Cour d'appel, Ch. Sociale -Section B, 27 mars 2025, n° 23/04326

Motivation

- avant dire droit, ordonner à M. [R] de produire tous documents de nature à établir le montant des sommes qu'il a perçu à raison de l'exécution ou de la rupture du contrat qui le liait à la société Gardiennage d'intervention, notamment tous bulletins de paie postérieurs à celui de juin 2022 (en particulier ceux de juillet, août et septembre 2022), reçu pour solde de tout compte et attestation Pôle emploi ; - en tout état de cause, pour déterminer le montant des dommages-intérêts qui seraient dus à M. [R] à raison de son absence de reprise par la société Gardiennage éclipse sûreté, déduire du montant du préjudice qu'il aurait ainsi subi : les salaires qu'il a perçus de la société Gardiennage d'intervention à partir du 30 avril 2022 et jusqu'à la date de son licenciement, par lettre du 15 juillet 2022 ; l'indemnité compensatrice de préavis qu'il a perçue à cette occasion ; la somme de 2 592,36 euros qu'il indiqué avoir perçue à titre d'indemnité de licenciement, à raison de son licenciement par la société Gardiennage d'intervention ; EN TOUTE HYPOTHESE Vu l'article 696 du code de procédure civile ; Infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a laissé à la société Gardiennage éclipse sûreté la charge de ses propres dépens ; Condamner in solidum M. [R] et le syndicat national des employés de la prévention et de la sécurité CFTC (ou qui d'entre eux mieux le devra) aux entiers dépens, de première instance comme d'appel. Vu l'article 700 du code de procédure civile ; Infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande formée par la société Gardiennage éclipse sûreté sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamner in solidum M. [R] et le syndicat national des employés de la prévention et de la sécurité (ou qui d'entre eux mieux le devra) à verser à la société Gardiennage éclipse sûreté, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile : - une indemnité de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en première instance ; - une indemnité de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel. Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article 455 du code de procédure civile de se reporter à leurs écritures susvisées. La clôture a été prononcée le 28 novembre 2024. Par conclusions en date du 27 janvier 2025, la société Gardiennage éclipse sûreté a adressé à la cour d'appel des conclusions aux fins de rejet des conclusions n°3 de M. [R] et du syndicat SNEPS CFTC. Par conclusions en date du 29 janvier 2025, M. [R] et le syndicat SNEPS CFTC ont conclu au rejet de demande tendant à voir écarter leurs ultimes conclusions au fond. EXPOSE DES MOTIFS : Sur la recevabilité des conclusions n°3 adressées par M. [R] et le syndicat SNEPS CFTC : Les parties se sont vues transmettre le 14 août 2024 un calendrier de procédure avec demande d'avis fixant la date de clôture au 28 novembre 2024 avec l'obligation pour les parties de déposer leurs conclusions au plus tard 14 jours calendaires avant cette date. Aucune des parties n'a fait d'observation dans le délai de 7 jours qui leur a été laissé de sorte que ledit calendrier de procédure est entré en vigueur. M. [R] et le syndicat SNEPS CFTC ont adressé des conclusions au fond le 11 novembre 2024, soit avant l'expiration du calendrier de procédure. La société Gardiennage Eclipse sûreté a répliqué le 14 novembre 2024, soit le dernier jour du calendrier de procédure, annonçant qu'elle ne s'opposait pas à ce que les parties appelantes aient un délai pour répliquer, le cas échéant avec un report de la clôture. M. [R] et le syndicat SNEPS CFTC ont répliqué le 27 novembre 2024. Ces conclusions ont certes été adressées la veille de la clôture mais sans qu'il n'y ait besoin d'un report qui avait été proposé par la société Gardiennage Eclipse. Par message RPVA du 28 novembre 2024, la société Gardiennage éclipse a sollicité un report de clôture en mettant en avant les différentes dates où les parties ont conclu et à défaut, a demandé au conseiller de la mise en état, qui doit être saisi par conclusions et qui ne dispose pas de ce pouvoir, le rejet des conclusions adverses. Le conseiller de la mise en état a indiqué qu'il n'y aurait pas de report de clôture pour les motifs suivants : « La demande de report de clôture est rejetée. Les deux parties ont conclu récemment en limite et en dehors du calendrier de procédure pourtant annoncé dès le 14 août 2024. ». Ce constat est toujours d'actualité et la société Gardiennage éclipse a elle-même proposé que M. [R] et le syndicat SNEPS CFTC puissent répliquer à ses dernières écritures, au besoin en déplaçant la clôture. Il s'ensuit que les parties ont concouru à des degrés divers à empêcher la pleine efficacité du calendrier de procédure et qu'au visa des articles 15 et 16 du code de procédure civile, le contradictoire se trouverait significativement méconnu si la cour en venait à faire droit à la demande de rejet de la société Gardiennage éclipse, qui demande désormais que soient exclues les conclusions en réplique de la partie adverse dont elle avait elle-même proposé qu'elles puissent être déposées d'ici la date de clôture annoncée voir en décalant celle-ci ; ce qui ne s'est en définitive pas avéré nécessaire. La cour observe que la société Gardiennage éclipse n'a pas utilement sollicité le conseiller de la mise en état ou la cour d'appel d'une demande de rabat de l'ordonnance de clôture avec le cas échéant de nouvelles conclusions au fond en réplique aux dernières écritures de M. [R] et du syndicat SNEPS CFTC du 27 novembre 2024, se limitant à se prévaloir des éléments et pièces allégués comme nouvellement et ultimement communiqués par ces derniers et ne propose pas davantage que soient également écartées des