutient que la conclusion d'un contrat en mars 2017 définissant les « conditions et modalités relatives aux échanges entre les Parties de données informatisées », n'empêche pas les parties à ce contrat d'avoir recours à un autre mode de transmission, notamment par télécopie. Elle fait également valoir que les stipulations de ce contrat concernaient les modalités de confirmation des ordres, et non de leur émission. Elles ne s'appliquaient donc pas dans un contexte de réponse à une demande urgente émanant de l'interlocutrice habituelle de la banque au sein de la société Eleco, celle-ci procédant alors par télécopie, signée et transmise dans le cadre d'échanges antérieurs et postérieurs avec elle. Enfin, la société HSBC soutient qu'elle n'était tenue, ni légalement, ni contractuellement, de solliciter la confirmation d'une personne habilitée et que les documents transmis présentaient une signature apparemment conforme de M. [V]. En second lieu, la SA HSBC Continental Europe fait valoir, au visa des articles L. 133-21, L. 133-23, L. 133-24 et L. 561-10-2 du code monétaire et financier, qu'elle n'a pas manqué à son devoir de vigilance et que l'opération ne présentait aucune anomalie apparente. Elle soutient tout d'abord que les dispositions relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux et contre le terrorisme ne sont pas applicables aux cas d'intérêts privés. Elle allègue ensuite qu'en qualité de prestataire de service de paiement, elle devait exécuter les ordres de son client conformément à ses indications et rappelle qu'elle était tenue à un devoir de non immixtion. Elle soutient également que dans l'hypothèse où la responsabilité du prestataire de servie de paiement est recherchée en raison d'une opération mal exécutée ou non autorisée, les dispositions prévues par le code monétaire et financier trouvent à s'appliquer, à l'exclusion de tout autre régime. En tout état de cause, elle affirme qu'aucune anomalie apparente susceptible d'engager sa responsabilité ne peut être établie au regard de la domiciliation bancaire du bénéficiaire de l'opération dans un pays membre de l'Union européenne, de la réalisation régulière par la société Eleco de virements internationaux, du fait que le compte de la société était suffisamment provisionné et que celle-ci réalisait presque tous les mois des virements de plus de 100 000 euros. Par ailleurs, le moyen de transmission utilisé ne peut lui être reproché, dans la mesure où il avait été sollicité par Mme [X] qui était son interlocutrice privilégiée et lui avait fourni un ordre de virement comportant une signature ayant l'apparence de celle du dirigeant de la société Eleco Panacol et une validation formelle de M. [L] qui disposait des pouvoirs pour autoriser l'opération. En troisième lieu, la SA HSBC Continental Europe fait valoir, au visa des articles 1240 et 1242 alinéa 5 du code civil, L. 133-16, L.133-17 et L.133-19 V du code monétaire et financier, que la société Eleco a commis des fautes de nature à exclure toute responsabilité de sa part, aussi bien dans le cadre d'application du droit commun, que du régime prévu aux articles L.133-1 et suivants du code monétaire et financier. Elle allègue que la responsabilité de la société Eleco peut être engagée, tant en raison des fautes de sa préposée, Mme [X], que de son fait personnel. Concernant la responsabilité de la société Eleco du fait de sa préposée, la société HSBC soutient tout d'abord que les courriels qui étaient parvenus à Mme [X] auraient dû l'inciter à la prudence ; elle aurait dû s'interroger sur le procédé qui lui était suggéré ; en réponse à la réaction de la banque sur l'absence de procuration nécessaire à la réalisation de l'opération, elle lui a adressé un courriel, rédigé à l'insu de M. [L] et depuis son poste, confirmant le virement, avant de supprimer ce courriel. Or, M. [L] était présent dans les locaux de la société ce jour-là, de sorte qu'elle aurait pu le solliciter directement à ce sujet. La banque soutient ensuite que la société Eleco ne nie pas la faute de sa salariée, sans pour autant démontrer que cette faute correspond à une hypothèse susceptible