Cour d'appel, Pôle 4 - Chambre 6, 14 mars 2025, n° 21/05243

Motivation

MOTIVATION A titre liminaire, la cour constate que la société Virgil a sollicité dans le dispositif de ses conclusions la réformation de l'ensemble des dispositions du jugement dont appel, en ce compris par conséquent le chef de celui-ci par lequel il a rejeté la demande de nullité des demandes de la société Pathé [Localité 6] formée par la société Virgil et déclaré ces demandes recevables. Cependant, dans la partie discussion de ses conclusions, la société Virgil ne développe aucun moyen de droit et/ou de fait à l'appui de sa demande d'infirmation de ce chef du jugement, que la cour ne peut dès lors que confirmer. Sur les demandes afférentes à l'expertise 1) Sur la nullité du rapport d'expertise ordonnée en première instance Moyens des parties La société Virgil fait valoir que le rapport d'expertise est nul du fait de la méconnaissance par l'expert des termes de sa mission, constituant l'inobservation d'une formalité substantielle, du fait de l'absence de réponse de l'expert aux dires adverses et de prise en considération de toutes les réclamations formulées par les parties et du refus de l'expert d'exiger la production de documents à l'issue du litige. Elle fait valoir qu'elle a subi un grief du fait des manquements de cette expertise sur laquelle le tribunal s'est reposé pour statuer, et des atteintes au principe de la contradiction. La société Generali Vie s'associe à la demande et aux conclusions de la société Virgil. La société Pathé Cinémas France conteste la demande d'annulation du rapport d'expertise, sollicite la confirmation du jugement qui a rejeté cette demande et rappelle que l'expert a organisé sept réunions dont une sur place, a adressé un compte-rendu après chaque réunion, outre trois notes puis une note de synthèse, que les parties ont toutes effectué plusieurs dires accompagnés de documents et notes techniques et que l'expert y a répondu. Elle ajoute qu'après l'envoi de la note de synthèse par l'expert, la société Virgil a saisi le juge chargé du contrôle des expertises d'une demande de remplacement de l'expert pour divers manquements, ce que ce juge a rejeté, et que les mêmes griefs sont présentés devant la cour. Réponse de la cour L'article 175 du code de procédure civile dispose que la nullité des décisions et actes d'exécution relatifs aux mesures d'instruction est soumise aux dispositions qui régissent la nullité des actes de procédure. L'article 114 du même code énonce qu'aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n'en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d'inobservation d'une formalité substantielle ou d'ordre public. La nullité ne peut être prononcée qu'à charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité, même lorsqu'il s'agit d'une formalité substantielle ou d'ordre public. a) Sur le manquement par l'expert aux termes de sa mission Selon l'article 238 du code de procédure civile, le technicien doit donner son avis sur les points pour l'examen desquels il a été commis. Il ne peut répondre à d'autres questions, sauf accord écrit des parties. Il ne doit jamais porter d'appréciations d'ordre juridique. Il est constant qu'aucune disposition ne sanctionne de nullité l'inobservation des obligations imposées par l'article 238 au technicien commis (Cass., 2e Civ., 16 déc. 1985, n° 81-16.593 ; 1ère Civ., 7 juillet 1998, n° 97-10.869). En l'espèce, parmi les chefs de mission impartis à l'expert M. [K] par l'ordonnance de référé du 28 août 2015 figuraient notamment les chefs suivants : relever et décrire les désordres et malfaçons allégués expressément dans l'assignation et plus particulièrement dans la pièce n° 16 produite par la société Pathé [Localité 6] et dans le procès-verbal de constat d'huissier de justice établi le 19 décembre 2011 par Maître [Y] [G], affectant l'immeuble litigieux, ainsi que les non-conformités et/ou inachèvements allégués au regard des documents contractuels liant les parties, en détailler l'origine, les causes et l'étendue, et fournir tous éléments permettant à la juridiction de déterminer à quels intervenants ces désordres, malfaçons et inachèvements sont imputables, et dans quelles proportions, dire si les travaux incombant au bailleur au titre du contrat de bail du 30 mai 2007, de son avenant du 23 avril 2009 et des plans et descriptif des travaux qui y sont annexés ont été réalisés conformément aux documents contractuels et aux règles de l'art, (...) donner son avis sur les préjudices et coûts induits par ces désordres, malfaçons, inachèvements ou non-conformités, dès lors que ces demandes sont présentées de manière motivée. Dans son rapport, l'expert a repris les désordres et malfaçons allégués par la société Pathé en visant l'assignation et le procès-verbal d'huissier intégralement cités, puis, pour chacun, a relevé les constatations qu'il a faites, et les a intégrés dans un tableau (ses pages 18 à 25) dont les colonnes comprennnent pour chaque désordre (en ligne) un résumé des échanges contradictoires des parties, des dires formés par les parties à ce sujet le cas échéant, l'identification de l'origine du désordre, la cause (non conformité à un document contractuel identifié ou non conformité de l'ouvrage, étant précisé que pour certains désordres, la référence à la disposition contractuelle figure dans la colonne "origine"), et enfin une colonne relative à l'avis de l'expert sur la responsabilité, ces détails étant repris et précisés en annexe 1 du rapport, dans un tableau dénommé "tableau de sous-détail des pages 18 à 25 et autres". Plus loin dans son rapport, l'expert a repris ses réponses aux dires des parties (pages 32 à 41), incluant ses réponses aux dires récapitulatifs. Il ne résulte pas des dires des parties pendant l'expertise que celles-ci ont pu ne pas identifier les dispositions contractuelles précises des documents auxquels l'expert a fait référence, dans la mesure où il n'apparaît pas qu'elles aient sollicité de sa part une plus grande précision dans la référence contractuelle à laquelle il aurait été manqué selon lui. Par conséquent, il convient de confirmer la décision des premiers juges de rejeter ce moyen d'annulation du rapport d'expertise. b) Sur le manquement au principe de la contradiction Aux termes de l'article 276 du code de procédure civile, l'expert doit prendre en considération les observations ou réclamations des parties, et, lorsqu'elles sont écrites, les joindre à son avis si les parties le demandent. (...) L'expert doit faire mention, dans son avis, de la suite qu'il aura donnée aux observations ou réclamations présentées. L'inobservation des formalités prescrites par l'article 276, ayant un caractère substantiel, n'entraîne la nullité de l'expertise qu'à charge pour la partie qui l'invoque de prouver le grief que lui cause cette irrégularité (Cass., Com., 18 février 1992, n° 89-19.330). En l'espèce, s'agissant des productions de pièces par les sociétés Virgil et Generali Vie, l'expert a clairement indiqué à plusieurs reprises avoir été destinataire des pièces qu'il estimait utiles pour remplir sa mission, a indiqué qu'il n'entendait pas solliciter celles dont faisaient état ces sociétés, indiquant que certaines, qu'il avait sollicitées, avaient été produites par la société Pathé et que le surplus n'avait pas lieu d'être demandé, comme ne devant pas l'éclairer davantage au regard de sa mission. La cour ajoute que le conseiller de la mise en état a, par ordonnance du 16 novembre 2023, rejeté les demandes de production de pièces complémentaires formées en cours d'instance par ces sociétés, et que cette ordonnance n'a pas été déférée à la cour. De même, il a donné son avis sur le quantum des préjudices allégués sur la base des documents fournis par la société Pathé (sa pièce 25 produite en expertise), de sorte qu'il ne peut lui être reproché d'avoir statué sur des demandes non motivées, la cour précisant que les seuls préjudices sur lesquels l'expert s'est prononcé sont matériels : coût des travaux de réfection et des surcoûts liés aux honoraires de ces travaux, à l'exclusion de tous autres préjudices, notamment immatériels, pour lesquels il a renvoyé à la décision du tribunal. En revanche, contrairement aux allégations de la société Virgil, l'ordonnance d'expertise n'a pas donné mission à l'expert d'apporter des éléments d'appréciation sur l'obligation de payer le loyer, pour la période préalable à l'ouverture du public. Celui-ci ne s'est pas prononcé sur ce chef de préjudice, faute de suite donnée à sa demande de dire financier par les parties au cours de l'expertise. Au surplus, l'expert a répondu sur l'absence de mise en cause de la société Naço, maître d'oeuvre de la société Pathé, en rappelant que la mise en cause de cette société avait été envisagée au cours de l'expertise pour obtenir certains éclaircissements, qu'aucune des parties n'avait procédé à cette mise en cause et que cela avait été sollicité en toute fin d'expertise, et qu'à ce moment-là, les opérations étant achevées, il a donné avis que cette mise en cause était tardive. La cour observe, à la suite du tribunal, qu'aucune des parties n'a assigné cette société en intervention forcée, nonobstant la réticence de l'expert, intervention permettant de lui rendre les opérations d'expertise opposables et d'obtenir sa participation aux opérations et obtenir les éclaircissements souhaités. Enfin, le rapport contient un partie intitulée "Réponses aux dires", en pages 32 à 41, dans laquelle l'expert reprend chacun des dires des parties, y compris ceux de la société Virgil, et y répond successivement, soit par une réponse directe, soit en indiquant renvoyer dans sa note de synthèse, et sur certains points des derniers dires des sociétés Virgil et Generali Vie, a en outre modifié le rapport définitif par rapport à la note de synthèse pour tenir compte de ces points, auxquels il n'avait pas expressément répondu dans la note de synthèse. L'expert n'a donc commis aucun manquement au principe de la contradiction. Quant aux appréciations des sociétés Virgil et Generali Vie sur la suffisance ou la pertinence de l'avis technique de l'expert, cela relève de la discussion du fond du litige, et ne constitue pas une cause de nullité du rapport d'expertise. Par conséquent, c'est à bon droit que le tribunal a rejeté la demande d'annulation du rapport d'expertise. 