débats ses écritures du 14 novembre 2024. Elle se limite à tenter d'obtenir un avantage procédural consistant à ce que ne soient désormais plus recevables aux débats que ses ultimes conclusions du 14 novembre 2024 et celles des parties adverses du 11 novembre 2024, modifiant ainsi sa position en contradiction avec l'offre qu'elle avait faite consistant à permettre à ce que M. [R] et le syndicat SNEPS CFTC puissent répliquer au fond jusqu'à la date annoncée de clôture voire au-delà si nécessaire, sans poser de condition particulière la concernant. Pour l'ensemble de ces raisons, il convient de rejeter la demande tendant à voir déclarer irrecevables les conclusions n°3 de M. [R] et du syndicat SNEPS CFTC. Sur la recevabilité des prétentions de M. [R] : Premièrement, au visa des articles 542, 562 et 954 du code de procédure civile, la cour d'appel est saisie dans le cadre de l'appel principal de M. [R] d'une demande d'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a dit que le conseil de prud'hommes n'était pas compétent et que les demandes de M. [R] et du syndicat étaient irrecevables. Pour autant, dans le dispositif de ses conclusions qui seul lie la cour d'appel, la société Gardiennage éclipse sûreté ne fait pas mention de cette fin de non-recevoir puisqu'elle se limite à demander à titre principal de débouter M. [R] et le syndicat de leurs prétentions de sorte qu'elle est ainsi réputée s'en remettre aux motifs de la décision entreprise, la cour d'appel n'ayant pas à analyser les moyens qu'elle a développés à ce titre dans la partie discussion de ses conclusions d'appel. De surcroît, cette disposition de la décision entreprise doit s'analyser non comme une exception d'incompétence, y compris en ce que le conseil de prud'hommes a renvoyé les parties à mieux se pourvoir, mais comme une fin de non-recevoir dans la mesure où il est certes évoqué la compétence mais que l'affaire n'est pas renvoyée à une juridiction déterminée alors qu'il ne s'agit pas de l'hypothèse d'une incompétence au profit d'une juridiction étrangère, administrative ou pénale visée par l'article 81 du code de procédure civile et que l'article 76 du code de procédure civile fait interdiction à la cour d'appel de soulever d'office une exception d'incompétence sauf si l'affaire relève de la compétence d'une juridiction répressive ou administrative ou échappe à la connaissance de la juridiction française ; ce qui n'est aucunement le cas en l'espèce. Au demeurant, le conseil de prud'hommes s'est bien prononcé sur une fin de non-recevoir dans le dispositif de ses conclusions puisqu'il a déclaré M. [R] et le syndicat SNEPS CFTC irrecevables en leurs prétentions et ce, en définitive, peu important, à ce stade, les motifs qu'il a développés au soutien de cette disposition dès lors que les motifs du jugement ne sont pas décisoires. Deuxièmement, il a été jugé que : le changement d'employeur prévu par l'accord du 5 mars 2002, fixant les conditions de reprise du personnel en cas de transfert de marché dans le secteur des entreprises de prévention et de sécurité, ne s'opère pas de plein droit, lorsque les conditions d'application de l'article L. 1224-1 du code du travail ne sont pas remplies, de sorte que le transfert du contrat de travail des salariés affectés sur le chantier repris ne se réalise pas si l'entrepreneur entrant manque aux diligences que lui impose l'accord. Le salarié évincé dispose alors d'une action indemnitaire contre l'entrepreneur entrant ayant empêché sans raison légitime le changement d'employeur mais cette action n'est pas exclusive de celle qu'il peut aussi exercer contre l'entrepreneur sortant qui a pris l'initiative de rompre le contrat de travail, sans préjudice du recours éventuel de ce dernier contre le nouveau titulaire du marché s'il a empêché, par sa carence, le changement d'employeur. Une cour d'appel qui n'est saisie d'aucun recours en garantie de l'entrepreneur sortant contre l'entrepreneur entrant et qui constate que le premier a pris l'initiative de rompre le contrat de travail d'un salarié affecté sur le marché repris par le second, en déduit exactement qu'il doit paiement d'indemnités de rupture et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. (Soc., 2 décembre 2009, pourvoi n° 08-43.722, Bull. 2009, V, n° 273) Mais attendu que le transfert des contrats de travail prévu par l'accord du 5 mars 2002 concernant la reprise du personnel dans le secteur prévention et sécurité ne s'opérant pas de plein droit et étant subordonné à l'accomplissement des diligences prescrites par cet accord, lorsque les conditions d'application de l'article L. 1224-1 du code du travail ne sont pas remplies, le manquement de l'entrepreneur entrant aux diligences que l'accord met à sa charge fait obstacle au changement d'employeur ; que l'action indemnitaire dont dispose le salarié contre l'entrepreneur entrant qui a empêché sans raison légitime le changement d'employeur n'est pas exclusive de celle qu'il peut aussi exercer contre l'entrepreneur sortant qui a pris l'initiative de la rupture du contrat, sans préjudice du recours éventuel de ce dernier contre le nouveau titulaire du marché, si sa carence a fait obstacle au changement d'employeur; (Soc., 5 mars 2014, pourvoi n° 10-11.081) L'existence d'une action d'un salarié de l'entreprise sortante n'ayant pas été repris par l'entreprise entrante dans le cadre d'un transfert conventionnel des contrats de travail a également été retenue lorsque celui-ci invoque à l'égard de cette dernière une discrimination syndicale. (Soc., 9 mars 2022, pourvoi n° 20-20.695, 20-20.694, 20-20.696, 20-20.697, 20-20.698, 20-20.699, 20-20.700, 20-20.701, 20-20.702, 20-20.703, 20-20.704.) En l'espèce, il est constant que la société Gardiennage Eclipse sûreté a repris le 30 avril 2022 le marché