Cour d'appel, Pôle 6 - Chambre 8, 13 mars 2025, n° 19/06486

Motivation

MOTIFS DE L'ARRET Sur la demande d'enquête Le salarié, contestant les attestations communiquées par l'employeur eu égard aux termes employés, à leur imprécision, à la fausseté des faits rapportés, à leur grossièreté et au lien de subordination entre certains de leurs auteurs et l'employeur, demande en application de l'article 203 du code de procédure civile, la mise en 'uvre d'une enquête en vue d'auditionner leurs rédacteurs. L'employeur ne répond pas sur ce point. Les dispositions de l'article 202 du code de procédure civile relatives aux attestations ne sont pas prescrites à peine de nullité et en matière prud'homale, la preuve est libre. Dès lors, rien ne s'oppose à ce que soit prise en considération une attestation établie notamment par une personne représentant l'employeur ou travaillant à son service, la valeur et la portée de cet élément devant en conséquence être examinée. L'article 203 du code de procédure civile, dispose quant à lui que : « Le juge peut toujours procéder par voie d'enquête à l'audition de l'auteur d'une attestation», ce dont il résulte que s'offre au juge une simple faculté dont l'usage relève de son pouvoir souverain d'appréciation. En l'espèce, la cour s'estime suffisamment éclairée par les nombreuses pièces versées aux débats par les parties, de sorte que le salarié sera débouté de sa demande de ce chef. Sur la convention collective applicable L'employeur expose qu'il a une activité mixte de vente à emporter et de restauration sur place, ce qui explique l'application de la convention collective de la restauration rapide, que le salarié a sollicité l'application de la convention collective des hôtels, cafés et restaurants mentionnée dans le contrat de travail, ce qui a été retenu par les premiers juges, étant précisé qu'il s'en était rapporté sur ce point sans pour autant reconnaître l'application de cette convention, qu'il précise cependant que 50% au moins de son chiffre d'affaires concerne les ventes de plats non consommés sur place et à emporter, ce qui établit l'importance de l'activité de restauration rapide, de sorte que sa demande d'infirmation du jugement de ce chef est recevable et bien fondée. Il précise que l'activité de vente à emporter est plus importante, correspond au concept du restaurant, la convention collective de la restauration rapide, mentionnée dans les bulletins de paie et utilisée pour le calcul des heures supplémentaires, devant s'appliquer. Le salarié répond que l'employeur ayant reconnu l'application de la convention collective HCR, sa demande d'infirmation du jugement de ce chef est irrecevable en ce qu'elle vient en contradiction avec l'acquiescement manifesté sur ce point, en première instance. Sur le fond, il estime que la convention collective de la restauration rapide ne peut pas s'appliquer pour les raisons suivantes : - le contrat de travail stipule expressément la soumission de la relation de travail à la convention collective HCR, cet engagement n'ayant pas été dénoncé, - la société YBJ GROUP ne remplit pas les deux critères essentiels relatifs au code NAF et à l'activité principale, qui comprend la consommation de plats sur place réalisés à partir de produits frais et non préfabriqués. Sur la fin de non-recevoir: Le fait, par une partie, de s'en rapporter à justice sur le mérite d'une demande implique de sa part, non un acquiescement à la demande , mais la contestation de celle-ci. Il s'ensuit que la contestation par l'employeur de l'application de la convention collective HCR est recevable, la fin de non-recevoir soulevée par le salarié étant en conséquence rejetée. Sur la convention collective applicable: Il convient de rappeler qu'en matière de détermination de la convention collective au sein d'une entreprise : - en application de l'article L.2261-2 du code du travail, c'est l'activité principalement exercée par l'employeur qui détermine la convention collective applicable ; - le juge doit, pour déterminer la convention collective dont relève un employeur, apprécier concrètement la nature de l'activité qu'il exerce à titre principal, sans s'en tenir à ses statuts, ni aux mentions figurant sur le contrat de travail, ni à celles inscrites sur les bulletins de paie ou d'autres documents de l'entreprise ; - les fonctions exercées par le salarié sont indifférentes ; - la référence à son identification auprès de