d'écarter la responsabilité de la société du fait de sa préposée. En effet, Mme [X] a agi dans le cadre de ses fonctions puisqu'elle pensait échanger avec son supérieur, réaliser une transaction dans l'intérêt de l'entreprise, depuis son lieu de travail et avec les outils se trouvant alors à sa disposition. Elle affirme par ailleurs qu'aucun élément intentionnel n'est nécessaire pour qualifier des agissements frauduleux au sens des dispositions du code monétaire et financier qui font également référence à une négligence grave du titulaire du compte. Concernant la responsabilité de la société Eleco en raison de son fait personnel, la société HSBC fait valoir que sa cliente était informée de l'existence des fraudes au président décrite dans la documentation transmise par la banque, de sorte qu'elle aurait dû mettre en place des mesures internes visant à encadrer le comportement de ses salariés, ou à les informer de l'existence de ce type de fraude. En dernier lieu, s'agissant du préjudice subi, la société HSBC fait valoir qu'un jugement du tribunal correctionnel de Paris a condamné M. [P] à réparer le préjudice subi par la société Eleco Panacol, et laisse à penser que cette dernière a déjà obtenu une partie de l'indemnisation. Il n'y a donc pas lieu de l'indemniser une seconde fois. Elle conteste également le fait que la preuve de la solvabilité de M. [P] lui soit imposée, et qu'il lui soit opposé la possibilité d'agir elle-même contre lui. Elle fait ensuite valoir que le préjudice lié à la privation des sommes invoqué par la société Eleco n'a pas lieu d'être reconnu dans le contexte du litige, étant relatif aux pratiques anticoncurrentielles. Enfin, elle soutient qu'aucun lien de causalité ne peut être établi entre la faute prétendue de la banque et les préjudices revendiqués par la société, ceux-ci ayant pour causes principales les agissements de sa salariée et des défaillances internes. La SAS Eleco Panacol fait valoir, en premier lieu, au visa des articles L. 133-18, L. 133-24, L. 133-6, L. 133-7, L. 133-44 et L. 133-4 du code monétaire et financier, que le virement litigieux n'est pas une opération autorisée dans les formes prévues par les parties, de sorte que la banque était tenue de la rembourser dans un délai maximum de 13 mois. Elle soutient qu'un protocole « EBIC TS » avait été mis en place avec la société HSBC le 10 mars 2017, aux termes duquel les ordres de virements étaient transmis via l'application « exabanque.net », validés par la 3S Key détenue par M. [V], puis exécutés par la société HSBC. Or, le virement litigieux a été exécuté, alors que l'ordre avait été émis par fax et validé par un courriel de M. [L], sans utilisation de la 3S Key, de sorte qu'il a été exécuté en violation des dispositions du contrat. Elle fait également valoir que la banque, en mars 2018, avait informé ses clients par courriel du fait qu'elle n'accepterait plus le fax comme mode de confirmation, en raison des risques de fraude liés à son utilisation. En outre, les développements de la banque contredisent ses arguments commerciaux, le caractère sécurisé du processus 3S Key, mis en avant par celle-ci, s'avérant privé de tout intérêt si son usage n'est que facultatif. En tout état de cause, Mme [X] ne disposait pas de la qualité nécessaire pour engager la société Eleco ou pour modifier les modes de transmission des ordres de virement préalablement convenus. En second lieu, la société Eleco Panacol fait valoir, à titre subsidiaire, au visa des articles 1231-1 du code civil et L. 561-10-2 du code monétaire et financier, que la société HSBC a manqué à son devoir de vigilance. Il en résulte que la banque doit s'assurer de la qualité des personnes ordonnant les opérations de paiement qu'elle exécute et déceler les anomalies apparentes que ces opérations pourraient présenter. Or, le virement litigieux présentait des anomalies apparentes au regard du caractère inhabituel du mode de transmission du virement par fax alors qu'elle ne l'utilisait plus depuis des années, du fait que le courrier de confirmation émanait de M. [L] et non de M. [V], du caractère urgent inhabituel du virement, du