de la CPAM détenu par la société Gardiennage d'intervention auquel M. [R] était affecté et que l'entreprise entrante a refusé de reprendre ce dernier à son service dans le cadre des stipulations conventionnelles de transfert conventionnel des contrats de travail en vertu de l'avenant du 28 janvier 2011 à l'accord du 5 mars 2002 afférent à la reprise du personnel pris dans le cadre de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité. M. [R], sans préjudice du bien fondé de ses prétentions, dispose dès lors bien d'une action à l'encontre de l'entreprise entrante sur le marché auquel il reproche d'avoir empêché sans motif légitime la poursuite de son contrat de travail. Le conseil de prud'hommes qui a retenu que l'entreprise entrante ne lui avait fait aucune proposition de poste à l'occasion de ce transfert et qu'il ne s'était dès lors noué aucune relation contractuelle entre M. [R] et la société Gardiennage éclipse sûreté a opéré une confusion entre la recevabilité et le bien fondé de l'action, étant observé qu'il a, à la fois déclaré les prétentions de M. [R] irrecevables et l'a de manière contradictoire et inconciliable débouté de celles-ci. Il a également développé un motif surabondant inopérant au titre d'une exception d'incompétence matérielle sans pour autant en tirer les conséquences utiles en se déclarant incompétent au profit d'une autre juridiction, tout en retenant à la fois une fin de non-recevoir et en statuant sur le fond du litige. Il convient en conséquence par infirmation du jugement entrepris de déclarer M. [R] recevable en ses prétentions à l'encontre de la société Gardiennage éclipse sûreté. Sur le refus discriminatoire du transfert conventionnel du contrat de travail : L'article L1132-1 dans sa version en vigueur du 23 juin 2020 au 01 septembre 2022 modifié par la loi n°2020-760 du 22 juin 2020 dispose que : Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de nomination ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d'un mandat électif, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français. Cette disposition légale est la transposition notamment de la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail. L'article L2141-5 du code du travail en son alinéa 1 énonce que : Il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail. L'article L2141-8 du même code prévoit que : Les dispositions des articles L. 2141-5 à L. 2141-7 sont d'ordre public. Toute mesure prise par l'employeur contrairement à ces dispositions est considérée comme abusive et donne lieu à dommages et intérêts. L'article L 1134-1 du code du travail tel qu'issu de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 prévoit que lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. La discrimination syndicale est prohibée par les conventions n°98 et 135 de l'OIT ratifiées par la France. La protection des représentants des travailleurs est également assurée par l'article 28 de la Charte sociale européenne révisée ratifiée par la France. L'article 2.2 de l'avenant du 28 janvier 2011 à l'accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel stipule que : Sont transférables, dans les limites précisées à l'article 2.3 ci-après, les salariés visés à l'article 1er qui remplissent les conditions suivantes à la date du transfert effectif : ' disposer des documents d'identité et d'autorisation de travail en cours de validité, requis par la réglementation en vigueur ; ' pour les salariés assujettis à cette obligation, être titulaire de l'aptitude professionnelle démontrée par la détention d'un titre ou par la conformité aux conditions d'expérience acquise en application des dispositions réglementaires en vigueur ; ' pour les salariés assujettis à cette obligation, être titulaire de la carte professionnelle délivrée par la préfecture ou du récépissé attestant de la demande de carte professionnelle ; ' justifier des formations réglementaires requises dans le périmètre sortant et être à jour des éventuels recyclages nécessaires, pour l'exercice de la qualification attribuée et/ou la nature du site (notamment, par exemple : SSIAP, sûreté aéroportuaire, etc.) ; ' effectuer plus de 50 % de son temps de travail sur le périmètre sortant ' ou au service de celui-ci pour le personnel d'encadrement opérationnel ' cette condition étant appréciée sur les 13 derniers mois qui précèdent le transfert. Dans cette hypothèse, l'entreprise entrante doit proposer au salarié transféré un volume horaire au moins équivalent à la globalité de son horaire précédent effectué sur le périmètre sortant objet du transfert ; ' à la date du transfert, avoir effectivement accompli au moins 900 heures de vacation sur le périmètre sortant au cours des 13 mois précédents pour l'ensemble du personnel ; cette condition doit s'apprécier au prorata pour les salariés titulaires d'un contrat de travail à temps partiel ou effectuant plus de 50 % de leur temps de travail sur le périmètre sortant. Pour tous les représentants du personnel affectés sur le périmètre sortant, les heures consacrées à l'exercice de leurs mandats électifs ou désignatifs sont considérées comme des heures de vacation sur le site concerné pour le calcul des 900 heures ou de la durée calculée au prorata ; ' être titulaire d'un contrat à durée indéterminée ou d'un contrat à durée déterminée conclu pour le remplacement d'un salarié absent qui satisfait lui-même aux conditions de transfert ; ' ne pas être dans une situation de préavis exécuté ou pas ; ' ne pas avoir été reconnu médicalement inapte à tenir le poste. Les salariés ne satisfaisant pas à l'intégralité des conditions énoncées ci-dessus sont exclus de la liste des salariés transférables et restent salariés de l'entreprise sortante. Les salariés ne satisfaisant pas à la condition spécifique de formation