l'Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE), n'a valeur que de présomption simple; - le code caractérisant son activité principale (APE) par référence à la nomenclature d'activités française (NAF), attribué par l'INSEE lors de l'inscription au répertoire SIRENE (Système d'identification du répertoire des entreprises), guide le travail d'identification de son activité principale, dont il constitue un indice, mais ne présente aucun caractère obligatoire pour le juge qui peut parfaitement en retenir d'autres, comme celui de l'activité réelle ou du chiffre d'affaires. La charge de la preuve de l'activité réelle incombe à la partie qui demande l'application de la convention collective, mais le juge du fond ne peut faire peser la charge de la preuve sur le seul salarié sans avoir recherché auparavant quelle est l'activité réelle de la société. La présomption résultant de la mention dans le contrat de travail de la convention collective applicable par l'employeur étant simple, ce dernier est admis à apporter la preuve contraire. En l'espèce, le contrat de travail stipule que la convention collective applicable est celle de la convention collective HCR ( IDCC 3292). L'avenant du 1er mai 2017 conclu entre les parties ne vise aucune convention collective mais stipule que « le contrat de travail initial reste inchangé dans ses autres clauses, notamment en ce qui concerne les obligations incombant à chacune des parties». La convention collective HCR est visée dans les bulletins de paie du salarié jusqu'en juin 2014 inclus, le code NAF 5610A, correspondant à l'activité de restauration traditionnelle, étant par ailleurs mentionné. A partir de juillet 2014 les bulletins de paie font référence à la convention collective de la restauration rapide (IDCC 3245) et au code NAF 5610C correspondant à l'activité de restauration de type rapide. L'extrait Kbis de la société YBJ Group daté du 16 juin 2024 mentionne que ses activités principales sont : « restauration rapide, plat sur place et à emporter, livraison à domicile ainsi que toute activité pouvant se rattacher à l'objet social. » L'article 1er intitulé, « champ d'application » de la convention collective HCR dispose : « La présente convention collective nationale cadre s'applique dans toutes les entreprises en France métropolitaine et dans les DOM dont l'activité principale est l'hébergement et/ou la fourniture de repas et/ou de boissons et, le cas échéant, des services qui y sont associés. Elle concerne : - les hôtels avec restaurant ; - les hôtels de tourisme sans restaurant ; - les hôtels de préfecture ; - les restaurants de type traditionnel ; - les cafés tabacs ; - les débits de boissons ; - les traiteurs organisateurs de réceptions ; - les discothèques et bowlings. Les dispositions de la convention collective sont applicables à tous les salariés de l'entreprise notamment au personnel d'exploitation, d'entretien, de maintenance, ainsi qu'au personnel administratif. Les entreprises sont généralement répertoriées aux codes NAF 55-1 A, 55-1 C, 55-1 D, 55-3 A, 55-4 A, 55-4 B, 55-5 D, 92-3 H. Sont exclus : - les employeurs et salariés travaillant dans des entreprises d'alimentation et de restauration rapide ayant pour vocation de vendre exclusivement au comptoir des aliments et des boissons présentés dans des conditionnements jetables que l'on peut consommer sur place ou emporter ; - les employeurs et salariés travaillant dans des entreprises de restauration collective. » L'article 1er de la convention collective de la restauration rapide définit ainsi son champ d'application : « La présente convention collective nationale conclue en application du titre III du livre Ier du code du travail, tel qu'il résulte de la loi n° 82-957 du 13 novembre 1982, s'applique à l'ensemble des employeurs et des salariés travaillant en France métropolitaine et dans les DOM : - d'une part, dans des entreprises d'alimentation et de restauration rapide, relevant du code NAF 55.3B et ayant pour vocation de vendre exclusivement au comptoir des aliments et des boissons présentés dans des conditionnements jetables, que l'on peut consommer sur place ou emporter ; - d'autre part, dans des entreprises dont l'activité principale consiste à vendre au comptoir des aliments et des boissons présentés dans des conditionnements jetables et/ou à fabriquer ou pré-cuisiner, en vue de leur livraison immédiate, un certain nombre de plats culinaires destinés à la consommation à domicile. » Il résulte