2) Sur la recevabilité de la demande d'expertise formée en appel Moyens des parties La société Pathé, au visa des dispositions des articles 564 et 910-4 du code de procédure civile, excipe de l'irrecevabilité de la demande d'expertise formée par la société Virgil, comme étant nouvelle en appel. La société Virgil soutient que sa demande n'est pas nouvelle d'une part car elle tend aux mêmes fins que la demande de nullité formée en première instance, à savoir établir la preuve que l'expertise a été réalisée dans des conditions non satisfaisantes et qu'il n'est pas rapporté la preuve de non-conformités qui lui sont imputables, et d'autre part car une mesure d'instruction n'est pas une demande au fond, relevant des dispositions des articles 564 et 910-4 du code de procédure civile. Réponse de la cour L'article 910-4 du code de procédure civile énonce qu'à peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond. L'irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures. Selon l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. Le moyen soutenant qu'une demande est irrecevable comme nouvelle en appel constitue non pas une exception de procédure devant être présentée avant toute défense au fond mais une fin de non-recevoir susceptible d'être soulevée en tout état de cause (Cass., 2ème Civ., 24 janvier 2008, n° 07-15.433). L'article 122 du code de procédure civile énonce que constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. En l'espèce, la société Virgil forme devant la cour une demande de nouvelle expertise fondée sur des critiques d'insuffisance de celle ordonnée en première instance et confiée à M. [K]. Une telle demande n'est pas nouvelle en ce qu'elle poursuit la même fin que la demande de nullité de l'expertise, à savoir critiquer le contenu de celle-ci en raison de ses insuffisances alléguées, et remettre en cause les constatations de l'expert, au soutien de sa demande de rejet des prétentions de la société Pathé à son encontre. La fin de non-recevoir tirée de la nouveauté en appel de la demande de nouvelle expertise sera rejetée. 3) Au fond, sur la demande de nouvelle expertise Moyens des parties La société Virgil fait valoir que les carences du rapport d'expertise, motivant sa demande de nullité du rapport, fondent à défaut sa mise à l'écart des débats du fait de ses insuffisances. La société Generali Vie s'associe à la demande pour les mêmes motifs. La société Pathé conteste les carences alléguées du rapport. Réponse de la cour Selon les articles 245 et 246 du code de procédure civile, le juge peut toujours inviter le technicien à compléter, préciser ou expliquer, soit par écrit, soit à l'audience, ses constatations ou ses conclusions. Le technicien peut à tout moment demander au juge de l'entendre. Le juge ne peut, sans avoir préalablement recueilli les observations du technicien commis, étendre la mission de celui-ci ou confier une mission complémentaire à un autre technicien. Le juge n'est pas lié par les constatations ou les conclusions du technicien. En application de ces textes, le juge peut, s'il l'estime nécessaire, ordonner une nouvelle expertise. S'il a pu répondre succinctement à certains chefs de sa mission, il n'apparaît pas que l'expert nommé ait omis de répondre aux chefs de la mission qui lui avait été confiée, ou à certains dires des parties. A ce titre, la cour relève que les sociétés Virgil et Generali Vie, qui formulent cette demande en appel, ne l'avaient pas formée en première instance. En outre, la société Pathé, à l'initiative de la demande d'expertise destinée à éclairer la juridiction sur ses demandes, ne conteste par l'expertise et ne forme ni demande de nouvelle expertise, ni demande de complément d'expertise. Il n'y a donc pas lieu d'écarter le rapport d'expertise, donc l'annulation a au demeurant été rejetée supra. Compte tenu de l'expertise mais également de l'ensemble des autres pièces versées par les parties, qui ont pu en débattre contradictoirement et de façon complète, la cour, ainsi qu'il sera développé infra, n'estime pas nécessaire d'ordonner une nouvelle expertise. Cette demande sera rejetée. Sur les désordres de la coque du cinéma La présente instance a été initiée par la société Generali Vie qui a sollicité la condamnation de la société Pathé à lui verser la somme de 93 936,36 euros représentant les loyers impayés du 19 mai au 10 juillet 2012. La société Pathé a répliqué à cette demande en opposant une exception d'inexécution tirée du manquement de la société Generali Vie, bailleresse, à son obligation de délivrance conforme, allégant diverses malfaçons, non-conformités et non-façons qui n'ont pas été levées par la société Virgil pour le compte de la bailleresse. La cour examinera donc les prétentions de la société Pathé préalablement à celles de la société Generali Vie, dès lors qu'elles peuvent y faire échec. Moyens des parties La société Pathé sollicite la confirmation du jugement qui a retenu l'existence de désordres de la coque de cinéma livrée brute et se prévaut des conclusions de l'expertise ayant constaté les désordres, faisant sienne la motivation du tribunal. Elle sollicite également la confirmation de l'indemnisation retenue par le tribunal, à l'exception du désordre n° 5.2 "ligne de vie", rejetée par la juridiction, pour laquelle elle demande la condamnation in solidum des sociétés Virgil et Generali Vie à lu iverser la somme de 7 008,80 euros HT, estimant rapporter la preuve de l'existence de ce désordre, contrairement à ce qu'a jugé le tribunal. La société Virgil soutient que la société Pathé n'a émis que quatre réserves lors de la mise à disposition de la coque, et qu'aucune ne peut être qualifiée de non-conformité. Elle indique que les réserves émises postérieurement à la mise à disposition concernent des désordres apparents lors de celle-ci, de sorte que les réserves sont purgées et ne peuvent donner lieu à réparation. Elle ajoute que certaines caractéristiques des salles, présentées comme des non-conformités, apparaissaient sur les plans d'exécution communiqués à la société Pathé, sans que son maître d'oeuvre, la société Naço, n'ait formulé d'observations, ni n'en ait tenu compte dans les travaux d'aménagement du cinéma. Elle conteste les autres comme ne constituant pas des manquements contractuels, ou des problèmes imputables à la société Pathé, ou relevant des travaux à sa charge contractuellement. Enfin, elle estime non justifiées les demandes indemnitaires de la société. S'agissant des réserves émises par la société Pathé, la société Generali Vie renvoie aux développements formés par la société Virgil à ce titre, pointant l'insuffisance de motivation de la société Pathé qui ne vise pas les stipulations contractuelles ou les textes réglementaires non respectés et qui se prévaut d'un rapport d'expertise judiciaire contredit par le rapport d'expertise non contradictoire de M. [I], ajoutant que les non-conformités relevées par l'expert judiciaire résultent en réalité de l'inadéquation du projet d'aménagement de la société Pathé avec la coque vide livrée par la société Virgil. Réponse de la cour 1) Sur le cadre juridique de la relation entre les parties La société Virgil, en qualité de bailleresse, a conclu le 30 mai 2007 avec la société Pathé un contrat de bail commercial pour des locaux à aménager devant être utilisés à usage de multiplex cinématographique (conditions particulières, article 3), le contrat stipulant un partage des travaux : à la date de mise à disposition des locaux loués, la société Virgil doit livrer des locaux "brut de béton, fluides en attente" conformément au descriptif technique des travaux à la charge du bailleur constituant l'annexe 2 du contrat, le bailleur s'engageant en