Cour d'appel, Chambre sociale 4-4, 21 mai 2025, n° 23/01245

Motivation

MOTIFS Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires La salariée conclut à l'illicéité de sa convention de forfait, expliquant qu'une convention de forfait doit prévoir le nombre d'heures comprises dans le forfait ce qui fait défaut au cas d'espèce. Elle sollicite un rappel d'heures supplémentaires sur la base d'un horaire de 169 heures mensuelles soit 4 heures supplémentaires par semaine de juillet 2017 à juin 2020. L'employeur objecte que le salaire forfaitaire de la salariée, fixé à 4 000 euros par mois, était basé sur un temps de travail de 169 heures mensuelles soit 39 heures hebdomadaire et qu'elle a bien perçu la rémunération prévue par le contrat de travail. Sur la convention de forfait Il résulte du contrat de travail de la salariée qu'elle a été engagée aux conditions suivantes : « 1.4 ' DUREE HEBDOMADAIRE DE TRAVAIL : FORFAITAIRE 1.5 ' APPOINTEMENTS [la salariée] percevra UNE PARTIE FIXE : Vos appointements fixes forfaitaires mensuels bruts sont de 4000 euros (') Aucune majoration de salaire ne sera accordée au titre d'éventuelles heures supplémentaires ». La lecture des bulletins de paie produits par la salariée à partir de janvier 2016 montrent qu'elle a perçu : . de janvier 2016 à septembre 2017 un salaire mensuel de 4 000 euros bruts pour 169 heures mensuelles, sans que ses bulletins de paie mentionnent l'existence d'heures supplémentaires, . à partir du mois d'octobre 2017 un salaire mensuel de 3 500 euros bruts pour 151,67 heures,auxquelles s'ajoutaient 17,33 heures supplémentaires payées 500 euros bruts. Il faut comprendre de ces éléments que les parties sont convenues d'une rémunération forfaitaire basée sur l'accomplissement, par la salariée, d'un horaire régulier d'heures supplémentaires à raison de 4 heures supplémentaires par semaine (17,33 heures par mois). Il s'agit donc d'un forfait de salaire. Ce type de forfait est licite à condition qu'une convention le prévoit, qu'il ne soit pas défavorable au salarié et qu'il corresponde à un nombre constant d'heures supplémentaires. En outre, en principe, le nombre d'heures couvert par le forfait doit être précisé (Soc., 5 juin 2002, pourvoi n°00-45.421), mais si la seule fixation d'une rémunération forfaitaire, sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération ne permet pas de caractériser la convention de forfait, lorsque, d'une part, le contrat de travail fixe une rémunération forfaitaire et fait référence à l'horaire de travail en vigueur dans l'entreprise dont le salarié a pris connaissance, et, d'autre part, la rémunération est au moins égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir augmentée des heures supplémentaires, la preuve d'une convention de forfait est rapportée (cf.Soc., 5 mai 2004, pourvoi n°01-43.918). A l'inverse l'existence d'une convention de forfait est écartée lorsque le volume d'heures supplémentaires n'est pas précisé, même si les horaires de travail sont connus du salarié Soc., 8 juin 2010, pourvoi n°08-41.634). Au cas d'espèce, le contrat de travail de la salariée ne comporte aucune mention sur le nombre d'heures hebdomadaires ou mensuelles qu'elle devait effectuer. Le contrat de travail ne permet pas à la salariée d'avoir une connaissance du forfait d'heures que les parties ont retenu au moment de sa signature. Dès lors, la convention de forfait n'est pas licite étant ici relevé à titre surabondant qu'en plus de ne permettre à la salariée d'avoir connaissance du forfait d'heures retenu, la convention de forfait appliquée lui était défavorable puisque le contrat prévoyait qu'aucune majoration de salaire ne lui serait accordée « au titre d'éventuelles heures supplémentaires », ce qui pénalisait la salariée si elle réalisait plus de 39 heures par semaine. Sur les heures supplémentaires Il n'est pas discuté que la salariée a travaillé à raison de 39 heures par semaine. La convention de forfait étant illicite, elle ne peut être appliquée de telle sorte que la rémunération de 4 000 euros bruts qu'elle a perçue mensuellement rétribuait la salariée pour l'accomplissement de 151,67 heures et non de 169 heures. C'est donc à raison que la salariée, dont il n'est pas contesté qu'elle a accompli 169 heures de travail par mois, revendique le paiement de 17,33 heures mensuelles pour la période de juillet 2017 à juin 2020, ce qui représente un rappel de salaire de 18 448,20 euros bruts au titre des heures supplémentaires, outre 1 844,82 euros au titre des congés payés afférents. Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera pas à son engagement. Dans ce cas, le contrat n'est pas résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a pas été exécuté, a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts. La résolution doit être demandée en justice et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances. Lorsque le salarié demande la résiliation du contrat de travail, il doit apporter la démonstration de manquements de l'employeur à l'exécution de ses obligations contractuelles et que ces manquement présentent une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail. Si les manquements sont établis et présentent un degré de gravité suffisant, la résiliation est alors prononcée aux torts de l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou - si la résiliation est fondée sur des faits de discrimination ' d'un licenciement nul. La résiliation produit effet au jour où le juge la prononce si à cette date, le salarié est toujours au service de son employeur (et en cas d'arrêt confirmatif, à la date du jugement de première instance). Si en revanche le salarié a été licencié à la date du prononcé de la résiliation, alors c'est à la date d'envoi de la notification du licenciement qu'est fixée la prise d'effet de la résiliation judiciaire. Si les manquements invoqués par le salarié ne sont pas établis ou ne présentent pas un caractère de gravité suffisant, alors le juge doit débouter le salarié de sa demande. Enfin, en cas de rupture du contrat de travail l'employeur alors que le salarié a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation était justifiée (Soc., 26 mars 2014, pourvoi n°12-21.372 publié). En l'espèce, la salariée a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire avant d'être licenciée. Au soutien de sa demande de résiliation, elle se fonde sur les faits suivants : . la modification unilatérale de son contrat de travail par l'employeur (1), . une discrimination en raison de son état de santé et des manquements de la société en matière de maintien de salaire (2). (1) Sur la modification unilatérale du contrat de travail par l'employeur La salariée invoque une modification du taux et de la structure de sa rémunération fixe et demande un rappel de salaire subséquent. Elle invoque aussi la suppression de sa rémunération variable et l'absence de fixation d'objectifs et présente, là aussi, une demande de rappel de salaire qu'elle estime non prescrite. L'employeur conclut à l'absence de manquement de sa part et oppose à la salariée la prescription d'une partie de sa demande de rappel de salaire. S'agissant de la rémunération fixe de la salariée, il est établi, comme il a déjà été vu plus haut, qu'à compter du mois d'octobre 2017, la structure de la rémunération fixe de la salariée a été modifiée. Plus précisément, la salariée a toujours perçu une rémunération de 4 000 euros bruts mensuels. Toutefois : . avant octobre 2017, les bulletins de paie de la salariée ne distinguaient pas ses heures de travail en fonction de leur nature (heures normales ou heures supplémentaires) en sorte que sa rémunération horaire s'établissait à 23,669 euros par heure pour 169 heures de travail, . à partir d'octobre 2017, ses bulletins de paie distinguaient son salaire de base pour 151,67 heures (rémunérées au taux horaire de 23,076 euros) et ses heures supplémentaires (17,33 heures rémunérées au taux de 28,852 euros par heure). La modification unilatérale de la structure de la rémunération fixe de la salariée est établie. La salariée présente une demande de rappel de salaire, à laquelle s'oppose l'employeur, expliquant que son taux horaire a été diminué. Néanmoins, la cour relève que l'employeur a entendu, en octobre 2017, modifier le taux horaire de la salariée de façon à faire apparaître distinctement sur ses bulletins de paie les heures supplémentaires qu'elle accomplissait mensuellement (17,33 heures) tout en maintenant à 4 000 euros la rémunération contractuellement prévue. Ainsi, la salariée ne peut prétendre à un rappel de salaire dès lors, précisément, que cette rémunération forfaitaire (même si elle a été jugée illicite ce qui a justifié, plus haut, un rappel d'heures supplémentaires) a été maintenue au montant convenu. Le jugement sera par conséquent confirmé en ce qu'il déboute la salariée de sa demande de rappel de salaire (demande à hauteur 2 927,55 euros outre les congés payés afférents). S'agissant de la rémunération variable de la salariée, le contrat de travail de la salariée prévoit en son article 1.5 qu'en plus de