réglementaire visée ci-dessus doivent être reclassés au sein de l'entreprise sortante en leur conservant les mêmes classifications et rémunération ainsi qu'en leur dispensant les formations dont l'absence a fait obstacle à leur transférabilité. Les contrats liés à la formation professionnelle du type contrat de qualification, d'alternance, etc. (qu'ils soient à durées déterminée ou indéterminée) sont exclus du champ d'application du présent accord. Ces contrats demeurent soumis aux lois et règlements qui les régissent. L'article 2.3.2 du même avenant prévoit que : Obligations à la charge de l'entreprise entrante Obligations à la charge de l'entreprise entrante, hors transferts de marché dans l'activité de sûreté aérienne et aéroportuaire régie par l'annexe VIII de la présente convention collective nationale La liste des salariés que l'entreprise entrante doit obligatoirement reprendre est constituée : ' d'une part, de 100 % des salariés figurant sur la liste fournie par l'entreprise sortante qui remplissent les conditions de transfert fixées à l'article 2.2 et justifient en même temps d'une ancienneté contractuelle de 4 ans ou plus. Les conditions d'ancienneté sont appréciées à compter de la date du transfert effectif des personnels transférables ; ' d'autre part, de 85 %, arrondis à l'unité inférieure, des salariés transférables au sens de l'article 2.2 mais qui ne remplissent pas cette condition de 4 ans d'ancienneté contractuelle. Pour le seul calcul de l'effectif transférable, il est précisé que lorsqu'un salarié en CDI en absence est temporairement remplacé par un salarié en CDD il n'est pris en compte qu'une seule unité de salarié. Ces pourcentages et plus généralement les obligations de reprise du personnel dans les conditions du présent accord s'appliquent au périmètre sortant tel que défini à l'article 1er ci-dessus, c'est-à-dire sans qu'il y ait lieu de prendre en compte une éventuelle modification du volume ou des qualifications professionnelles requises au sein du périmètre entrant. Dans un délai de 8 jours ouvrables maximum à compter de la réception des dossiers complets des personnes figurant sur la liste des personnels transférables, l'entreprise entrante communique à l'entreprise sortante, par lettre recommandée avec avis de réception, la liste du personnel qu'elle se propose de reprendre. Pour les transferts de marchés de « sûreté aérienne et aéroportuaire » uniquement, et jusqu'au 31 décembre 2023 : Après réception de la liste nominative du personnel transférable et vérification des pièces requises, l'entreprise entrante fournit à l'entreprise sortante un état des pièces manquantes ou incomplètes et procède avec celle-ci dans les meilleurs délais à la mise à jour des dossiers reçus. La liste des salariés que l'entreprise entrante doit reprendre est constituée obligatoirement de 100 % des salariés figurant sur la liste fournie par l'entreprise sortante qui remplissent les conditions de transfert fixées à l'article 2.2 ou se trouvant dans la situation de transférabilité différée décrite au b du présent article. Aussitôt qu'elle est en possession des pièces et documents telles que décrits au b du 2.3.1 ci-dessus, et au plus tard dans les 7 jours calendaires, l'entreprise entrante communique à l'entreprise sortante la liste du personnel qu'elle reprend par tout moyen conférant date certaine. Les opérations de transfert se faisant par application des critères prévus au présent accord, l'entreprise entrante s'interdit de mener, à son initiative, tout entretien individuel ou collectif avec les salariés présents sur la liste du personnel transférable avant que ceux-ci n'aient manifesté leur accord quant à leur transfert. Cette acceptation se matérialise par la réception par l'entreprise entrante, de l'avenant signé par le salarié concerné. a) Avenant au contrat de travail pour les salariés immédiatement transférables Concomitamment à l'envoi à la société sortante de la liste du personnel repris, l'entreprise entrante établit, pour chaque salarié réunissant l'ensemble des conditions de transfert, un avenant au contrat de travail reprenant l'intégralité des éléments prévus à l'article 3.1.2 « Éléments contractuels transférés » ci-après, qu'elle adresse au salarié par lettre recommandée avec avis de réception, accompagné d'une documentation présentant l'entreprise. b) Avenant au contrat de travail pour les salariés dont la transférabilité doit être différée Par exception aux articles 2.2 et 2.3.1 b du présent avenant, les salariés présents sur la liste fournie par l'entreprise sortante : ' pour lesquels au moins l'un des documents permettant de justifier leur aptitude à l'exercice de l'emploi concerné (carte professionnelle ou agréments obligatoires pour l'exercice de l'activité) serait en cours de renouvellement à la date du transfert ; ' qui ne pourraient justifier des formations réglementairement requises dans le périmètre sortant ou ne seraient pas à jour des éventuels recyclages nécessaires, pour l'exercice de la qualification attribuée et/ ou la nature du site ; ' qui ne pourraient justifier d'une attestation de suivi de la visite d'information et de prévention à jour. Sont éligibles au transfert mais ne seront transférés au sein de l'entreprise entrante qu'à la date où l'entreprise sortante sera en mesure de présenter à l'entreprise entrante la preuve que la situation a été régularisée et que le salarié peut donc, en tout état de cause, être transféré. L'entreprise entrante leur adresse donc également un avenant au contrat de travail précisant : ' qu'ils sont embauchés sous réserve d'obtention du document ou de la formation manquant(e); ' que la date de cette embauche sera le lendemain du jour de réception par l'entreprise entrante du document régularisant leur situation (et au plus tôt au