fait que le virement avait pour destinataire une société ne figurant pas parmi ses destinataires habituels et située dans un autre pays que ceux vers lesquels ses autres virements internationaux étaient réalisés et de l'anormalité du montant de l'opération par rapport à ses pratiques habituelles. Elle rappelle enfin que la banque avait connaissance du fonctionnement des escroqueries de type « fraude au président », de sorte qu'elle aurait dû faire preuve d'une vigilance particulière. La SAS Eleco Panacol fait également valoir, au visa des articles 1103 et 1231-1 du code civil, qu'en exécutant le virement litigieux, alors que son ordre de virement n'avait pas été transmis par le processus prévu par le contrat « EBICS TS » conclu le 10 mars 2017, la banque a manqué à ses obligations contractuelles et doit l'indemniser du préjudice subi. Elle soutient ensuite, au visa des articles L. 133-16, L. 133-17 et L. 133-19 IV du code monétaire et financier, qu'aucune faute ne peut lui être imputée. Elle ajoute qu'en cas d'opérations de paiement non autorisées, les éventuels manquements du client ne sont pas de nature à diminuer l'obligation de remboursement de la banque et que celle-ci ne peut invoquer une négligence grave de sa part. Par ailleurs, les dispositions du code monétaire et financier invoquées par la banque qui concernent la vigilance de l'utilisateur d'un service de paiement ne s'appliquent pas en l'espèce dès lors que sa salariée n'a pas utilisé le dispositif de transfert d'ordre de virement mis à sa disposition par la banque. De plus, son dirigeant a informé la banque de la fraude dès le lendemain de sa réalisation. Enfin, le processus utilisé par Mme [X] ne correspond pas à celui qui avait été convenu, de sorte que le virement litigieux n'aurait jamais dû être réalisé. En conséquence, il ne peut être considéré comme un agissement frauduleux, de nature à limiter l'obligation de remboursement de la banque. Dans l'hypothèse où le virement litigieux ne serait pas considéré comme une opération non-autorisée, la société Eleco fait valoir qu'aucune faute à l'origine des pertes subies ne peut lui être imputée. Concernant les agissements de Mme [X], elle soutient que la faute pénale du préposé engage sa seule responsabilité à l'égard des tiers. Elle souligne le fait que Mme [X] est elle-même une victime indirecte de l'escroquerie qui l'a grandement impactée émotionnellement. En outre, concernant la mise en place de procédure interne de prévention des fraudes, la société Eleco fait valoir qu'elle avait précisément opté pour un système sécurisé, en concluant le contrat « EBICS TS » dès 2017. Elle soutient également que M. [V] communiquait régulièrement des recommandations aux salariés de l'entreprise. S'agissant du préjudice subi, elle fait valoir que les manquements de la société HSBC constituent la cause directe et exclusive de ses dommages, de sorte qu'aucun partage de responsabilité ne saurait être retenu. Elle sollicite également l'indemnisation du préjudice subi à raison de la privation de trésorerie dont elle aurait disposé en l'absence du fait dommageable. Elle soutient enfin que la cour n'est pas liée par le jugement correctionnel, les parties et les fautes étant différentes, et qu'en tout état de cause, M. [P] est insolvable et ne lui a versé aucune indemnité. La société Eleco recherche la responsabilité de la banque en raison d'une opération non autorisée sur le fondement des articles L. 133-18 et suivants du code monétaire et financier. Selon l'article L. 133-6 I. du code monétaire et financier 'Une opération de paiement est autorisée si le payeur a donné son consentement à son exécution.' L'article L. 133-23 du code monétaire et financier dispose que : 'Lorsqu'un utilisateur de services de paiement nie avoir autorisé une opération de paiement qui a été exécutée, ou affirme que l'opération de paiement n'a pas été exécutée correctement, il incombe à son prestataire de services de paiement de prouver que l'opération en question a été authentifiée, dûment enregistrée et comptabilisée et qu'elle n'a pas été affectée par une déficience technique ou autre. L'utilisation