outre à ce que la "coque brute" livrée le soit de telle sorte que la commission de sécurité ne puisse s'opposer à l'ouverture des locaux au public pour un fait qui lui serait imputable, et à ce que que "l'état d'avancement des travaux de l'ensemble immobilier permettra au preneur l'ouverture au public de ses locaux dans le respect des dispositions prévues par la réglementation ERP." Le bail a été modifié par un avenant n° 1 du 24 avril 2009, les plans des locaux du bail initial étant remplacés par des plans établis par la société Virgil en date du 31 mars 2009 (annexe 2) et des plans de coupe établis par la société Naço, maître d'oeuvre de la société Pathé en date du 6 avril 2009 (annexe 2 bis). Le descriptif des travaux à la charge du bailleur a été modifié et figure dans une annexe 3 annulant le descriptif initial figurant dans l'annexe 2. Les parties ont également convenu d'une clause rédigée ainsi : "la coque froide, clos et couvert, hors d'eau et hors d'air sera livrée par le bailleur au preneur brut de gros oeuvre, planchers intermédiaires compris avec la prise en compte des textes réglementaires pour les ERP et l'exploitation du cinéma." L'obligation de délivrance du bailleur, énoncée à l'article 1719 du code civil, porte, ainsi que pertinemment rappelé par les premiers juges, sur des locaux à usage de complexe cinématographique tels que désignés par les annexes 2 et 2 bis, constitués par une coque froide, clos et couvert, hors d'eau et hors d'air, livrée par le bailleur au preneur brut de gros oeuvre, planchers intermédiaires compris avec la prise en compte des textes réglementaires pour les ERP et l'exploitation d'un cinéma, dont le descriptif des travaux est contenu à l'annexe 3 du contrat de bail commercial. En contrepartie, outre l'obligation de payer le loyer conformément à l'article 1728 du code civil, sur laquelle il sera revenu infra, la société Pathé avait, selon l'article 9 des conditions générales du bail, l'obligation de réaliser des travaux d'aménagement intérieur afin de permettre leur exploitation en tant que complexe cinématographique, en soumettant préalablement son projet au bailleur, lequel ne pouvait s'y opposer que pour raison sérieuse. L'avenant de 2009 n'a pas modifié ces stipulations. Elle bénéficiait pour effectuer ses travaux d'une franchise de loyers jusqu'à l'ouverture au public et au plus tard le premier jour suivant un délai de six mois à compter de la mise à disposition. Par acte notarié du 29 mai 2009, la société Virgil a vendu l'ensemble immobilier en l'état futur d'achèvement à la société Generali Vie, l'acte incluant le transfert du bail à la société Generali Vie et stipulant que la société Virgil restait maître d'ouvrage des travaux de la coque, seule interlocutrice pour ces travaux vis-à-vis de tous tiers, responsable de ceux-ci à l'égard des preneurs (article 15.1 de l'acte), ayant la charge définitive de toute pénalité ou indemnité liée à la non-exécution de ses obligations liées à la mise à disposition des locaux à un locataire. La société Virgil a mis la coque à disposition de la société Pathé selon procès-verbal du 18 novembre 2011, date marquant le début du contrat de bail. L'ensemble immobilier a été livré en janvier 2012 par la société Virgil à la société Generali Vie. Le cinéma a ouvert le 11 juillet 2012. 2) Sur les réserves La société Virgil fait valoir qu'en acceptant la mise à disposition de la coque le 18 novembre 2011, la société Pathé a considéré qu'elles n'étaient pas "d'une importance telle qu'elles [l']empêcheraient (...) d'entreprendre des travaux d'aménagement", conformément à l'article 11 du contrat de bail. Elle indique que certaines de ces réserves ont été levées, et que celles subsistant, au nombre de quatre, ne sont pas des non-conformités contractuelles : "réservations refaire un point sur réservations dues ou non par la SAS [Localité 6] Virgil", "porte d'entrée à déposer", "justifier la tenue du pylône d'ascenseur", "plancher en bois niveau 2bis à refaire, traiter les désafleurs ainsi que les panneaux ayant pris l'eau" et "plancher à remplacer" au niveau R+3. Elle ajoute que les réserves formulées ultérieurement sont des désordres qui étaient apparents à la mise à disposition et doivent être considérés comme purgés, et qui ne sont pas justifiés en tout état de cause. La société Pathé indique avoir formé plusieurs réserves lors de la mise à disposition, qui l'ont mises dans l'impossibilité d'entreprendre utilement ses travaux d'aménagement, ainsi que d'autres découvertes ultérieurement et visées dans un procès-verbal de constat d'huissier en date du 19 décembre 2011. Elle précise avoir à plusieurs reprises mis le maître d'ouvrage en demeure de lever ces réserves, sans suite, puis les avoir levées à ses frais. a) item 1.1 : mur manquant entre salles 7 et 8 L'annexe 3 relative aux travaux du bailleur prévoit en page 6, au paragraphe Maçonnerie, que "les murs et cloisons séparatifs seront réalisés en maçonnerie de parpaings permettant d'obtenir le degré d'isolement au feu requis." Contrairement à ce que soutient la société Virgil, ces termes n'apparaissent pas viser que les seuls murs et cloisons extérieurs de la coque du complexe cinématographique. Les plans de l'annexe 2, dits "plan coque Pathé" prévoient entre les salles 7 et 8 un mur séparatif représenté par un trait plein noir, comme les murs extérieurs, ce mur se retrouvant sur trois niveaux de plan, et est matérialisé par un trait bleu épais sur les plans de l'annexe 2 bis. L'expert judiciaire a constaté que la cloison structurelle en béton prévue pour la coque avait été remplacée par une cloison "placo-style." Dans un courrier adressé par la société Virgil à la société Pathé le 20 janvier 2012 (pièce 13 de la société Virgil), celle-ci a reconnu que "les séparatifs entre salles 7 et 8 n'ont pas été réalisés car ils n'ont aucune fonction structurelle de contreventement. Ceci dans un but de meilleure polyvalence de la coque." Il s'agit ainsi d'une modification des travaux prévus à la charge du bailleur par la société Virgil, qu'elle a reconnue, qui ne justifie d'aucun accord du bailleur ou du preneur pour ce faire, et par conséquent d'une non-conformité de la prestation aux annexes 2, 2bis et 3 du contrat de bail. b) item 1.2 : adaptation gradins salles 5 et 1 La société Pathé a indiqué à l'expert que l'item était sans objet pour la salle 1. Elle reproche à la société Virgil le fait que la structure métallique en place présente des niveaux bas et hauts incompatibles avec la réalisation des gradinages, provoquant un conflit de vision tel qu'il en résulte une non-conformité aux normes cinématographiques (inclinaison de pente des gradins non conforme). Aux termes de l'annexe 3, le bailleur a en charge la construction d'une "structure métallique intermédiaire permettant la réalisation des salles surélevées." L'expert indique n'avoir pas pu constater le désordre dès lors que la société Pathé avait procédé à la modification d'aménagement, et il résulte de l'expertise qu'il a sur ce point fait reposer son avis sur les dires de la maîtrise d'oeuvre de la société Pathé. S'agissant de l'aménagement des salles de cinéma, la seule pièce contractuelle est l'annexe 2bis, établie par la société Naço, consistant en des plans de face et coupe, incluant quelques cotes, mais dont les parties ne discutent pas le fait qu'il ne s'agit pas de plans d'exécution. En outre, les plans n'incluent pas ceux de la salle 5. Les plans d'exécution ont été établis plus tard et adressés à la société Naço par courriel du 6 octobre 2010, la société faisant un retour de ces plans (pièces 19 et 20 de la société Virgil) en mentionnant notamment au titre de cette salle "attention à la hauteur des charpentes" sans plus de précision. Cela ne permet pas d'établir d'une part que ces plans étaient erronés par rapport aux exigences spécifiques d'une salle cinématographique quant au champ de vision des spectateurs, ni d'autre part que la structure métallique construite par la société Virgil n'était pas conforme et devait être reprise par la société Pathé, sur laquelle repose la preuve de l'existence des désordres. Par conséquent, à défaut de preuve de l'existence d'un désordre imputable au bailleur, celui-ci ne peut être retenu. c) items 1.3 à 1.6 : gradins salles 10, 2, 3 et 9 La société Pathé reproche à la société Virgil l'emprise d'un escalier sous les gradins des salles 2 et 10, d'un poteau HEA dans la salle 9, et une différence de 20 cm d'altimétrie en salle 3, l'ensemble des ces non-conformités alléguées ayant conduit la société à modifier la géométrie des salles (modifier le gradinage) et à découper l'édicule d'escalier en salle 2. Pendant les opérations d'expertise, la société Virgil n'a pas contesté les emprises constatées, escalier et poteau, indiquant n'avoir pas eu de retour des plans d'exécution transmis et avoir exécuté les travaux conformément aux plans. Le poteau HEA présent dans la salle 9 ne figure ni sur les plans des annexes 2 et 2bis, ni, contrairement à ce que soutient la société Virgil, sur les