jour prévu pour le transfert du marché). L'employeur "entrant" qui, dans le secteur de la prévention et de la sécurité, est tenu de reprendre 85% de l'effectif "transférable" doit, lorsque des salariés pressentis compris dans ce pourcentage ont refusé de changer d'employeur, choisir par priorité les salariés qui remplissent les conditions conventionnellement prévues pour un transfert. Il a été jugé que : Vu les articles 2.5 et 16 de l'accord du 5 mars 2002 ; Attendu que si l'entrepreneur entrant, qui doit reprendre 85 % du personnel transférable, n'est pas tenu de faire de nouvelles propositions quand des salariés compris dans cette proportion ont refusé de changer d'employeur, il doit toutefois, lorsqu'il décide de compléter le nombre des salariés pour atteindre ce pourcentage à la suite de défections, choisir en priorité des salariés qui remplissent les conditions conventionnellement prévues pour un transfert ; Attendu que pour dire que la société n'avait pas l'obligation de reprendre le contrat de travail du salarié en application de l'accord du 5 mars 2002, l'arrêt retient que la société avait l'obligation de reprendre onze contrats de travail sur quatorze et que sur onze salariés, seuls sept avaient accepté leur transfert et que si la société a repris les contrats de quatre autres salariés choisis parmi ceux qui ne remplissaient pas les conditions conventionnelles pour être transférés sans faire de proposition de reprise à M. [U] qui travaillait sur le site depuis 1999 et faisait partie des "transférables", cette reprise n'a pas été exécutée de façon déloyale au regard des obligations conventionnelles ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; (Soc., 3 novembre 2011, pourvoi n° 10-11.820, Bull. 2011, V, n° 249) Mais attendu qu'ayant constaté que, conformément à l'article 2.5 de l'accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel, dans sa version applicable au litige, antérieure à l'avenant du 28 janvier 2011, annexé à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985, la société entrante avait convoqué les sept salariés travaillant sur le site repris, qu'un salarié ne s'était pas présenté sans justification et qu'un autre avait été exclu en raison de son absence de qualification professionnelle et d'autorisation préfectorale, la cour d'appel en a exactement déduit que la société entrante n'était tenue qu'à la reprise de quatre salariés correspondant à 85 %, arrondi à l'unité inférieure, des cinq salariés transférables et qu'elle avait respecté ses obligations conventionnelles ; que le moyen n'est pas fondé ; (Soc., 20 septembre 2018, pourvoi n° 16-23.563) Il s'évince de ces deux arrêts que si la société entrante n'est pas tenue de proposer à un salarié transférable le transfert de son contrat de travail lorsqu'un des salariés qu'elle avait retenu au titre des 85 % de l'effectif transférable n'a en définitive pas accepté le transfert, elle doit, si elle souhaite recruter une personne en remplacement le faire en priorité parmi les salariés transférables. En l'espèce, M. [R] n'établit pas les faits suivants : - la société Gardiennage éclipse sûreté a certes indiqué, par lettre du 20 avril 2022 à la société de Gardiennage intervention, que certains dossiers de salariés transférables étaient incomplets et qu'en particulier, manquaient les cartes professionnelles en cours de validité de MM. [H], [K] et [M], ce dernier n'étant en définitive pas transférable de l'aveu même des appelants dans leurs écritures au vu d'un nombre d'heures travaillées insuffisant sur le marché, que la société sortante a répondu à l'entreprise entrante que ces salariés ne possédaient pas de carte professionnelle en cours de validité et que le marché de gardiennage et de sécurité incendie comprend à la fois des prestations de gardiennage et de sécurité incendie du bâtiment mais également de contrôle et de sûreté de services d'accueil et partant relevant de la sécurité privée requérant s'agissant de ces dernières missions une carte professionnelle en application des articles L 611-1 et L 613-13 du code de la sécurité intérieure. Toutefois, avant même la reprise du marché, la CPAM a écrit dans un courriel du 20 avril 2022 à la société entrante que s'agissant des deux salariés n'ayant pas de carte professionnelle qu'elle acceptait de faire preuve de souplesse dès lors qu'ils n'étaient pas affectés à des missions APS mais exclusivement et à des missions incendie ; ce qui a permis à la société entrante de notifier à la société sortante quelques jours plus tard qu'elle reprenait M. [K] dans la catégorie des salariés transférables à 100 %. L'avenant de reprise de son contrat de travail vise un emploi de SSIAP 2/coordinateur, catégorie agent de maîtrise, coefficient 170 sans qu'aucun élément de fait ne permette de considérer qu'il était affecté avant sa reprise à des missions de sécurité privée. M. [R] ne fait qu'affirmer, contre le droit applicable (Soc., 15 mai 2024, pourvoi n° 22-17.204, 22-17.205, 22-17.207, 22-17.206, 22-17.208) et les pièces produites, que ce salarié aurait dû bénéficier d'une carte professionnelle alors même qu'il était affecté à des missions de sécurité incendie. Il n'objective dès lors aucun élément de fait tenant à la circonstance que l'entreprise entrante aurait repris un salarié en réalité non transférable, au mépris de son obligation de prioriser les salariés transférables dont M. [R] faisait partie au titre de la catégorie des salariés ayant moins de 4 ans d'ancienneté et transférables à hauteur de 85 % de l'effectif. - La circonstance que M. [R] ait pu continuer à exercer ses mandats auprès de l'entreprise entrante sur le marché après la reprise du marché et jusqu'à son licenciement de manière active et le cas échéant critique à l'égard de la direction est sans lien avec le