sa rémunération fixe, la salariée perçoit « UNE PARTIE VARIABLE : réglée mensuellement dont le montant et le calcul seront déterminés en principe chaque année par avenant au présent contrat, en fonction d'objectifs qui seront également révisés chaque année. Toutefois, elle sera susceptible d'être aménagée à tout moment en fonction des nécessités du marché et de la politique tarifaire ou commerciale de l'entreprise. Le changement peut aussi bien résulter d'une modification de poste ou de domaine d'activité relevant de la décision de l'entreprise de substituer un nouvel avenant à celui existant, indépendamment de toute modification de la situation personnelle de la collaboratrice. Du reste, la collaboratrice déclare accepter expressément le caractère évolutif des critères de détermination de sa rémunération variable. Une rémunération variable de 1 250 euros (') brut mensuel sera toutefois garantie pendant les six premiers mois d'activité. ». Il ressort des explications de la salariée que celle-ci a perçu une rémunération variable de 1 250 euros bruts mensuels jusqu'au mois d'octobre 2018 inclus, mais qu'à compter de novembre 2018 elle n'a plus perçu cette somme. Pour autant, les bulletins de paie produits par la salariée montrent qu'en réalité, la somme de 1 250 euros qui y apparaît jusqu'en octobre 2018 correspond à une avance sur commissions (notée « Av s/commissions CA [mois] » dans les bulletins de paie), cette avance étant, chaque mois, modulée à la hausse ou à la baisse sur une ligne appelée « Rég s/av com [mois]/[année] ». C'est donc à tort que la salariée expose qu'elle a systématiquement perçu une rémunération variable de 1 250 euros par mois jusqu'au mois d'octobre 2018. Par ailleurs, la salariée a, postérieurement au mois d'octobre 2018, perçu, certains mois, une rémunération variable. En revanche, à raison, la salariée invoque des manquements de l'employeur relativement à la fixation de ses objectifs. En effet, de première part, les objectifs auraient dû être fixés par avenant au contrat de travail ainsi qu'il ressort des termes du contrat. En outre, la société, dans ses écritures, expose que l'article 1.5 du contrat de travail (ci-dessus reproduit) n'est qu'un principe et non une obligation absolue, et ajoute qu'à défaut d'avenant, la part variable de la rémunération de la salariée est déterminée par la lettre d'embauche du 10 avril 2013. Toutefois, celle-ci fait aussi référence à un avenant pour la fixation des objectifs de la salariée puisque cette lettre indique : « REMUNERATION. Au titre de votre poste, nous vous garantissons : FIXE un salaire brut mensuel fixe de 4 000 euros VARIABLE La partie variable est révisée annuellement en fonction des objectifs révisés chaque année par avenant. » (pièce 1 de la salariée). De seconde part, pour établir la preuve de ce qu'il aurait fixé des objectifs à sa salariée, l'employeur produit ses pièces 12 à 19 qui : . s'agissant de la pièce 12, est un courriel adressé à la salariée ayant pour objet « Objectifs 2018 » mais d'une part qui n'est pas daté de sorte que la cour ignore s'il a été adressé en début d'exercice, et d'autre part, dont il ressort que les objectifs personnels de la salariée ne sont pas fixés puisque l'employeur lui indique : « Je n'ai pas trouvé vos objectifs personnels », . s'agissant de la pièce 14, est un tableau non daté comportant des « objectifs 2018 rectifiés par la direction » assignés à divers salariés, la cour relevant qu'un objectif de 67 000 euros de chiffre d'affaires est assigné à « [W] cc » sans pour autant que, comme d'autres salariés, un secteur lui soit attribué, . s'agissant des autres pièces (13 et 15 à 19), correspondent à des prévisions ou à des réalisations mais pas à des objectifs. Le fait que la salariée (pièce 10 de l'employeur) ait écrit à l'employeur le 22 janvier 2019 qu'elle était dans l'obligation de reprendre le travail plus tôt que prévu après son arrêt de travail et qu'elle ait écrit « cela [lui] permettra de gérer [ses] objectifs 2019 » ne signifie pas pour autant que ses objectifs lui aient été assignés. De même, le fait que la salariée ait, le 25 janvier 2019, écrit à l'employeur pour lui indiquer « voici les objectifs de mon secteur » et ait joint un tableau relativement à ses objectifs ne signifie pas non plus que l'employeur a validé lesdits objectifs présentés par la salariée elle-même (pièce 11). Or, en l'absence de fixation des objectifs, ou en cas d'objectifs non réalisables, ou encore en l'absence de concertation avec le salarié pour cette fixation ou si