plans d'exécution des structures métalliques qu'elle a transmis à la société Naço. Il constitue ainsi une non-conformité de la part de la société Virgil, ayant nécessairement, vu son implantation, contraint la société à revoir la géométrie de la salle et donc l'implantation du gradinage. En revanche, la société Pathé ne rapporte pas la preuve d'une implantation de l'escalier non conforme aux plans contractuels par la société Virgil, l'ayant contrainte à revoir l'aménagement des gradinages. Il en va de même de la non-conformité de la salle 3, alléguée mais non établie. d) item 1.7 : dévoiements EP L'expert a rejeté cette non-conformité alléguée par la société Pathé, qui ne le conteste pas. e) item 1.8 : gaine ventilation transformateur La société Pathé reproche à la société Virgil d'avoir réalisé une gaine de rejet avec un ventilateur insuffisants pour un transformateur de 1 000 kVA, la contraignant à refaire la ventilation du local du transformateur. Elle précise que depuis la phase APS, le bureau d'études techniques demandait une section de gaine de 1m² pour un débit de 7 000 m³/h, et que la société Virgil a installé une gaine de 400x400 avec un ventilateur d'un débit de 3 300m³/h. Il résulte d'un courrier adressé par la société Virgil à la société Pathé le 15 février 2012 que celle-ci a installé un transformateur de 1 000 kVA, estimant dans ce courrier qu'une réservation de gaine en attente de 400x400 est suffisante. L'expert a constaté la modification par la société Pathé de l'installation faite par la société Virgil. Il a indiqué que le dimensionnement d'un transformateur de 1 000 kVA est normatif et que le dispositif installé par la société Virgil n'était pas conforme. Cependant, l'expert n'a pas précisé quelle norme doit être appliquée, ni les dimensions requises. La société Pathé n'a pas versé aux débats le justificatif de la demande du bureau d'études techniques en phase APS, ni n'a apporté la preuve de l'existence d'un désordre résultant de l'insuffisance de dimensionnement de la gaine, avant d'intervenir et de modifier le système. Par conséquent, faute de preuve d'un désordre de ventilation ou d'une non-conformité de la part de la société Virgil, la société Pathé n'établit pas la preuve de l'existence de la réserve alléguée. f) item 1.9 : ragréages La société Pathé indique qu'avant mise à disposition, il avait été constaté le détrempage des planchers bois des niveaux R+2bis et R+3, dont certains panneaux ont été détériorés, voilés, les joints gonflaient. Elle précise que certains panneaux ont été changés, mais pas tous les panneaux détériorés et qu'elle a dû intervenir en mettant en place un ragréage fibré après avoir raboté et refixé les panneaux. La société Virgil répond qu'il s'agit de planchers provisoires pour les travaux, qu'elle ne devait pas, et que les dégâts subsistants résultent de l'absence de précautions prises par les entreprises intervenues pendant le chantier de la société Pathé. Il ne résulte pas de l'annexe 3, ni des plans des annexes 2 et 2bis, que le bailleur avait à sa charge la pose de planchers en bois (il devait les planchers intermédiaires qui sont des tructures métalliques). La société Virgil reconnaît dans ses écritures, comme avant devant l'expert, que ces planchers bois ont été en partie détériorés par un dégât des eaux en provenance de la coque dont elle avait la charge, et qu'elle a donc réparé la coque et changé ceux des panneaux qui avaient été détériorés, entre janvier et avril 2012. Il appartient à la société Pathé de rapporter la preuve du désordre dont elle fait état, que l'expert n'a pu constater car le plancher avait été refait avant l'expertise, et donc d'une insuffisance d'intervention de la société Virgil sur les panneaux début 2012, ou de dégradations survenues après son intervention, résultant du dégât des eaux en provenance de la coque, ou de toute autre cause imputable à la société Virgil. Elle ne rapporte pas cette preuve. Par conséquent cette réserve ne peut être retenue. g) items 2.1 et 2.2 : création de chevêtres en plancher et façade et de puits de rejet en toiture La société Pathé reproche à la société Virgil de ne pas avoir installé les chevêtres conformément au contrat de bail (39 chevêtres) et de ne pas avoir réalisé les puits de rejet en toiture, excepté deux trous en toiture, espacés de six mètres au lieu de huit. La société Virgil reconnaît qu'elle devait réaliser, selon l'annexe 3 page 8, les "trémies verticales techniques cheminant en dehors des locaux du preneur et destinées à recevoir les réseaux" aéroliques, hydroliques et électriques, donc celles destinées aux dispositifs de traitement de l'air (ce qui inclut les chevêtres), mais que préalablement la société Pathé devait fournir les dimensions des trémies dans les deux deux mois suivant la validation des plans de coffrage, l'annexe 3 stipulant que "faute de quoi les incidences éventuelles seront à la charge du preneur." L'expert n'a pas constaté de non-conformité au contrat, les prestations ayant antérieurement réalisées par la société Pathé. Il appartient à cette société de rapporter la preuve de la non-conformité des chevêtres, que la société Virgil reconnaît devoir. Or, d'une part elle ne justifie pas des emplacements non conformes de certains chevêtres ou de l'absence de chevêtres, et d'autre part elle ne justifie pas de l'envoi à la société Virgil des dimensions des trémies à réaliser après validation des plans de coffrage, de sorte que la preuve de la non-conformité au contrat n'est pas rapportée. La société Virgil reconnaît également qu'elle devait réaliser "les sorties nécessaires au traitement d'air du mutiplex en toiture" (annexe 3 page 5), ce qui n'inclut pas nécessairement des puits de rejet et prise d'air, et précise que l'annexe stipule que "la validation des plans de réservations sera à fournir au bailleur au plus tard trois mois avant la validation des plans d'exécution des plans de coffrage, faute de quoi les incidences éventuelles seront à la charge du preneur." La société Pathé ne rapporte pas la preuve de ce que les puits de rejet étaient contractuellement à la charge de la société Virgil, comme ne figurant pas sur les plans des annexes 2 et 2bis, ni ne justifie d'une réunion du 6 juin 2011 au cours de laquelle la société Virgil aurait accepté d'installer ces puits, ni encore de la validation de plans de réservations dans le délai imparti par le contrat, étant précisé que cette demande de puits de rejet apparaît dans les pièces produites en juin 2011, bien après le début des travaux de construction de la coque. Elle ne justifie pas davantage d'un manquement de la société Virgil constitué par la mise en place de trous en toiture au lieu de rejets d'air. Sa demande de réserve à ce titre n'est donc pas fondée. h) item 3.1 : ascenseur modif pylône La société Pathé a émis une réserve au titre de la fragilité du pylone métallique destiné à recevoir l'ascenseur A6, réserve que l'expert n'a pu constater du fait de l'intervention de la société. La société Virgil ne conteste pas que la création de la charpente métallique, dénommé pylône, était à sa charge (page 6 de l'annexe 3), ni que la société Pathé lui a demandé une étude de charge (cf. courrier du 13 janvier 2012) et qu'elle n'a pas répondu, ne justifiant pas de ce que la charpente métallique telle qu'installée suffisait au regard du poids d'un ascenseur dimensionné pour circuler dans la gaine construite, ou de ce qu'un poids maximal devait être déterminé. La société Pathé justifie d'une étude de la société ThyssenKrupp établissant en conclusion que "la structure, ainsi modélisée et suivant les hypothèses de calcul, ne répond pas aux critères d'admissibilité des règles CM66. La structure n'est pas conforme aux exigences de la pose d'un ascenseur ISIS 630 kg." Cette étude est plus exhaustive que le rapport de la société Bureau Veritas, chargé d'une mission L "solidité des ouvrages et éléments d'équipement indissociables", dont rien n'indique qu'il a été destinataire, de la part de la société Virgil, de l'étude de charge pour le pylône de cet ascenseur, faute pour cette société d'avoir versé aux débats les documents adressés à la société Bureau Veritas et les avis rendus par celle-ci avant le rapport final de contrôle technique. L'étude de la société ThyssenKrupp est une modélisation tenant compte de la structure existante. La société Virgil, reprenant les termes de son expert privé M. [I], objecte que cette étude ne tient pas compte du contexte structurel dans lequel le pylône a été érigé, à savoir "la présence des ossatures de planchers de cinéma" imposant de gruger la structure métallique en plusieurs endroits (créer des encoches dans les poutres composant la structure métallique pour qu'elles puissent s'insérer dans la gaine d'ascenseur). Il n'apparaît pas que cette étude ait pris en compte les grugeages. Or, elle a conclu à la non-conformité de la charpente, sans intégrer ces grugeages qui affectent encore plus sa capacité à prendre en compte les charges de l'ascenseur. Il s'en déduit que la reprise