refus nécessairement antérieur de la société Gardiennage éclipse sûreté de le reprendre. Le procès-verbal de la réunion du CSSCT du 02 juin 2022 n'est dès lors pas considéré comme un élément de fait pertinent. M. [R] objective en revanche les éléments de faits suivants : - la société Gardiennage d'intervention a indiqué son nom dans la liste des salariés transférables dans le cadre de la perte de marché CPAM conformément aux stipulations conventionnelles avec la précision qu'il est salarié protégé et ce, dans un courrier du 15 avril 2022 à la société Gardiennage éclipse sûreté. - Dans un courrier du 25 avril 2022, la société Gardiennage éclipse sûreté a informé la société Gardiennage d'intervention de la liste des salariés qu'elle entendait reprendre en distinguant ceux remplissant la condition d'ancienneté de plus de 4 années transférables à 100 % de l'effectif et ceux ne remplissant pas cette condition, les parties s'accordant sur le fait que M. [R] faisait partie de cette dernière catégorie, transférables à hauteur de 85 % de l'effectif concerné. Or, M. [R] est absent de cette dernière liste. Il est observé que M. [R] abandonne l'élément quant au fait que la liste correspondant aux salariés transférables à 85 % ne comprend que 7 et non 8 noms sur un effectif qu'il a estimé de 10, après que l'employeur a établi que M. [M] ne remplissait pas la condition du nombre d'heures minimales de vacation sur le marché, se rangeant ainsi in fine à la position de l'employeur dont le moyen sur l'estoppel devient surabondant. - Dans un échange de courriels en date du 12 et 14 juin 2022 entre M. [R] et la société Gardiennage éclipse sécurité, le premier a reproché à la seconde de ne l'avoir pas repris alors même qu'un autre salarié, M. [B], auquel le transfert de son contrat avait été proposé, avait indiqué dès le 19 avril ne pas vouloir passer au service de la société entrante, confirmant son refus par courriel du 28 avril 2022, estimant que le motif déterminant à cette situation résultait d'une discrimination syndicale à raison de ses engagements syndicaux et de la circonstance qu'il était délégué syndical SNEPS -CFTC. La société lui a répondu qu'elle n'avait fait qu'appliquer strictement les dispositions conventionnelles et que son mandat de représentant du personnel n'avait nullement été déterminant dans son choix. Elle précise l'avoir écarté avec un autre salarié. Elle n'indique en revanche pas la manière dont elle a opéré ce choix. - Alors que M. [B], qui fait partie de la même catégorie relative à l'effectif devant être repris à 85 % par la société entrante et qu'il témoigne du fait qu'il avait informé lors d'une réunion du 19 avril 2022 avec l'entreprise entrante qu'il ne souhaitait pas être repris, la société Gardiennage éclipse sécurité a pourtant décidé de lui faire une proposition de reprise par courriel du 26 avril 2022, M. [B] ayant confirmé son refus par retour de mail le 28 avril 2022 alors même que le choix de l'entreprise entrante aurait pu se porter sur deux autres candidats, MM. [R] et [H], ce dernier étant pour autant dépourvu de carte professionnelle ainsi que la société sortante l'avait précisé à l'entreprise entrante dans une correspondance du 21 avril 2022. - M. [R] met en évidence qu'il exerçait un mandat de membre du comité social et économique (CSE) au sein de la société Gardiennage d'intervention depuis le 17 janvier 2020 et qu'il a été désigné par le syndicat SNEPS CFTC en qualité de délégué syndical d'entreprise par lettre du 07 février 2020. Il produit un courrier à son employeur du 04 septembre 2020 dans lequel il lui reproche des entraves au fonctionnement du CSE en sa qualité de membre titulaire. Un procès-verbal d'une réunion du 12 février 2021 cynophile [Localité 4], à laquelle M. [R] a participé en qualité de délégué syndical CFTC, témoigne du fait qu'il est intervenu à plusieurs reprises pour dénoncer des dysfonctionnements. M. [R] met également en évidence qu'avant la reprise du marché il était convoqué aux NAO en qualité de délégué syndical et qu'il a été convoqué aux audiences de la procédure de redressement judiciaire suivie contre la société Gardiennage d'intervention. Il produit des tracts syndicaux de septembre et novembre 2021 qu'il a établis sous sa bannière syndicale, revendiquant des augmentations de salaires. Il verse également aux débats divers justificatifs relatifs aux heures de délégation qu'il a prises de février à avril 2022, mettant en évidence l'exercice effectif de ses mandats. Par ailleurs, des échanges de courriels du 15 avril au 25 avril 2022 sont intervenus entre M. [R], à son initiative, et des représentants de la société repreneurs, Gardiennage éclipse sûreté. Il s'en évince que celui-ci a entendu jouer un rôle actif dans le cadre de la reprise du marché, s'est proposé de fournir l'ensemble des documents utiles au repreneur en cas de défaillance du service RH de la société sortante et a indiqué être intervenu auprès de l'inspection du travail pour attirer son attention sur l'urgence de traiter les demandes d'autorisation de transfert des salariés protégés, dont lui-même. Il apparaît également qu'anticipant sur son transfert, il a informé le repreneur le 20 avril 2022 qu'il ne pourrait être présent les 17 et 18 mai 2022 du fait de sa convocation au tribunal de commerce de Perpignan dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société Gardiennage intervention, de sorte qu'il convenait de ne pas le planifier. Pris dans leur ensemble, ces éléments de fait laissent présumer l'existence d'une discrimination syndicale prohibée dans la mesure où M. [R] faisait partie des salariés transférables et qu'il n'a pas été repris par l'entrante qui était par ailleurs informée de son statut de salarié protégé, sans pour autant que cette dernière, lorsqu'elle