de l'instrument de paiement telle qu'enregistrée par le prestataire de services de paiement ne suffit pas nécessairement en tant que telle à prouver que l'opération a été autorisée par le payeur ou que celui-ci n'a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave aux obligations lui incombant en la matière. Le prestataire de services de paiement, y compris, le cas échéant, le prestataire de services de paiement fournissant un service d'initiation de paiement, fournit des éléments afin de prouver la fraude ou la négligence grave commise par l'utilisateur de services de paiement.' L'article L. 133-24 de ce code prévoit que : 'L'utilisateur de services de paiement signale, sans tarder, à son prestataire de services de paiement une opération de paiement non autorisée ou mal exécutée et au plus tard dans les treize mois suivant la date de débit sous peine de forclusion à moins que le prestataire de services de paiement ne lui ait pas fourni ou n'ait pas mis à sa disposition les informations relatives à cette opération de paiement conformément au chapitre IV du titre 1er du livre III.'. En l'espèce, il est constant que la banque a exécuté un ordre de virement international le 17 décembre 2019 qui lui avait été envoyé par fax par Mme [X], assistante administrative du président de la société Eleco, revêtu d'une signature imitant celle de M. [V], dirigeant de la société, et confirmé par Mme [X] par courriel du 17 décembre 2019 envoyé depuis l'ordinateur de M. [L] et à son insu. Le président de la société Eleco a immédiatement contacté sa banque pour faire opposition à l'opération litigieuse. Le contenu du procès verbal d'audition de Mme [X] du 15 janvier 2020 devant la brigade des fraudes aux moyens de paiement qui décrit le mode opératoire des escrocs, les échanges de courriers et courriels entre les parties et les échanges de courriels entre Mme [X] et un dénommé Me [O] prétendument mandaté par M. [V] pour effectuer une OPA, démontrent l'existence d'une fraude au président dont la société Eleco a été victime par l'intermédiaire de Mme [X]. De plus, comme l'a relevé le tribunal, la société Eleco avait successivement souscrit à deux contrats proposés par la banque afin de sécuriser ses transactions : - le 20 février 2009 au contrat 'Elys Teletrans' et au protocole 'ETEBAG 3" portant sur la télétransmission d'informations entre la banque et son client et notamment sur l'émission dématérialisée des ordres de virements bancaires, qui avait pour avantage selon la banque 'd'accroître la sécurité' (pièces n° 3 et 4 de l'intimée), - le 10 mars 2017 au contrat 'HSBC CONNECT sous protocole EBICS TS', système sécurisé de télétransmission permettant, notamment, les remises de virements internationaux à distance au moyen du logiciel Exabanque, désignant Mme [X] comme interlocuteur de la banque. Ce système permettait, selon l'intimée, de supprimer définitivement le fax de validation des virements, notamment internationaux, au profit d'une signature électronique personnelle via une clé numérique (3S Key), dont seul M. [V] était titulaire (pièces n° 7 et 8 de l'intimée). Il n'est pas contesté par la banque qu'à compter de l'année 2009 jusqu'au mois de mars 2017, la société Eleco télétransmettait à sa banque des ordres de virements qui étaient confirmés par fax revêtus de la signature de M. [Z] [V], des exemples de fax de confirmation de virements étant versés aux débats par l'intimée (pièce n° 5), et qu'à partir de mars 2017, ce processus n'a plus été utilisé par la société Eleco. Si comme le relève la banque, la conclusion d'un contrat par sa cliente relatif aux « conditions et modalités relatives aux échanges entre les Parties de données informatisées » n'exclut pas que les parties puissent employer d'autres modes de transmission d'un virement, notamment par télécopie, en l'absence de clause prévue au contrat du 10 mars 2017 obligeant le client à utiliser le dispositif de sécurité personnalisé mis en place par la banque, force est de constater que la transmission par fax d'un ordre de virement papier prétendûment signé par M. [V] le 16 décembre 2019, dérogeait au processus sécurisé