des grugeages aurait été insuffisante à assurer la solidité de la charpente et sa conformité, et que l'état de la charpente métallique, insuffisante et fragilisée, commandait son remplacement. Ainsi, la structure métallique, non-conforme, constitue une réserve bien fondée. i) item 4.1 : modification pour escalator La société Pathé reproche à la société Virgil d'avoir créé au rez-de-chaussée une fosse de départ d'escalator et au niveau R+2 une fosse d'arrivée telles qu'elles ne permettent pas la pose de l'escalator en respectant les règles d'échappée au-dessus des marches, indiquant qu'une échappée de 2,30 m doit être respectée en tout point du cheminement. La société Virgil, qui reconnaît que la cuvette d'escalator était à sa charge, réplique que la hauteur d'échappée n'est pas normative, que la société Pathé devait selon le descriptif des travaux lui transmettre les dimensions des cuvettes des escalators dans les quinze jours suivant fourniture des plans cotés et ne l'a pas fait, et qu'elle a donc réalisé un coffrage en tenant compte des indications de la société Pathé données au stade de l'avant-projet sommaire (deux marches à plat au départ et à l'arrivée, ce qui implique une échappée de 2,05 m), alors que la société, un mois avant la date de mise à disposition, lui a demandé la modification du coffrage en béton pour accueillir un escalator avec trois marches à plat. Elle conteste toute non-conformité. L'expert a retenu la faute de la société Virgil, les dimensions des fosses ne permettant pas d'installer l'escalator avec une échappée suffisante. La société Pathé, qui a la charge de la preuve, ne justifie pas du caractère réglementaire d'une exigence d'échappée de 2,30 m, ni du fait que la hauteur d'échappée de l'escalator devant être installé entre les deux fosses était insuffisante, étant précisé qu'aucune hauteur d'échappée n'est stipulée dans les plans en annexes 2 et 2 bis du contrat de bail. En outre, elle ne justifie pas avoir adressé à la société Virgil les dimensions de l'escalator dans le délai imparti par le descriptif des travaux afin de permettre à cette société de tenir compte des dimensions souhaitées. Par conséquent, cette réserve n'est pas fondée. j) item 4.2 : sciages pour désenfumage salles 6 et 9 La société Pathé reproche à la société Virgil l'absence de réservation pour les conduits de désenfumage des murs en béton des salles 6 et 9, la contraignant à procéder à des sciages. L'expert a constaté des traces de sciage et a estimé que ces réservations avaient été oubliées. La société Virgil conteste cette réserve. La société Pathé ne rapporte pas la preuve de la nécessité de réservations de désenfumage dans ces salles, telles que prévues dans les documents contractuels, ni la preuve de l'absence de réservation dans ces salles, la conduisant à des travaux de reprise, de sorte que cette réserve n'est pas fondée. k) item 4.3 : maçonneries des escaliers reprises La société Pathé fait état de nombreux trous sur les voiles BA et les murs agglos dans les cages d'escalier, estimant que la capacité coupe-feu est altérée, ainsi que de trous dans les marches d'escalier. L'expert n'a pu constater ces désordres, du fait des travaux de reprise, mais les a estimés établis au vu des pièces versées. La société Virgil les conteste. La société Pathé verse divers clichés photographiques, non contestés par la société Virgil, joints à un courriel du 3 avril 2012, démontrant l'existence de trous sur les marches et les murs en béton, de taille variable, parfois importante, semblables pour certains à des tranchées dans le béton. L'annexe 3 stipule que la société Virgil doit les maçonneries non enduites, et ne prévoit que pas que les éventuelles reprises de béton en cours de travaux sont à la charge du preneur. Par conséquent, elle répond des trous et tranchées dans le béton des maçonneries dont elle a la charge, et cette réserve de la société Pathé est fondée. l) items 4.4 et 4.6 : reprises béton armé du génie civil des ascenseurs A7 et A6 La société Pathé reproche à la société Virgil l'inadaptation aux portes des fournisseurs des façades palières des ascenseurs A7, les cotes des baies palières ne correspondant à aucune dimension de quelque fournisseur que ce soit. S'agissant des ascenseurs A6, une poutre en linteau au deuxième sous-sol laisse 2,15 m de hauteur de passage libre, soit 1,90 m si on déduit la hauteur du mécanisme de porte palière, ce qui est insuffisant au regard des normes PMR. L'expert n'a pas constaté ces réserves, déjà reprises. La société Virgil conteste toute violation de ses obligations contractuelles et précise que la société Pathé devait préciser les dimensions des gaines d'ascenseur dans les quinze jours suivant fourniture des plans cotés par l'architecte et aurait dû former une demande de modification par écrit dans des délais compatibles avec l'exécution du chantier. Elle ajoute que les dimensions retenues, en l'absence de retour du preneur, étaient conformes à la destination de l'ouvrage, y compris pour l'accessibilité PMR. La société Pathé ne verse pas aux débats de justificatifs des dimensions devant être mises en oeuvre pour les façades palières des gaines d'ascenseur, ni à titre normatif, ni à caractère contractuel, les annexes au contrat de bail ne stipulant aucune dimension à ce titre, ni ne rapporte la preuve de l'existence des réserves alléguées pour ces gaines, et de leur imputabilité à la société Virgil. Ces réserves ne seront pas retenues. m) item 5.1 : dépose repose de châssis vitrés pour approvisionnement de l'escalator La société Pathé indique qu'elle avait demandé à la société Virgil de ne pas poser les portes d'entrée de la coque afin d'approvisionner les escalators par cette baie, mais que la société a posé l'ensemble, et qu'elle ne l'a pas enlevé malgré sa demande lors de la prise de possession. La société Virgil rétorque que le descriptif de travaux prévoyait que la coque devait être livrée close et couverte et qu'il appartenait à la société Pathé d'anticiper la livraison et l'installation de l'escalator. L'expert a conclu à un défaut d'organisation dans la conduite du chantier qu'il a imputé à la société Virgil. L'annexe 3 stipule l'installation des menuiseries extérieures à la charge du bailleur à partir du rez-de-chaussée (page 5), le contrat de bail prévoyant la fourniture au preneur d'une coque hors d'eau et hors d'air. Le tribunal a justement rappelé que cette réserve, formulée dans le procès-verbal de mise à disposition du 18 novembre 2011, ne relève pas de l'obligation de délivrance, par ailleurs satisfaite à ce titre par la société Pathé, mais d'une éventuelle faute dans l'organisation du chantier par la société Virgil, ce que l'expert a retenu. La société Virgil, débitrice de l'obligation de livraison d'une coque close, ne pouvait ignorer, en sa qualité de professionnel de la construction, que l'installation des portes vitrées d'entrée empêcheraient l'installation par la société Pathé de son escalator, dont elle connaissait par ailleurs l'existence, et dont elle savait qu'il n'avait pas été installé dans la coque avant qu'elle ne la ferme. Elle ne rapporte pas la preuve que la société Pathé connaissait son propre planning de travaux. Il lui appartenait donc d'attirer l'attention de la société Virgil sur la nécessité de faire entrer l'escalator à l'intérieur de la coque avant qu'elle ne la close, ce qu'elle ne justifie pas avoir fait. Elle a donc commis une faute d'organisation du chantier. De même, c'est à juste titre que le tribunal a retenu une faute de la société Pathé à refuser d'enlever les portes à la demande de la société Virgil, formulée le 13 janvier 2012, alors que ce retrait ne remettait pas en cause l'exécution de son obligation de fournir une coque brute hors d'eau et hors d'air. n) item 5.2 : ligne de vie pour nettoyage du mur rideau en façade La société Pathé indique avoir demandé à la société Virgil de mettre en place les organes de sécurité permettant l'entretien des ouvrages, dont une ligne de vie pour l'accès au mur rideau, faute de pouvoir déployer une nacelle à cause de l'escalator, demande à laquelle la société n'a pas donné suite. Elle sollicite l'infirmation du jugement qui a rejeté cette demande. La société Virgil répond que la coque brute est conforme aux dispositions du droit du travail et que le nettoyage du mur peut être fait par une perche télescopique et une nacelle avec bras déporté selon le Dossier d'Intervention Ultérieure sur l'Ouvrage (DIUO) établi par la société Bureau Veritas le 26 septembre 2012. L'expert a constaté la présence de lignes de vie, indiqué que leur absence était contraire au code du travail, sans viser de texte, et a imputé ce manquement à la société Virgil. Il appartient à la société Pathé de rapporter la preuve de la nécessité de lignes de vie et du fait que la société Virgil est débitrice de l'obligation de les installer. Il ne résulte pas du contrat de bail ou des annexes que la société Pathé a la charge de l'installation des équipements de sécurité d'accès aux vitrages muraux. En