des documents comptables communiqués par la société YBJ Group : -qu'entre 2015 et 2018 le chiffre d'affaires réalisé par son restaurant sis [Adresse 5] a été : - compris entre 42,59% et 47,86% pour les ventes sur place, - compris entre 3,68% et 57,41% pour les ventes en livraison, - de 48,46% pour les ventes à emporter en 2015 ; -qu'entre 2015 et 2018 le chiffre d'affaires réalisé par son restaurant sis [Adresse 4] a été compris entre : - 31% et 38,5% pour les ventes sur place, - 61,5% et 69% pour les ventes à emporter et en livraison, -qu'entre 2015 et 2018 le chiffre d'affaires réalisé par son restaurant sis à [Localité 7] a été compris entre : - 15% et 35% pour les ventes sur place, - 65% et 85 % pour les ventes à emporter et en livraison. Il ne ressort de ces éléments ni que la société YBJ Group a pour vocation de vendre des aliments au comptoir, ni qu'elle utilise de façon massive des conditionnements jetables. Par ailleurs, le fait que son activité consiste en partie à préparer des plats servis et consommés sur place dans des conditionnements non jetables n'est ni contesté par l'appelante, ni démenti par les pièces de la procédure. Dans ces conditions l'appelante ne peut revendiquer l'application des dispositions de la convention collective de la restauration rapide. En conséquence, la convention collective des hôtels, cafés et restaurants s'applique à la relation de travail entre les parties, comme l'ont justement dit les premiers juges, tout en omettant de le préciser dans le dispositif du jugement déféré. Sur la classification Sur la demande de classification « au niveau manager, niveau V échelon 1 de la convention collective HCR Le salarié, qui réclame le paiement de rappels de salaire à compter du 1er novembre 2014, soutient que les fonctions de manager qu'il exerçait relèvent du statut cadre, niveau V, échelon 1 défini à l'annexe d'application n°1 de la convention collective HCR, et qu'elles correspondent à celles de directeur d'établissement ou de restaurant. L'employeur répond que le salarié effectuait des tâches conformes à une classification niveau 2, échelon 3 de la convention collective de la restauration rapide. Il expose que les tâches annexes qu'il a pu accomplir se limitaient à faire l'interface avec la responsable RH, éloignée géographiquement du restaurant, à transmettre des documents à la comptabilité, des fiches de paie aux salariés ainsi que la liste d'approvisionnement établie par le responsable de la cuisine aux fournisseurs, mais aucunement à prendre des décisions, à gérer et diriger au quotidien le restaurant à tous les niveaux de sorte que ses demandes fondées sur la convention collective HCR ne sont pas légitimes. Il ajoute que M. [E] ne disposait ni de la qualification ( BAC + 3) ni de l'expérience professionnelle nécessaires pour bénéficier du statut cadre niveau 5 de la convention collective HCR, et qu'en tout état de cause, le salarié ne peut revendiquer une classification allant au-delà de celle d'employé niveau III, employé qualifié. En cas de contestation sur la catégorie professionnelle dont relève le salarié, il appartient au juge de rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par ce dernier et la qualification qu'il requiert au regard des dispositions de la grille de classification fixée par la convention collective, le salarié ne pouvant prétendre à obtenir la classification qu'il revendique que s'il remplit les conditions prévues par la convention collective, étant précisé que la charge de la preuve pèse sur le salarié qui revendique une classification. Le salarié a été engagé par la société YBJ GROUP en qualité de serveur, catégorie non cadre, ses bulletins de paie mentionnant à compter du mois d'août un niveau II, échelon 3 correspondant aux critères suivants selon la convention collective HCR, dans sa version applicable à la relation de travail : - compétences :BEP ou équivalent + expérience prolongée et confirmée (environ 2ans) ; - activité :tâches variées et complexes, avec mode opératoire connu et complexe ; - autonomie : nécessité de décider des adaptations dans le cadre d'instructions précises indiquant les actions à accomplir, les méthodes à utiliser, les moyens disponibles ; - responsabilité : responsabilité de prendre des initiatives attendues et les réaliser ; responsabilités à l'égard des moyens et du produit plus importante. Ni le contrat de travail ni son avenant ne décrivent les missions confiées au salarié qui