ces objectifs n'ont pas été portés à la connaissance du salarié en début d'exercice, l'employeur est tenu de verser à ce dernier l'intégralité de sa rémunération variable contractuelle comme s'il avait atteint l'entièreté de ses objectifs (cf Soc., 15 décembre 2021, pourvoi n° 19-20.978, publié). La salariée revendique un rappel de rémunération variable durant 19 mois, de novembre 2018 à juin 2020 à raison de 1 250 euros par mois. Ayant saisi le conseil de prud'hommes le 11 juin 2020 et la demande étant régie par la prescription triennale de l'article L. 3245-1 du code du travail, sa demande n'est pas prescrite. A défaut de preuve de la fixation, en début d'exercice, des objectifs de la salariée par l'employeur sur la période considérée, elle peut prétendre à un rappel de 1 250 euros par mois (soit un total de 23 750 euros) dont il convient toutefois de déduire les rémunérations variables qu'elle a perçues à hauteur de 2 672,83 euros (792,40 euros en novembre 2018, 551,88 euros en mars 2019, 227,90 euros en mai 2019, 280,95 euros en juin 2019, 819,70 euros en juillet 2019). Il convient en conséquence, par voie d'infirmation, de condamner l'employeur à payer à la salariée un rappel de rémunération variable de 21 077,17 euros bruts, outre 2 107,71 euros bruts au titre des congés payés afférents. (2) Sur la discrimination en raison de son état de santé et les manquements de la société en matière de maintien de salaire. Sur le maintien du salaire La salariée revendique le paiement d'un rappel de salaire au titre du régime de prévoyance correspondant à la période comprise entre le 10 mai 2020 et le 31 mai 2021, précisant à cet égard qu'elle n'a perçu, à compter du 18 juillet 2020 que des versements partiels et irréguliers. En réplique, l'employeur expose qu'à compter du 18 juillet 2020 la salariée n'était pas bénéficiaire d'un maintien de salaire de la part de la société et qu'elle percevait les indemnités journalières de la sécurité sociale et les indemnités complémentaires servies par l'organisme de prévoyance Malakoff Humanis conformément aux dispositions conventionnelles applicables. L'article 5.8 de la convention collective des commerces de détail de la papeterie, fournitures de bureau, bureautique, informatique et librairie prévoit : « 5.8.1. Garantie d'emploi en cas d'absence pour maladie. Les absences justifiées par l'incapacité résultant de maladie dûment constatée ne constituent pas de plein droit une rupture du contrat de travail. Le remplacement effectif d'un salarié malade ne peut avoir lieu pendant la période d'indemnisation définie ci-après. Cette période de garantie d'emploi est augmentée de deux mois pour les salariés ayant plus d'un an et moins de cinq ans de présence, de quatre mois pour les salariés ayant plus de cinq ans de présence et moins de vingt ans, de six mois pour les salariés ayant plus de vingt ans de présence. Passé les délais fixés ci-dessus et en cas de nécessité de remplacement, l'employeur peut engager la procédure de licenciement. Le salarié licencié dans ces conditions perçoit l'indemnité de licenciement prévue à l'article 5.14. Une priorité de réemploi dans sa catégorie lui est réservée pendant un an à compter de la date de la guérison que le salarié doit dans ce cas faire connaître à l'employeur par écrit. 5.8.2. Indemnisation en cas de maladie. Le régime d'indemnisation prévu au 3.13.2 s'applique au personnel d'encadrement. Toutefois, après trois ans d'ancienneté dans l'entreprise, le personnel d'encadrement bénéficie d'une indemnisation à compter du premier jour d'absence pour des durées fixées comme suit : Ancienneté Durée d'indemnisation 3 ans 90 jours à 90 % de la rémunération brute. 10 ans 90 jours à 90 % de la rémunération brute puis 60 jours à 66 % 15 ans 90 jours à 90 % de la rémunération brute puis 90 jours à 66 % » Au 10 mai 2020, la salariée, qui avait été engagée le 2 septembre 2013, justifiait d'une ancienneté de 6 ans. Elle a fait l'objet d'un arrêt de travail continu de plus d'un an, du 10 mai 2020 au 31 mai 2021. Elle pouvait donc prétendre, à compter du premier jour d'absence, à 90 % de sa rémunération brute pendant 90 jours. Sa rémunération brute étant fixée à 4 000 euros mensuels, elle devait percevoir pendant les 90 premiers jours de son arrêt de travail une rémunération de 3 600 euros bruts mensuels (déduction faite des indemnités journalières brutes de sécurité sociale). Il n'est pas discuté que sur cette période, la salariée a été remplie de ses droits. La discussion entre les parties concerne la période suivante dite « seconde période ». A cet égard, l'accord du 10 décembre 1990 relatif à la prévoyance prévoit en son article 3 : « 3.1. Garantie incapacité 3.1.1. Définition En cas d'arrêt de travail du salarié consécutif à une maladie ou un accident, pris en charge par la sécurité sociale, l'organisme assureur lui verse des indemnités journalières complémentaires à celles servies par la sécurité sociale en complément et en relais de la seconde période de maintien de salaire par l'employeur telle que prévue par la convention collective nationale des commerces de papeterie, fournitures de bureau, bureautique et informatique et aux articles L. 1226-1 et D. 1226-1 du code du travail. 