outre, la société Pathé ne rapporte pas la preuve de l'impossibilité d'accès à ces vitrages par nacelle, étant sur ce point contredite par le DIUO de la société Bureau Veritas, ayant relevé, en page 16, que les interventions sur les vitrages en façade peuvent se faire par perche télescopique ou plate-forme mobile ou nacelle élévatrice avec bras déporté depuis les trottoirs circulables en rez-de-chaussée. C'est donc à bon droit que le tribunal a rejeté cette réserve. o) item 5.3 : désenfumage escalier 10 La société Pathé a relevé l'absence d'installation de désenfumage dans la cage d'escalier 10, constituant un manquement de la part de la société Virgil. L'expert, après avoir relevé qu'il s'agissait de l'escalier 18, a retenu une non-conformité qu'il a imputée à la société Virgil. Celle-ci conteste toute non-conformité, précisant que si elle doit les sorties de désenfumage, c'est à la société Pathé d'installer les systèmes d'extraction d'air. Selon l'annexe 3, le bailleur doit les trémies techniques et réservations nécessaires au désenfumage naturel et mécanique (page 9), et le preneur les équipements techniques : réseaux, ventilateurs, alimentations électriques, dispositifs d'asservissement (incluant donc les extracteurs d'air). Au vu des pièces produites, la société Pathé ne rapporte pas la preuve de l'absence de trémie de désenfumage à la charge de la société Virgil dans cette cage d'escalier. En outre, les travaux de reprise dont elle réclame l'indemnisation correspondent au système d'extraction d'air, lequel est à sa charge en vertu des documents contractuels. Sa réserve doit donc être rejetée. p) item 5.4 : portes aluminium L'expert n'a pas retenu cette réserve de la société Pathé, et le tribunal non plus. La société Pathé demande la confirmation du jugement sur ce point. q) item 5.5 : sas en sous-sol / isolement entre tiers La société Pathé fait observer que la société Virgil doit l'isolement trois heures entre tiers pour l'ensemble des locaux et que cet isolement n'est pas assuré au sous-sol, ce qu'elle lui a signalé, sans réaction de sa part, la contraignant à installer un mur agglo entre le palier de l'ascenseur et le parking, ainsi que la pose de portes entre la façade de l'ascenseur et les parkings. L'expert a relevé que les documents contractuels prévoyaient des maçonneries en parpaing pour satisfaire au degré d'isolement au feu, et que les vitrages installés à la place n'assuraient pas cet isolement. La société Virgil conteste toute non-conformité de sa part, indiquant que les châssis et portes vitrées pare-flamme (PF) du sas parking étaient à la charge du preneur. L'annexe 3 stipule que le bailleur a la charge des murs et cloisons séparatifs en maçonnerie de parpaings permettant d'obtenir le degré d'isolement au feu requis, et que le preneur a la charge des châssis et portes vitrés PF du sas parking. L'expert a, au regard du plan fourni (pièce 25.5.5.1 de la société Pathé), pu considérer que l'isolement au feu tel que mis en oeuvre par la société Virgil était insuffisant au regard de son obligation contractuelle, et que la société Pathé devait, pour satisfaire à cette obligation d'un immeuble accueillant du public, ériger un mur en agglo, étant précisé qu'en revanche, conformément au contrat, les parois vitrées PF supplémentaires sont à la charge du preneur. La société Pathé a donc valablement pu formuler une réserve quant à la nécessité d'ériger un mur coupe-feu en sous-sol. Il résulte de ce qui précède que les réserves suivantes, formulées par la société Pathé, sont fondées au regard des obligations contractuelles respectives des parties : item 1.1 : mur manquant entre salles 7 et 8, item 1.6 : gradins salle 9, item 3.1 : ascenseur modif pylône, item 4.3 : maçonneries des escaliers reprises, item 5.1 : dépose repose de châssis vitrés pour approvisionnement de l'escalator, item 5.5 : sas en sous-sol / isolement entre tiers, défaut de mur agglo. Sur le paiement des loyers et l'exception d'inexécution Moyens des parties La société Generali Vie fait valoir que la société Pathé devait les loyers à partir du 19 mai 2012, soit six mois après la mise à disposition des locaux, comme l'a retenu le tribunal, et qu'elle n'est pas fondée à exciper d'une inexécution de ses propres obligations de bailleresse pour justifier du non-paiement des loyers jusqu'à la date d'ouverture effective au public, le 11 juillet 2012, dès lors que la société Virgil a démontré avoir rempli ses obligations de maître d'ouvrage, et elle-même par conséquent son obligation de délivrance conforme. Elle rappelle que la société Pathé a signé le procès-verbal de mise à disposition en formulant des réserves, ce qui vaut acceptation des locaux, n'ayant pas refusé la délivrance au regard desdites réserves, jugées non substantielles (inapplication de l'article 11 du contrat). Quant aux réserves mentionnées postérieurement à la mise à disposition, elle fait valoir qu'elles étaient apparentes lors de celle-ci et que l'acceptation sans réserve à leur sujet purge ces réserves. En outre, elle soutient que ces réserves n'étaient pas de nature à justifier l'exception d'inexécution, faute pour la société Pathé de rapporter la preuve que les travaux requis auraient pour effet de différer l'ouverture au public. Elle précise que la cause du retard de chantier de la société Pathé est demeurée inconnue, nonobstant l'expertise judiciaire. Subsidiairement, elle sollicite la condamnation de la société Virgil à lui rembourser l'arriéré de loyers si l'exception d'inexécution de la société Pathé était admise, et ce par application des termes du contrat de vente en l'état futur d'achèvement, dès lors que son préjudice tiré de la perte des loyers aurait pour seule origine les manquements de la société Virgil à ses obligations de constructeur de la coque, ainsi que jugé en première instance. La société Virgil conclut au rejet de la demande formée par la société Generali Vie à son encontre, dès lors que l'acte de vente en l'état futur d'achèvement (article 15.2.II) prévoit sa garantie du paiement des loyers en cas de mise à disposition tardive des locaux, ce qui n'a pas été le cas. Subsidiairement, elle estime que sa garantie n'est due qu'à hauteur de la somme maximale de 67 724,24 euros. Elle fait valoir que l'exception d'inexécution de la société Pathé n'est pas fondée car cette société ne rapporte pas la preuve que les réserves émises étaient de nature à différer les travaux d'aménagement et car les réserves invoquées ne sont pas justifiées, tant celles figurant sur le procès-verbal de mise à disposition que celles formulées postérieurement, qui portent sur des désordre apparents lors de la mise à disposition et sont ainsi purgés. La société Pathé conclut à la confirmation du jugement qui a déclaré fondée son exception d'inexécution et a rejeté la demande de paiement de loyers de la société Generali Vie pour manquement à son obligation de délivrance. Elle fait valoir que l'expert a jugé pertinentes les solutions mises en oeuvre pour la reprise des réserves. Pour le surplus, elle fait sienne la motivation du tribunal. A titre subsidiaire, si elle était condamnée à payer les loyers demandés par la société Generali Vie, elle sollicite la garantie de la société Virgil, seule responsable de la situation. Réponse de la cour 1) Sur l'exception d'inexécution Selon les articles 1719 et 1720 du code civil, le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu'il soit besoin d'aucune stipulation particulière : 1° de délivrer au preneur la chose louée et (...) 3° d'en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail (...). Le bailleur est tenu de délivrer la chose en bon état de réparations de toute espèce. Il doit y faire, pendant la durée du bail, toutes les réparations qui peuvent devenir nécessaires, autres que les locatives. L'article 11 des conditions générales du contrat de bail stipule qu'"à la date de mise à disposition des locaux loués, il sera procédé à la constatation de l'achèvement des locaux loués conformément aux termes du présent bail et de son Annexe 2. Le procès-verbal contradictoire de mise à disposition sera annexé au présent bail. Ce procès-verbal consignera les réserves éventuellement formulées par le Preneur. Si les parties sont d'accord pour constater l'achèvement des locaux loués conformément à la définition donnée ci-dessus, que des réserves aient été ou non formulées, acceptées ou contredites, il sera procédé à la mise à disposition des locaux loués au Preneur. Le présent bail prendra donc effet dans ce cas à compter de la date du procès-verbal de mise à disposition, que des réserves aient été ou non formulées par le Preneur. Le Preneur ne pourra refuser la livraison des locaux loués que si leur état n'est pas conforme aux dispositions du bail et de son Annexe 2. Dans cette hypothèse, le Bailleur devra procéder aux travaux de reprise dans un délai d'un mois et notifier au Preneur avec un préavis de huit jours une nouvelle date de mise à disposition en présence d'un huissier de justice dont les honoraires seront