a été interrogée par celui-ci sur la raison du non-transfert de son contrat, M. [R] ayant expressément mis en avant une discrimination syndicale, n'ait expliqué la manière dont elle avait choisi les salariés parmi ceux appartenant à la catégorie des 85 % de l'effectif à reprendre, étant observé que son choix s'est porté notamment sur un salarié qui avait exprimé verbalement sa volonté de ne pas être transféré. La société Gardiennage éclipse sûreté n'apporte pas de justifications étrangères à toute discrimination syndicale prohibée. En effet, la seule circonstance qu'elle ait satisfait à son obligation conventionnelle de proposer la reprise de leur contrat à 85 % des salariés ayant moins de 4 ans d'ancienneté contractuelle ne permet pas d'expliquer la raison pour laquelle elle a privilégié M. [B], alors même que celui-ci avait exprimé oralement sa volonté de ne pas être repris et qu'elle avait dans le même temps des échanges avec M. [R] qui se projetait manifestement dans un transfert de son contrat de travail en lui demandant dès le 20 avril 2022 à ne pas être planifié les 17 et 18 mai 2022. Plus généralement, la société Gardiennage éclipse n'explique pas comment elle a établi la liste des 7 salariés sur les 9 de la catégorie précitée et sur quels critères objectifs elle a pu se fonder. Elle développe par ailleurs un moyen de droit inopérant en prétendant que l'article L 1134-1 du code du travail concernant le régime probatoire des discriminations prohibées énoncées à l'article L 1132-1 du code du travail n'aurait pas eu à s'appliquer dans le cadre d'un transfert conventionnel du contrat de travail alors que ces dispositions issues d'une directive européenne à laquelle il y a lieu de faire produire son effet utile impliquent nécessairement que la notion de candidature à un emploi recouvre également l'hypothèse d'un transfert conventionnel du contrat de travail. Au demeurant, un accord collectif ou une convention collective ne saurait contenir une clause discriminatoire prohibée (Soc., 8 octobre 2014, pourvoi n° 13-11.789, Bull. 2014, V, n° 232) de sorte que la mise en 'uvre d'un transfert conventionnel des contrats de travail ne saurait contrevenir aux dispositions de l'article L 1132-1 du code du travail si bien que le régime probatoire aménagé des discriminations prohibées de l'article L 1134-1 doit en conséquence recevoir pleine application. La circonstance que la société Gardiennage éclipse sûreté ait pu ne pas avoir connaissance de la qualité de délégué syndical de M. [R] est sans emport puisqu'il est établi qu'elle savait à tout le moins qu'il était salarié protégé et que la protection contre les discriminations syndicales inclut également l'exercice des mandats de représentation du personnel. Le fait que la société Gardiennage éclipse a proposé la reprise de leur contrat de travail à des salariés appartenant à la même catégorie que M. [R], à savoir affectés au marché mais avec moins de 4 ans d'ancienneté, dont certains également salariés protégés, n'exclut aucunement que l'appelant n'ait pas été retenu à raison de ses engagements syndicaux, l'entreprise pouvant souhaiter limiter au maximum le nombre de salariés protégés repris et ce d'autant qu'elle a proposé le transfert de son contrat à un salarié dont elle avait connaissance de l'opposition à celui-ci et il ne peut être écarté un comportement discriminatoire entre les salariés protégés. Enfin, si M. [R] avait implicitement exprimé son souhait d'être repris auprès de la société entrante, il n'en demeure pas moins que celle-ci ne se prévaut et encore moins ne justifie de la manière dont elle a sélectionné les 7 salariés qu'elle a retenus sur les 9 pour la reprise de leur contrat de travail et en particulier, des critères objectifs sur lesquels elle s'est appuyée (diplômes, expérience, nécessités et organisation de l'entreprise, du marché etc'). En conséquence, il convient d'infirmer le jugement entrepris et de dire que M. [R] a été victime de discrimination syndicale prohibée par la société Gardiennage éclipse sûreté. Sur la réparation du préjudice subi : Il a été jugé que : « Mais attendu d'abord que la cour d'appel, appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a fait ressortir que la configuration du marché repris n'imposait pas la suppression du poste occupé par M. [L] ; qu'elle a pu en déduire, sans avoir à effectuer la recherche visée dans la seconde branche du moyen, qu'en excluant ce salarié du compte de l'effectif transférable, au jour du transfert , et en s'opposant pour ce seul motif à la poursuite des contrats de travail de chacun des quatre salariés, la société Sécurité protection avait manqué à ses obligations à leur égard, à la date à laquelle aurait dû se produire le changement d'employeur, peu important qu'elle ait proposé par la suite aux intéressés de les affecter sur d'autres sites, en exécution d'ordonnances de référé ; Attendu, ensuite, qu'ayant constaté que le manquement de la société Sécurité protection à ses obligations conventionnelles était à l'origine de la rupture des contrats de travail de ces salariés, elle en a exactement déduit qu'elle devait supporter les conséquences indemnitaires de la résiliation de leurs contrats ; que le moyen n'est pas fondé ; ». (Soc., 5 décembre 2007, pourvoi n°06-44.014, 06-44.015, 06-44.016, 06-44.017) En l'espèce, M. [R] après le refus discriminatoire du transfert de son contrat de travail par la société Gardiennage éclipse sûreté s'est vu notifier son licenciement pour motif économique et impossibilité de reclassement par le mandataire liquidateur de la société Gardiennage d'intervention par lettre du 15 juillet 2022, soit très peu de temps après la perte du marché auquel il était affecté au 30 avril 2022, qui avait d'ailleurs été repris de manière anticipée par la