3.1.2. Point de départ de la garantie Pour les salariés ayant l'ancienneté requise pour bénéficier du maintien de salaire par l'employeur, la garantie incapacité de travail intervient en complément et en relais à la seconde période de maintien de salaire par l'employeur. Pour les salariés qui n'ont pas l'ancienneté requise pour bénéficier du maintien de salaire par l'employeur, la garantie incapacité de travail intervient après application d'une franchise fixe et continue de 60 jours pour chaque arrêt de travail. 3.1.3. Montant des prestations Le montant des indemnités journalières complémentaires correspond à la différence entre 75 % du salaire brut de référence, et le montant des indemnités journalières brutes servies par la sécurité sociale cumulées à l'éventuel salaire brut à temps partiel. En tout état de cause les prestations versées au titre du régime de prévoyance cumulées à celles versées par la sécurité sociale, et l'éventuel salaire à temps partiel ne peuvent conduire le salarié à percevoir plus que le salaire net après prélèvement des cotisations sociales qu'il aurait perçu s'il avait continué à travailler. 3.1.4. Durée du versement des prestations Les prestations cessent d'être versées : . lorsque le salarié ne perçoit plus les indemnités journalières de sécurité sociale ; . dès la reprise du travail ; . au 1 095e jour d'indemnisation ; . et au plus tard à la date de liquidation de la pension de vieillesse (hormis cas de cumul emploi-retraite). ». En application de ce texte, la salariée bénéficiait d'une garantie incapacité de travail en complément et en relais à la première période de maintien de salaire par l'employeur, à partir d'une date que les deux parties situent au 18 juillet 2020 jusqu'au 31 mai 2021 (le seuil de 1 095 jours n'étant pas atteint), cette garantie prévoyant que la salariée devait percevoir « des indemnités journalières complémentaires correspondant à la différence entre 75 % du salaire brut de référence » (soit 3 000 euros bruts mensuels au cas d'espèce) « et le montant des indemnités journalières brutes servies par la sécurité sociale ». La cour relève que durant la seconde période d'indemnisation, l'accord du 10 décembre 1990 prévoit que les prestations sont versées par l'organisme de prévoyance, en l'occurrence Malakoff Humanis, à l'intéressée. Mais il n'est pas contesté que dans les faits, Malakoff Humanis a versé ses prestations à la société Arlis, laquelle devait donc les reverser à la salariée. En pièce 23, l'employeur justifie des prestations qui lui ont été versées par Malakoff Humanis entre le 18 juillet 2020 et le 31 mai 2021. Il en ressort que Malakoff Humanis a directement versé à la société Arlis la somme totale de 18 879,66 euros. Néanmoins, il résulte des explications de Malakoff Humanis (cf. courriel de Malakoff Humanis à la société Arlis en date du 26 septembre 2023 ' pièce 37 de l'employeur) que la somme de 18 879,66 euros versée à l'employeur, qui déduit les indemnités journalières de sécurité sociale versées à la salariée, comprend les charges salariales, lesquelles ne sont pas dues à la salariée. Selon le calcul de Malakoff Humanis, sur la somme totale de 18 879,66 euros versée à la société Arlis, seule la somme de 15 292,62 euros (nets) devait être reversée à la salariée. Les bulletins de paie de la salariée correspondant à la période comprise entre le 18 juillet 2020 et le 31 mai 2021 montrent qu'elle a perçu un total de 15 870,14 euros nets. La salariée a donc été remplie de ses droits. Il convient en conséquence d'infirmer le jugement en ce qu'il condamne l'employeur à payer à la salariée un rappel de 7 549,72 euros bruts à ce titre. Sur la discrimination en raison de l'état de santé En l'espèce, la salariée soumet à la cour les éléments suivants : . ses arrêts de travail, . la modification de la structure de sa rémunération en octobre 2017 