à la charge du Bailleur. Le Preneur ne pourra refuser la mise à disposition que si les réserves formulées lors de la livraison correspondraient à des non-conformités avec les dispositions du bail et de son Annexe 2 d'une importance telle qu'elles empêcheraient le Preneur d'entreprendre ses travaux d'aménagement, ce dont il devra justifier. Les imperfections retenues mais ne justifiant pas un refus d'entrée dans les locaux loués ne retarderont pas la mise à disposition. Si le Preneur refuse la mise à disposition pour quelque raison que ce soit alors que les réserves éventuelles auraient été levées ou si le Preneur ne se présente pas à la visite de mise à disposition à laquelle il aura été régulièrement convoqué par le Bailleur, le procès-verbal attestera que les locaux loués sont achevés conformément aux dispositions du présent bail et de son Annexe 2 et qu'ils peuvent donc être mis à disposition du Preneur. Dans ce cas, le Preneur sera réputé avoir pris possession des locaux loués à compter de la date d'établissement du procès-verbal, sans réserve, à ses risques et périls, avec toutes les conséquences de droit en résultant. Le bail entrera donc automatiquement en vigueur à compter de la date d'établissement du procès-verbal." Le contrat n'apporte pas de précision quant aux obligations du bailleur pour la reprise des réserves formulées, pour lesquelles le preneur ne refuse cependant pas la mise à disposition. Il ne stipule pas non plus que les désordres apparents non relevés dans le procès-verbal de mise à disposition sont purgés par celui-ci. Le procès-verbal de mise à disposition du 18 novembre 2011 indique que "ces locaux sont réceptionnés ce jour sous les réserves listées en pages suivantes." Il ne s'agit pas d'une réception au sens des dispositions de l'article 1792-6 du code civil, le document ayant été signé entre le maître d'ouvrage des travaux et le preneur à bail des locaux. Ce document fait état de neuf "réserves et observations ou demandes", et y a été en outre annexé un document de deux pages signé des mêmes, dénommé "liste non exhaustive des observations formulées et constatées lors de la visite du mardi 11 octobre 2011", ce document contenant une liste de réserves et observations dactylographiées, certaines contenant à côté des mentions manuscrites (ex : "FAIT" à côté d'observations relatives au local transfo) et certaines barrées. Il convient de considérer que les réserves formulées au procès-verbal de mise à disposition comprennent donc les neuf réserves et demandes du procès-verbal et celles de la liste annexée, non barrées. Parmi les six réserves dont se prévaut la société Pathé et retenues supra, seul l'item 5.1 (dépose repose de châssis vitrés pour approvisionnement de l'escalator) figurait dans le procès-verbal de mise à disposition, étant précisé que certaines réserves sont formulées de façon très générale dans celui-ci. En outre, le procès-verbal prévoyait de "justifier la tenue du pylône ascenseur", ce qui correspond à la demande faite par la société Pathé à la société Virgil de justifier de l'étude de calcul de charges, et non le constat fait de l'insuffisance de charge dudit pylône. Les autres réserves admises ont été identifiées ultérieurement par le preneur, la circonstance qu'elles aient pu être apparentes lors de la mise à disposition étant sans incidence sur leur admission, faute de disposition contractuelle en ce sens. Il a été établi par les pièces versées aux débats que la société Virgil a été à plusieurs reprises mise en demeure de reprendre les réserves mais n'y a pas donné suite. Le bailleur a été avisé de celles-ci, sans intervention de sa part, contraignant ainsi que la société Pathé à reprendre les réserves elle-même et à ses frais, ce qui a nécessairement prolongé la durée des travaux d'aménagement à sa charge, estimés à six mois dans le contrat de bail. Par conséquent, ainsi que retenu par les premiers juges, c'est à bon droit que la société Pathé a opposé à la société Generali Vie, débitrice d'une obligation de délivrance à laquelle elle n'avait pas satisfait à la date prévue par le contrat de bail, son inexécution de cette obligation, justifiant de sa part le refus de s'acquitter du loyer, contrepartie de la délivrance des locaux loués. Selon l'avenant n° 1 au contrat de bail, la société Pathé devait acquitter le loyer à partir de la première des deux dates suivantes : soit à la date d'ouverture du cinéma au public, si elle intervient moins de six mois après la mise à disposition, soit au plus tard le premier jours suivant un délai de six mois à compter de la mise à disposition. Ainsi que justement rappelé par le tribunal, la société Pathé devait donc s'acquitter du loyer au plus tard à partir du 19 mai 2012. En tenant compte de l'ensemble des travaux de reprise allégués par la société Pathé, celle-ci a différé son ouverture au public du 19 mai au 11 juillet 2012, soit (13 + 30 + 10) 53 jours. Cependant, il a été jugé qu'elle n'avait pas rapporté la preuve que l'ensemble des réserves relevées étaient fondées, et seules six ont été retenues. La société Pathé n'était donc pas fondée à différer le paiement du loyer pendant 53 jours. Compte tenu des réserves admises, de leur nature, conséquente pour certaines, et des travaux nécessaires pour y remédier selon l'expertise, il convient de considérer que la société Pathé était fondée à différer le paiement du bail pendant 30 jours, et qu'elle aurait donc dû s'acquitter du loyer à partir du 19 juin 2012. Par conséquent, le jugement doit être infirmé et la société Pathé condamnée à payer à la société Generali Vie la somme de (93 936,37 - 53 171,53) 40 764,84 euros représentant les loyers dus du 19 juin au 10 juillet 2012, outre intérêts légaux à compter du 12 septembre 2014 et capitalisation annuelle des intérêts, ainsi que les sommations de payer des 12 septembre (399,39 euros) et 3 décembre 2014 (même tarif) représentant un coût de 798,78 euros à la charge de la société Pathé, dans les mêmes conditions. 2) Sur la garantie et la responsabilité de la société Virgil La société Virgil est appelée en garantie du paiement des loyers par la société Pathé, et en garantie de la perte de loyers par la société Generali Vie, laquelle sollicite subsidiairement la condamnation de la société Virgil à l'indemniser de sa perte financière. La société Pathé n'est pas fondée à appeler à la société Virgil en garantie pour le paiement des loyers dus à la société Generali Vie, dès lors que cette société a opposé au paiement des loyers une exception d'inexécution pour une durée supérieure à celle dont elle pouvait se prévaloir, ce qui ne résulte pas d'une faute de la société Virgil contraignant celle-ci à garantir la société Pathé. Cette demande sera rejetée. La société Generali Vie se prévaut de la garantie locative spéciale stipulée à l'article 15.2 II de l'acte de vente en l'état futur d'achèvement du 29 mai 2009, de la garantie générale de l'article 15.1 du même acte et subsidiairement de la responsabilité contractuelle de la société Virgil. L'article 15.2 II stipule que la société Virgil garantit la société Generali Vie en cas de mise à disposition tardive des locaux loués par rapport à la mise à disposition déterminée au bail, ne permettant pas au bailleur de solliciter les loyers. Le contrat de bail ne fixe aucune date de mise à disposition, mais renvoie pour la prise d'effet du bail à un procès-verbal de mise à disposition. L'article 11 du contrat stipule que le bailleur doit notifier au preneur par lettre recommandée avec accusé de réception au moins trois mois à l'avance la date à laquelle les locaux lui seront mis à disposition. Or, il n'est pas versé aux débats la lettre recommandée avec accusé de réception adressée par la société Generali Vie à la société Pathé, déterminant la date de mise à disposition, de sorte que la société Generali Vie échoue à rapporter la preuve d'un retard dans la mise à disposition lui permettant de solliciter la garantie de la société Virgil. De même, elle ne peut fonder sa demande de garantie sur les dispositions de l'article 15.1 de l'acte de vente en l'état futur d'achèvement relatives à la garantie, cette clause stipulant que restent définitivement à la charge du vendeur les indemnités de retard dues au locataire liées au retard à l'entrée dans les lieux, lui-même résultant du retard dans la levée des réserves, ainsi les pénalités dues aux locataires et résultant de la non-exécution des obligations du vendeur, en qualité de maître d'ouvrage, dans la bonne exécution de la mise à disposition des locaux au locataire. Or, les loyers non perçus par la société Generali Vie du fait de l'absence de levée des réserves par la société Virgil ne constituent ni une indemnité de retard, ni une pénalité de retard. Par conséquent, la société Generali Vie ne peut solliciter la garantie de la société Virgil. En revanche, il a été établi que la société Pathé était bien fondée à opposer à la société Generali Vie l'inexécution partielle de son obligation de délivrance, du fait de l'existence de désordres