convenu en 2017 et aux pratiques de la société Eleco qui n'émettait plus de virement papier par fax depuis de nombreuses années. Il se déduit de l'ensemble de ces éléments que le virement litigieux n'était pas autorisé au sens des dispositions légales précitées. L'article L. 133-18, alinéa 1, du code monétaire et financier pose le principe du remboursement par la banque des opérations non autorisées dans les termes suivants : 'En cas d'opération de paiement non autorisée signalée par l'utilisateur dans les conditions prévues à l'article L. 133-24, le prestataire de services de paiement du payeur rembourse au payeur le montant de l'opération non autorisée immédiatement après avoir pris connaissance de l'opération ou après en avoir été informé, et en tout état de cause au plus tard à la fin du premier jour ouvrable suivant, sauf s'il a de bonnes raisons de soupçonner une fraude de l'utilisateur du service de paiement et s'il communique ces raisons par écrit à la Banque de France. Le cas échéant, le prestataire de services de paiement du payeur rétablit le compte débité dans l'état où il se serait trouvé si l'opération de paiement non autorisée n'avait pas eu lieu.' Il n'est pas discuté que l'opération a été enregistrée et comptabilisée et qu'elle n'a pas été affectée par une déficience technique ou autre. Dans la mesure où le virement du 17 décembre 2019 n'a pas été effectué au moyen de l'utilisation de la clé numérique 3S Key prévue au dispositif de sécurité personnalisé auquel la société Eleco avait souscrit le 10 mars 2017, les dispositions de l'article L. 133-19 IV du code monétaire et financier qui concernent le cas particulier des instruments de paiement dotés d'un dispositif de sécurité personnalisé, ne sont pas applicables en l'espèce. Il est par ailleurs désormais de jurisprudence que dès lors que la responsabilité d'un prestataire de service de paiement est recherchée en raison d'une opération de paiement non autorisée ou mal exécutée, seul est applicable le régime de responsabilité défini aux articles L. 133-18 à L. 133-24 du code monétaire et financier, qui transposent les articles 58, 59 et 60, paragraphe 1, de la directive 2007/64/CE à l'exclusion de tout régime alternatif de responsabilité résultant du droit national (Cass. Com. 27 mars 2024, n° 22-21.200 ; 2 mai 2024, n° 22-18.074 ; 15 janvier 2025, n° 23-13.579 et n° 23-15.437), de sorte que l'intimée ne peut se prévaloir d'un manquement au devoir de vigilance de la banque sur le fondement des dispositions du code civil. Elle ne peut davantage invoquer un manquement au devoir de vigilance de la banque sur le fondement des dispositions des articles L. 561-1 et suivants du code monétaire et financier qui sont relatives aux obligations de la banque en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, de sorte que la victime d'agissements frauduleux ne peut se prévaloir de l'inobservation d'obligations résultant de ces textes pour réclamer des dommages-intérêts à l'établissement financier. En revanche, la banque peut se prévaloir d'une négligence grave commise par sa cliente. En l'espèce, la société HSBC fournit des éléments afin de prouver la négligence grave commise par l'utilisateur de services de paiement, notamment au regard de l'article L. 133-16 du même code qui impose à ce dernier de prendre toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses données de sécurité personnalisées, et d'utiliser l'instrument de paiement conformément aux conditions régissant sa délivrance et son utilisation. La négligence grave du payeur est exclusive de toute appréciation de sa bonne foi (Com., 1er juillet 2020, n° 18-21.487). En l'espèce, comme le relève la banque, Mme [X] a été contactée pour un « dossier confidentiel » et a accepté de suivre des instructions extrêmement lapidaires. Elle a reçu et adressé des mails à des adresses inconnues d'elle, soit : [Courriel 4] et [Courriel 5], sans vérifier les adresses mails, ni essayé de contacter le cabinet KPMG. La société Eleco ne peut sérieusement prétendre que ces adresses n'auraient été visibles qu'à l'impression des mails alors qu'elle recevait des accusés