après 18 mois d'arrêt maladie, . la suppression de sa rémunération variable depuis le mois de novembre 2018, date du début de son deuxième arrêt de travail pour maladie, et le fait que ses objectifs n'ont pas été fixés par l'employeur, . les nombreuses sollicitations de l'employeur durant ses arrêts de travail, . la suppression du véhicule de fonction, . l'absence de paiement de ses indemnités de prévoyance, . la dégradation de son état de santé. La salariée établit avoir fait l'objet de plusieurs arrêts de travail pour maladie du 8 janvier 2016 au 30 septembre 2017 (près de 20 mois), puis du 11 novembre 2018 au 31 janvier 2019 (près de 2,5 mois), puis enfin du 10 mai 2020 au 31 mai 2021 (près de 12,5 mois) soit pendant une période discontinue de près de 35 mois, soit près de trois ans. Il est établi que la structure de la rémunération de la salariée a été modifiée en octobre 2017 à son retour après un arrêt de travail de 18 mois, la cour relevant toutefois que cette modification n'a eu aucune incidence sur sa rémunération. La suppression de la rémunération variable depuis le mois de novembre 2018, date du début de son deuxième arrêt de travail pour maladie, n'est pas établie, ainsi qu'il a été vu plus haut, mais il est établi que les objectifs de la salariée ne lui ont pas été fixés, en début d'exercice, par l'employeur pour les années 2018, 2019 et 2020. La salariée démontre, par la production de ses pièces 8 et 12 (échanges de courriels ' dont certains ne concernent toutefois pas des périodes d'arrêt de travail) puis 9 (texto) que l'employeur la sollicitait pendant ses arrêts de travail pour maladie, la cour relevant toutefois que ces sollicitations avaient parfois des raisons professionnelles mais aussi pour objet de s'enquérir de son état de santé. Il n'est pas discuté que la salariée bénéficiait d'un véhicule de fonction. La salariée expose qu'il lui a été retiré pendant son congé de maternité ce qui est démenti par les pièces qu'elle verse aux débats, étant précisé qu'à raison l'employeur expose que cet avantage en nature a été maintenu comme le montre les bulletins de paie de la salariée, que celle-ci a continué à utiliser son véhicule de fonction puisqu'elle a entendu restituer ledit véhicule le 1er mars 2021 (pièce 21 feuillet 1 de l'employeur) ce que l'employeur a refusé (pièce 21 feuillet 2) considérant que l'avantage qui lui était consenti du chef de son véhicule constituait « un avantage assimilé à [la rémunération de la salariée] et constituait un élément de [son] contrat de travail ». En ce qui concerne la prévoyance, il a été jugé ci-avant que la salariée avait été remplie de ses droits de sorte que le manquement de l'employeur n'est ici pas établi. La salariée montre enfin, par la production d'une lettre adressée par son médecin psychiatre à son confrère médecin du travail le 19 avril 2021, qu'elle souffre d'un « épisode dépressif majeur » depuis septembre 2020, « associé à des TOCs invalidants évoluant dans un contexte de difficultés professionnelles importantes rapportées par la patiente » et que malgré son traitement médicamenteux, « la symptomatologie anxiodépressive persiste avec tristesse de l'humeur, une perte de l'élan vital, des troubles du sommeil, des ruminations anxieuses importantes au tour de la sphère professionnelle, avec hypervigilance, attaques de panique et une incapacité totale à se projeter dans une reprise » (pièce 14 de la salariée). Le médecin du travail a par ailleurs déclaré la salariée inapte, précisant toutefois qu'elle serait apte dans un poste similaire mais dans un environnement différent. En synthèse de ce qui précède, la cour retient comme étant établis les faits suivants : . les arrêts de travail de la salariée sur une période discontinue de près de trois ans, . la modification de la structure de sa rémunération en octobre 2017 après 18 mois d'arrêt maladie, . l'absence de fixation, en début d'exercice, des objectifs de la salariée par l'employeur pour les années 2018 à 2020, . les nombreuses sollicitations de l'employeur durant les arrêts de travail, . la dégradation de l'état de santé de la salariée. Les faits tenus pour établis ci-dessus, laissent supposer une discrimination en raison de l'état de santé. Il revient donc à l'employeur de prouver que ses décisions sont étrangères à toute discrimination. La modification de la structure de sa rémunération en octobre 2017 s'explique objectivement par la volonté de l'employeur de faire apparaître sur les bulletins de paie de la salariée les heures supplémentaires qu'elle