n'a pas davantage été destinataire d'une fiche de poste. Aux termes de la convention collective HCR dans sa version applicable à la relation de travail le niveau V-cadre, échelon 1 requiert de remplir les conditions suivantes : - compétences : Bac+3 acquis soit par voie scolaire et expérience confirmée dans la filière d'activité du poste, soit par une expérience confirmée et réussie complétant une qualification initiale au moins équivalente à celle du personnel encadré ; - Activité : - étendue à plusieurs aspects de l'organisation et de la gestion (prévision et élaboration des programmes, réalisation, suivi, contrôle et gestion des écarts) et aux relations internes et extérieures de l'établissement. Remontée systématique des informations utiles aux orientations concernant l'avenir de l'entreprise ; - peut participer à la prévision et à l'élaboration du programme ; assure la réalisation, le suivi et le contrôle des résultats ; - Autonomie : - directives précisant le cadre des activités, objectifs, moyens et règles de gestion qui s'y rapportent ; pouvoirs de choix et de décision en ce qui concerne l'organisation et la coordination des activités différentes et complémentaires qu'il réalise lui-même ou qu'il fait réaliser par des collaborateurs. Généralement placé sous les ordres d'un hiérarchique direct qui peut être le chef d'entreprise ; - pouvoir de choix et de décision pour tout ce qui concerne la réalisation, le suivi et le contrôle des programmes qui ont été décidés par un agent supérieur ; - Responsabilités : - responsabilité des activités d'organisation, gestion, relations et/ou encadrement, dans les limites de la délégation reçue ; - conformité et efficacité de la réalisation des programmes décidés par l'échelon supérieur. Participation à l'élaboration de ces programmes. Eventuellement, encadrement d'agents de niveau moins élevé. Les nombreuses pièces versées aux débats par le salarié, et notamment les pièces n°12, 16 à 50, 53, 54, 63 à 109, 140 à 146, 151, 153, 154, 156, 157, 158 160 à 169, 173 à 177, correspondant principalement à des courriels et des sms, établissent que celui-ci : - recevait sur son téléphone portable les messages envoyés par la société Sécuritas Direct relatifs à l'alarme du restaurant sis [Adresse 5] ; -effectuait des commandes de fournitures, produits et marchandises pour le restaurant et les réceptionnait, le gérant fournissant une liste de produits devant servir de référence pour ces commandes ; - était chargé de vérifier le respect par les fournisseurs des prix négociés, de gérer les relevés EDF ; - gérait les alertes « epack hygiène » de 2015 à 2017 relatives notamment aux « prises température frigo » et au nettoyage de la cuisine et de ces éléments ; -décidait des heures de fermeture du restaurant ; - recevait des demandes du gérant ou de Mme [K], du service comptabilité, formulées par courriels de 2015 à 2017, visant à ce qu'il : * fasse « un point sur les salaires », communique des récépissés de visites médicales, les documents nécessaires à l'embauche et aux affiliations, les feuilles de temps à faire signer au personnel, les informations relatives aux éléments de rémunération, absences, congés payés, acomptes et coordonnées bancaires concernant les salariés, * communique les inventaires de fin d'année, *transmette les contrats de travail et avenants signés par les salariés, * prépare les plannings pour les congés, * s'occupe des documents à faire signer pour les renouvellements de période d'essai, Mme [K] ayant notamment donné les consignes ou formulé les demandes suivantes : « si ce dernier refuse le renouvellement et que vous ne souhaitez pas le garder, merci de lui faire signer la rupture d'essai (signature+mention « remise en main propre » à la date indiquée sur le courrier) afin de respecter le délai de prévenance » ; « le restaurant est fermé pour travaux le vendredi 03/03 au midi, merci de faire passer » ; « tu lui diras que sa lettre de démission n'est pas correcte, il a un mois de préavis et non 4 jours à faire. Il est tenu d'être là jusqu'au 31/03/2017 inclus » ; « peux-tu me dire où en es-tu des congés payés de ton staff sur troca ' Certains veulent poser ' Je n'ai pas reçu les demandes de congés payés. Tu reviens vers moi stp » (sic) ; « dis-moi, je n'ai pas eu de retour de ta part quant aux feuilles de temps, tu me tiens au courant stp ' » ; - était destinataire de modèles de demande de congés payés en vue de les faire contre-signer