société intimée eu égard à sa résiliation par le mandataire judiciaire. Il s'ensuit qu'il a incontestablement perdu une chance de conserver son emploi mais encore son mandat de délégué syndical. Si dans l'appréciation de cette perte de chance de conserver son emploi, il est tenu compte du fait qu'il a été licencié peu de temps après la reprise du marché par l'entreprise sortante avec pour conséquence qu'il a dû rechercher un nouvel emploi, qu'il justifie n'avoir pu occuper que des emplois précaires en alternant avec des périodes de chômage (dernier relevé France travail du 17 octobre 2024) avec des ressources moindres que celles que lui procurait son emploi puisqu'il percevait un salaire de 1865 euros brut, outre la réalisation fréquentes d'heures supplémentaires, il n'établit en revanche aucun lien de causalité entre la discrimination prohibée imputable à la société Gardiennage éclipse sécurité et les conséquences d'un licenciement nul avec violation du statut protecteur. En effet, son licenciement a été prononcé postérieurement à la reprise du marché par le liquidateur judiciaire pour motif économique à raison de la liquidation judiciaire de la société Gardiennage intervention et ce, après une autorisation de l'inspection du travail et non à raison du refus abusif de la société entrante sur le marché d'accepter le transfert conventionnel du contrat de travail. Rien ne démontre que les difficultés économiques de la société Gardiennage intervention auraient été causées de manière déterminante par la perte du marché auquel M. [R] était affecté et ce d'autant que le contrat a été résilié à l'initiative de la CPAM cliente par lettre du 10 janvier 2022, que le mandataire judiciaire a même abrégé le préavis dudit contrat de prestation de services par courrier du 30 mars 2022 et que la procédure de redressement judiciaire à l'encontre de société Gardiennage intervention était antérieure à cet évènement pour avoir été prononcée le 1er décembre 2021. Il est également tenu compte, dans l'appréciation du préjudice, de la circonstance que M. [R] a perçu son salaire à tout le moins jusqu'à son licenciement et de la circonstance qu'il a reçu une indemnité de licenciement de 2592,36 euros, sans qu'il soit nécessaire de faire droit à la demande de communication de pièces formulée par la société intimée. Le marché litigieux était d'une durée de 48 mois avec une possibilité de reconduction tacite qui n'est pas garantie. M. [R] a dès lors perdu une chance évaluer à 50 % d'avoir conservé son emploi qu'il occupait depuis près de 4 années et son salaire afférent sur cette période, étant observé qu'il y a lieu de tenir compte des revenus qu'il a perçus jusqu'à son licenciement, lors de celui-ci et à l'occasion de ses nouveaux emplois et au titre des indemnités chômage. Il a également perdu son mandat de délégué syndical, la preuve que son mandat de représentant au CSE aurait perduré si son contrat avait été transféré n'étant ni alléguée ni rapportée. Son préjudice est évalué à 20000 euros net, somme à laquelle la société Gardiennage d'intervention est condamnée par infirmation du jugement entrepris, le surplus de la demande de ce titre étant rejeté. Les intérêts sur cette somme, qui est de nature indemnitaire, ne courent pas à compter de la mise en demeure mais du présent arrêt qui prononce la condamnation. Sur les prétentions du syndicat SNEPS CFTC : Il est observé que la société Gardiennage [R] à hauteur d'appel dans le dispositif de ses conclusions qui seul lie la cour d'appel par application de l'article 954 du code de procédure civile ne conclut qu'au débouté du syndicat en ses prétentions. Il s'ensuit qu'elle n'a pas conclu dans le cadre de l'appel principal du syndicat visant à réformer la disposition du jugement l'ayant déclaré irrecevable en sa demande de sorte qu'elle est réputée s'en remettre aux motifs de la décision entreprise, qui n'en a pas développés particulièrement à ce titre, sauf à lier la demande indemnitaire du syndicat à celle de M. [R]. Au visa de l'article L 2132-3 du code du travail, le syndicat a incontestablement un intérêt à agir en défense de l'intérêt collectif de la profession dans le cadre d'un litige où l'un de ses adhérents et représentants a été victime de discrimination syndicale prohibée dans le cadre de l'application d'un transfert conventionnel de son contrat de travail. Il s'ensuit qu'il convient par réformation du jugement entrepris de déclarer ses prétentions recevables. Le syndicat dont M. [R] était un membre actif et l'un des représentants établit l'existence d'un préjudice certain porté à l'intérêt collectif de la profession tenant au fait que le refus abusif et discriminatoire du transfert du contrat de travail de l'un de ses adhérents et représentants est de nature à dissuader les salariés d'adhérer à l'organisation ou à tout le moins, de se porter candidat à des fonctions syndicales ou représentatives et de s'y impliquer pleinement. Infirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la société Gardiennage éclipse sûreté à payer au syndicat SNEPS CFTC la somme de 3000 euros net à titre de dommages et intérêts au titre de l'atteinte portée à l'intérêt collectif de la profession, le surplus de la demande étant rejeté. Sur les demandes accessoires : L'équité et la situation économique des parties commandent de condamner la société Gardiennage éclipse sûreté à payer à M. [R] une indemnité de procédure de 2500 euros et au syndicat SNEPS CFTC de 1000 euros. Le surplus des prétentions des parties au titre de l'article 700 du code de procédure civile est rejeté. Au visa de l'article 696 du code de procédure civile, infirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la société Gardiennage éclipse protection, partie perdante, aux dépens de première instance et d'appel.