réalisait. Les nombreuses sollicitations de l'employeur durant ses arrêts de travail, s'expliquent objectivement par le fait qu'il s'inquiétait pour la santé de la salariée comme par exemple le SMS de l'employeur adressé à la salariée consécutivement à une opération quelle avait subie : « Bonjour [W], Merci de me confirmer que vous allez bien. Dès mercredi j'ai pris de vos nouvelles à la clinique mais la chambre 455 ne répondait pas. La personne de l'étage m'a rassurée me disant que tout allait bien et que vous étiez descendue fumer une clope. A bientôt. » (pièce 9 de la salariée). Elles s'expliquent aussi objectivement par la nature du poste confié à la salariée (directrice des ventes) et par la nécessité, pour l'employeur, aux premiers ou derniers temps des arrêts de travail, d'obtenir des informations sur tel ou tel sujet restant à traiter ou d'anticiper son retour sans que les sollicitations de l'employeur imposent à la salariée un travail autre que celui d'y répondre en quelques lignes. Par exemple, le 24 août 2017, l'employeur demandait à la salariée (en arrêt de travail jusqu'au 30 septembre 2017) de s'occuper d'une demande et la salariée lui répondait, le 25 août 2017 : « (') Pourriez-vous demander à [X] de traiter cette demande ' En effet, je n'ai pas le catalogue ni les tarifs' et à ma reprise, j'ai l'intégration d'[P]. Du coup, plus simple d'envoyer [X] en rdv je pense' ou bien [U] ' (') ». L'absence de fixation des objectifs de la salariée en 2018, 2019 et 2020 par l'employeur ne s'explique en revanche pas par une raison objective. Il en résulte que la discrimination en raison de l'état de santé de la salariée est établie. En synthèse de ce qui précède La salariée établit l'existence de manquements de l'employeur à l'exécution de ses obligations contractuelles. Ces manquements présentent une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail. La résiliation doit donc être prononcée aux torts de l'employeur et produit les effets d'un licenciement nul, la résiliation étant partiellement fondée sur des faits de discrimination. La salariée ayant été licenciée le 20 juillet 2021, c'est à cette date que sera fixée la prise d'effet de la résiliation judiciaire. La salariée peut dès lors prétendre : . à une indemnité légale de licenciement, . à une indemnité compensatrice de préavis dès lors que, lorsque le licenciement est nul, le salarié a droit à l'indemnité compensatrice de préavis, peu important les motifs de rupture (Soc., 5 juin 2001, Bull. civ. V, n° 211) et peu important au demeurant que ledit salarié soit dans l'impossibilité physique d'exécuter le préavis, . à une indemnité pour licenciement nul au visa de l'article L. 1235-3-1 du code du travail. En ce qui concerne l'indemnité légale de licenciement, la salariée demande la confirmation du jugement qui lui a alloué un rappel de 241 euros, les premiers juges ayant retenu une moyenne des salaires perçus par la salariée pendant les 12 derniers mois complet, hors périodes d'arrêt de travail, l'employeur contestant cette méthode et expliquant que le calcul de l'indemnité légale de licenciement doit être réalisé sur la moyenne des 12 derniers mois ou des 3 derniers mois de salaire. Lorsque le contrat de travail du salarié a été suspendu pour maladie au cours des derniers mois précédant la rupture du contrat, le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des 12 ou des 3 derniers mois précédant l'arrêt de travail pour maladie (Soc., 23 mai 2017, pourvoi n°15-22.223, publié). En l'espèce, le tableau présenté par la salariée en pièce 22 rend compte des douze derniers mois de salaire pour lesquels la salariée a travaillé durant des mois complets. Il en ressort une moyenne de 4 763,78 euros bruts retenue par la salariée et adoptée avec pertinence par les premiers juges, dont le jugement sera confirmé en ce que, sur la base de cette référence salariale, ils ont condamné l'employeur au paiement d'un rappel d'indemnité légale de licenciement de 241 euros. En ce qui concerne l'indemnité compensatrice de préavis, la salariée en évalue le montant à trois fois le salaire de référence qu'elle a retenu pour son indemnité légale de licenciement (4 763,78 euros) tandis que l'employeur estime à 4 244,67 euros le salaire de référence à prendre en considération, estimant que la « bonne méthode de calcul du salaire moyen est de prendre en compte la moyenne des trois ou douze mois précédent le dernier arrêt maladie (Cass. Soc. 23 mai 2017, 15-22.223, Publié au bulletin) », la cour relevant toutefois que cette jurisprudence