imputables à la société Virgil, réservés par la société Pathé, et que le maître d'ouvrage n'a pas levés. Or, l'article 15.1 prévoit qu'"en cas de réclamation d'un preneur tenant au non-respect du descriptif des locaux annexé à son bail, le vendeur s'oblige à réaliser les travaux dans le respect de ce descriptif." Il est ainsi établi que la société Virgil a commis une faute en n'exécutant pas les travaux réservés par la société Pathé, dont les réserves ont été jugées fondées, et qu'il en est résulté pour la société Generali Vie un préjudice financier constitué de la perte de loyer pour la période allant du 19 mai au 19 juin 2012. La société Virgil doit donc être condamnée à verser à la société Generali Vie des dommages-intérêts à hauteur de la somme de 53 171,53 euros majorée des intérêts légaux à compter du 12 octobre 2015, date de l'assignation. Dès lors, le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné la société Virgil à indemniser la société Generali Vie à hauteur de la somme de 93 936,36 euros. Statuant à nouveau, la cour condamne la société Virgil à verser à la société Generali Vie des dommages-intérêts à hauteur de la somme de 53 171,53 euros majorée des intérêts légaux à compter du 12 octobre 2015, date de l'assignation. Sur la demande reconventionnelle de la société Pathé aux fins d'indemnisation Moyens des parties La société Pathé sollicite la confirmation du jugement qui a condamné in solidum les sociétés Virgil et Generali Vie à lui verser la somme totale de 470 268,62 euros HT au titre des travaux de reprise qu'elle a payés et des honoraires d'assistance à maître d'ouvrage afférents à ces travaux, et se prévaut de la motivation du jugement à ce titre. La société Virgil soutient que les demandes indemnitaires de la société Pathé sont infondées, tant au titre du quantum des travaux de reprise, que des surcoûts de travaux et d'honoraires de maîtrise d'ouvrage. La société Generali Vie conclut au rejet des demandes de la société Pathé et s'associe aux conclusions de la société Virgil. Subsidiairement, si elle était condamnée de ce chef, elle sollicite comme pour les loyers la garantie de la société Virgil ou la mise en jeu de sa responsabilité contractuelle. Réponse de la cour Il a été jugé supra que six des réserves formées par la société Pathé lors de la mise à disposition de la coque brute par la société Virgil et au cours de ses travaux d'aménagement étaient fondées. La société Virgil ne conteste pas ne pas être intervenue pour lever ces réserves, ce qui a contraint la société Pathé à procéder elle-même aux travaux de reprise afin de finir l'aménagement dont elle avait la charge au titre du contrat de bail et ouvrir le complexe cinématographique au public. Nonobstant la cession du bail par acte de vente en l'état futur d'achèvement à la société Generali Vie, la société Virgil s'est réservé la poursuite des travaux de la coque, demeurant maître d'ouvrage et faisant savoir à la société Pathé qu'elle demeurait son seul interlocuteur pour les travaux. Cependant, aux termes du contrat de bail la reprise des réserves est une obligation du bailleur, au titre de son obligation de délivrance. Par conséquent, par l'effet de la cession du bail, la charge des travaux de reprise repose, à l'égard de la société Pathé, sur la société Generali Vie, qui engage donc sa responsabilité à l'égard de celle-ci, pour les réserves non levées et doit l'indemniser du coût des travaux, en ce compris les coûts annexes (maîtrise d'ouvrage) le cas échéant. item 1.1 (mur manquant entre salles 7 et 8) : l'expert a estimé le coût de ces travaux à la somme de 14 218,80 euros HT, indiquant que les devis, commandes reçus incluent les prix couramment pratiqués. La société Virgil, comme la société Generali Vie avec elle, ne contestent pas ce montant qui sera donc retenu. item 1.6 (gradins salle 9) : l'expert a estimé le coût de ces travaux à la somme de 3 925,76 euros HT retenant que les montants pratiqués étaient courants et justifiés ici par les devis confirmés par les commandes. La société Virgil fait valoir que les planchers, rampes, garde-corps et marches font partie des prestations à la charge du preneur. Cependant, au vu des pièces justificatives fournies, le montant demandé ne correspond pas à l'aménagement de la salle, mais au surcoût induit par la présente du poteau HEA, de sorte qu'il convient de faire droit à cette demande. item 3.1 (ascenseur modification du pylône) : l'expert a estimé le coût de ces travaux à la somme de 50 000 euros HT. Il a été jugé que la charpente métallique n'était pas suffisante pour supporter la charge de l'ascenseur et qu'elle devait être reprise. La société Virgil critique l'insuffisance du devis émis par la société ThyssenKrupp, mais ne fournit pas de pièce utile pour appuyer sa critique, telle qu'une évaluation des travaux pour discuter le montant sollicité par la société Pathé. L'expert a retenu le montant de la société ThyssenKrupp en précisant qu'il correspond aux prix couramment pratiqués. Les sociétés Virgil et Generali Vie ne discutent pas utilement l'avis de l'expert, qui sera donc retenu. item 4.3 (maçonneries des escaliers reprises) : l'expert a estimé le coût de ces travaux à la somme de 7 349 euros HT. Les sociétés Virgil et Generali Vie ne contestent pas l'évaluation de l'expert, qui sera retenue. item 5.1 (dépose repose de châssis vitrés pour approvisionnement de l'escalator) : l'expert a estimé le coût de ces travaux à la somme de 15 127,74 euros HT, relevant qu'il s'agissait des prix couramment pratiqués. Les sociétés Virgil et Generali Vie ne contestent pas cette évaluation, qui sera retenue. item 5.5 (sas en sous-sol / isolement entre tiers, défaut de mur agglo) : l'expert a estimé le coût de ces travaux à la somme de 2 300 euros HT pour le mur en aggloméré, relevant qu'il s'agissait des prix couramment pratiqués. Les sociétés Virgil et Generali Vie ne contestent pas cette évaluation, qui sera retenue. Cela représente un montant total de travaux de reprise de 92 921,30 euros HT (27,24 % des sommes totales retenues par l'expert). frais annexes : l'expert a estimé ces frais, correspondant aux honoraires de maîtrise d'oeuvre (assistance à maîtrise d'oeuvre, pilotage, conception technique et bureau d'étude), à la somme totale de 136 000 euros, précisant que pour les travaux de reprise, "une maîtrise d'oeuvre complète (MOE BET et bureau d'étude) ainsi qu'un pilotage était nécessaire", relevant qu'en revanche la société Pathé n'a pas formé de demandes au titre du contrôle technique, du SPS et des garanties assurantielles. La société Virgil, comme la société Generali Vie, estiment ces demandes injustifiées et surévaluées. Les justificatifs produits par la société Pathé démontrent que certaines factures sont liées à des réserves qui n'ont pas été retenues (factures de la société Inex pour le désenfumage, le passage des fluides, la vérification des réseaux et réservations), et que d'autres sont globales pour tous les travaux correctifs. La cour n'en ayant admis qu'une partie, il convient de fixer le coût des honoraires de maîtrise d'oeuvre et bureau d'études au prorata de ce qui a été facturé, à défaut d'autre modalité de calcul ou de critique utile de la part des sociétés Virgil et Generali Vie. Par conséquent, la cour fixe le montant des frais annexes à la somme de 34 077,24 euros HT (soit 27,24 % des factures des sociétés Cinémas Gaumont, Pathé Développement, GCI Ingénierie et Kephren). Infirmant la décision du tribunal, la cour condamne la société Generali Vie à verser à la société Pathé la somme totale de 126 998,54 euros HT au titre des travaux de reprise des réserves et des frais annexes. Ainsi qu'il a été jugé supra, dans les relations entre les sociétés Virgil et Generali Vie, la société Virgil devait supporter le coût des travaux de reprise de la coque brute le cas échéant. Ayant manqué à son obligation, elle a ainsi causé un préjudice financier à la société Generali Vie, résultant de la condamnation de cette dernière à rembourser à la société Pathé le coût desdits travaux de reprise, majorés des surcoûts de frais de maîtrise d'oeuvre et bureau technique. La société Virgil sera donc condamnée à garantir la société Generali Vie du paiement de la somme de 126 998,54 euros HT à la société Pathé. Sur les frais du procès Le sens de l'arrêt conduit à confirmer le jugement sur la condamnation aux dépens et sur celle au titre de l'article 700 du code de procédure civile. En cause d'appel, les sociétés Virgil et Generali Vie, parties succombantes, seront condamnées in solidum aux dépens et à payer à la société Pathé la somme de 10 000 euros au titre des frais irrépétibles et la société Virgil sera condamnée à garantir la société Generali Vie de ces chefs. Sa demande de ce chef sera rejetée. En outre, la société Virgil sera condamnée à verser la somme de 6 000 euros à la société Generali Vie au titre des frais irrépétibles. Le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile sera accordé aux avocats en ayant fait la demande et pouvant y prétendre.