de réception qui les mettaient en évidence (pièce de l'intimée n°11). De plus, aucun de ces mails ne comportait de logo ou les coordonnées de la société Eleco. Mme [X] s'est également entretenue par téléphone avec des personnes qu'elle ne connaissait pas auparavant. Elle a fait preuve de la plus grande légèreté en effectuant le virement litigieux sans s'interroger sur la singularité de l'opération qui lui était demandée en urgence et sans prévenir le dirigeant de la société, M. [V], et ce, malgré le montant très important du virement de 383 268,37 euros. Elle a ainsi accompli toutes les diligences qui ont permis la réalisation de la fraude. De plus, lorsque la société HSBC lui a fait remarquer qu'elle n'avait pas de procuration pour cet ordre de virement, mais uniquement M. [V] ou M. [L], elle a utilisé le poste de M. [L], à son insu, pour confirmer au nom de ce dernier à la banque par mail le virement. M. [L] a d'ailleurs confirmé lors de son audition par la brigade des fraudes aux moyens de paiement le 14 février 2020 que ce courrier avait été envoyé à son insu, puis supprimé de sa messagerie électronique (pièce n°16 de l'appelante). Il ressort des dispositions de l'article 1242 du code civil que : 'On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde', l'alinéa 5 de cet article disposant que les commettants sont responsables du dommage causé par leurs préposés. En application de ces dispositions, comme le relève à juste titre la société HSBC, la responsabilité du commettant du fait de son préposé est une responsabilité de plein droit et le commettant ne peut s'exonérer de sa responsabilité que si son préposé a agi hors des fonctions auxquelles il était employé, sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions (Cass. Ass. Plén., 19 mai 1998) ou en caractérisant « l'abus de fonction » de son préposé, c'est-à-dire en établissant que le préposé agissait en réalité dans son propre intérêt, et non dans celui de son commettant, en d'autres termes qu'il a abusé de ses fonctions pour assouvir un dessein personnel. En l'espèce, il est incontestable que Mme [X] a agi dans le cadre de ses fonctions, pendant le temps et à l'occasion du travail que lui avait confié son employeur, avec les outils mis à sa disposition et qu'elle pensait s'entretenir avec le dirigeant de l'entreprise et dans l'intérêt de cette dernière. La société Eleco a donc engagé sur le fondement de l'article 1242 du code civil sa responsabilité à l'égard de la banque. La négligence grave au sens des dispositions précitées du code monétaire et financier prive la société Eleco Panacol de son droit au remboursement des sommes détournées. Il y a donc lieu en conséquence d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la SA HSBC France, aujourd'hui dénommée HSBC Continental Europe, à payer à la SAS Eleco Panacol - EFD les sommes de 382 997,18 euros et 3 334,43 euros au titre de la privation des sommes détournées. Il sera en revanche confirmé eu égard au sens de la présente décision sur le rejet des demandes d'indemnisation de la SAS Eleco Panacol en réparation de son préjudice moral et de la résistance abusive de la banque. Sur les dépens et les frais irrépétibles Aux termes de l'article 696, alinéa premier, du code de procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n'en mette la totalité ou une fraction à la charge d'une autre partie. La société Eleco Panacol - EFD sera donc condamnée aux dépens de première instance et d'appel dont distraction au profit de la SCP Lussan en application de l'article 699 du code de procédure civile, le jugement étant infirmé en ce qu'il a condamné la société HSBC France aujourd'hui dénommée HSBC Continental Europe aux dépens. En application de l'article 700 du code de procédure civile, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En l'espèce, il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de la société HSBC Continental Europe les frais irrépétibles qu'elle a été contrainte d'engager dans la présente instance pour assurer la défense de ses intérêts. Elle sera par conséquent déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. LA COUR,