concerne le calcul de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement et non pas l'indemnité compensatrice de préavis. L'article L. 1234-5 du code du travail dispose en son alinéa 2 : « L'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. ». Le salaire à prendre en compte englobe tous les éléments de la rémunération auxquels aurait pu prétendre le salarié s'il avait exécuté normalement son préavis à l'exclusion des primes et indemnités représentant des remboursement de frais réellement engagés. Compte tenu des interruptions fréquentes de travail de la salariée, la rémunération à laquelle la salariée aurait pu prétendre si elle avait normalement exécuté son préavis est déterminée avec pertinence par une moyenne des salaires qu'elle a perçus durant ses douze derniers mois complets d'activité soit une moyenne mensuelle de 4 763,78 euros bruts. Il convient en conséquence, par voie d'infirmation, de condamner l'employeur à payer à la salariée la somme que, sur cette base, elle réclame, soit 14 290 euros bruts outre 1 429 euros bruts au titre des congés payés afférents. En ce qui concerne l'indemnité pour licenciement nul, l'article L. 1235-3-1 dispose que l'article L. 1235-3 n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à : (') 3° Un licenciement discriminatoire dans les conditions mentionnées aux articles L. 1132-4 et L. 1134-4 ; (') Compte tenu de l'ancienneté de la salariée (7 ans 10 mois et 17 jours), de son niveau de rémunération (4 763,78 euros bruts mensuels), de sa capacité à retrouver un emploi eu égard à son âge lors du licenciement (40 ans), à sa formation, à son expérience professionnelle, de ce qu'elle ne justifie avoir été indemnisée au titre des allocations de chômage que jusqu'au 12 novembre 2021 (étant rappelé qu'elle a été licenciée en juillet 2021) et ne justifie pas non plus avoir recherché un emploi, de ce que l'employeur démontre, par la production de la fiche LinkedIn qu'elle a trouvé un emploi d'agent commercial en janvier 2022 qu'elle a exercé jusqu'en septembre 2023, et que depuis septembre 2023, elle est responsable grands comptes auprès de la société Lacoste Dactyl Bureau et Ecole, le préjudice qui résulte, pour elle de la rupture injustifiée de son contrat de travail sera réparé par une indemnité de 28 600 euros, somme au paiement de laquelle, par voie d'infirmation, l'employeur sera condamné. En application de l'article L. 1235-4 du code du travail, dont les dispositions sont d'ordre public et sont donc dans les débats, il convient d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à la salariée du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage. Les demandes de l'employeur tendant à juger que la cour n'est pas saisie par l'appelante d'une demande de requalification de son licenciement en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et à juger ce faisant irrecevables les demandes d'indemnisation qu'elle forme tant au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, qu'au titre du préavis et des congés-payés sur préavis, sont donc sans objet. Sur les intérêts Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d'orientation et les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du jugement en cas de confirmation des condamnations et du présent arrêt pour le surplus. Les intérêts échus des capitaux porteront eux- mêmes intérêts au taux légal dès lors qu'ils seront dus pour une année entière à compter de la demande qui en a été faite. Le jugement sera confirmé de ces chefs. Sur la remise des documents Il conviendra de donner injonction à l'employeur de remettre à la salariée un certificat de travail, une attestation France travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette mesure d'une astreinte. En ce qui concerne l'attestation France travail, il sera donné injonction à l'employeur de faire apparaître les salaires perçus par la salariée en conformité avec sa pièce 22, laquelle fait apparaître, sur la période comprise entre mai 2018 et juillet 2019 douze mois de salaire complets. Sur les dépens et les frais irrépétibles Succombant, l'employeur sera condamné aux dépens de la procédure d'appel. Le jugement sera confirmé en ce qu'il met les dépens à la charge de l'employeur. Il conviendra de confirmer le jugement en ce qu'il condamne l'employeur à payer à la salariée une indemnité de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en première instance et de condamner le même à payer à la salariée une indemnité de 2 000 euros sur ce même fondement au titre des frais exposés en appel.