par les salariés et responsables ; - était positionné sur des évènements et prévu « en extra pour superviser ». L'intimé communique par ailleurs une attestation (pièce n° 121) établie par M. [X], ancien salarié qui travaillait dans le restaurant sis [Adresse 6] en qualité de livreur, aux termes de laquelle il indique que M. [L] [E] était son seul et unique responsable, expliquant qu'il collectait les paiements effectués par les clients, était responsable de la caisse, donnait les consignes s'agissant des tâches à effectuer, recevait les réclamations relatives aux plannings et bulletins de paie, remettait ceux-ci, réglait les situations, et faisait les inventaires de marchandises sur demande de l'employeur. Aux termes de deux attestations, communiquées par l'employeur, M. [A], cuisinier du restaurant sis [Adresse 5] du 28 novembre 2011 au 31 décembre 2014, et M. [G], « sushiman » au sein de cet établissement, expliquent que M. [L] [E] envoyait les commandes aux fournisseurs. Dans son attestation (pièce n°123 du salarié) Mme [W], ancienne gardienne de l'immeuble abritant le restaurant sis [Adresse 5], explique quant à elle que M. [L] [E] était son seul interlocuteur , qu'elle l'a vu à plusieurs reprises, d'une part, donner des directives aux membres du personnel afin que les problèmes évoqués ne se reproduisent plus, d'autre part, réceptionner et contrôler les livraisons de marchandises. Dans son témoignage (pièce n° 147 du salarié), M. [Y], client du restaurant, indique que M. [L] [E] « donnait l'impression d'être en charge de la gestion et de l'organisation du restaurant », précisant avoir bénéficié d'un geste commercial spontané de celui-ci lorsqu'il n'était pas satisfait d'un plat commandé. Aucun élément de la procédure ne permet de mettre en cause la sincérité de ces témoignages, qui sont, d'une part, signés, datés par leurs auteurs et accompagnés d'une copie de leur carte d'identité, et d'autre part, corroborés par les pièces précédemment visées. L'employeur communique quant à lui plusieurs attestations dont il ressort que le gérant était l'interlocuteur des salariés pour les salaires et contrats de travail, ce qui n'est pas corroboré par les pièces de la procédure, et ces témoignages n'apportent aucun élément précis sur les fonctions exercées par M. [L] [E], étant davantage axées sur une description de ses caractère et comportement. L'ensemble de ces éléments, qui n'évoquent nullement les fonctions de «serveur » du salarié, révèlent que ses missions ont porté sur plusieurs aspects de l'organisation et de la gestion du restaurant dont il avait la responsabilité, ayant trait notamment au personnel qu'il encadrait, à l'approvisionnement du fonds de commerce, à l'hygiène et à la sécurité, et qu'il disposait d'une large autonomie pour gérer son emploi du temps et son équipe, les directives émanant du gérant étant quasiment inexistantes. Par ailleurs, le salarié a été engagé à compter du 3 novembre 2011 par la société YBJ Group pour travailler au sein du restaurant sis [Adresse 5], de sorte que même s'il ne justifie pas d'être titulaire d'un diplôme BAC+3, il doit être considéré qu'il a acquis une expérience confirmée dans la filière d'activité du poste qu'il revendique, comme l'exigent les dispositions de la convention collective précédemment rappelée. Il s'ensuit que le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de classification du salarié au niveau V- cadre, échelon 1, tel que prévu par l'article 34 de la convention collective HCR et de son annexe 1 dans leur version en vigueur du 1er mars 2010 au 1er décembre 2022. En revanche le « niveau manager » revendiqué par le salarié n'étant pas inscrit dans ces dispositions et ne faisant pas partie des emplois-repères de la convention collective HCR, il sera débouté de cette demande par infirmation du jugement déféré. Sur les demandes consécutives à la classification niveau V échelon 1 de la convention collective HCR L'employeur, expose que le salarié a finalement recalculé ses demandes en fonction des taux de majoration des heures supplémentaires prévus par la convention collective HCR, que le salaire pendant le temps partiel thérapeutique se calculait sur la base de la réalisation de 86,67 heures de travail par mois, et que les 1er et 2 mai correspondent à des arrêts de travail non rémunérés. Il indique qu'aucune obligation de maintien de salaire ne pesant sur lui, le salarié ne peut demander le paiement de salaires pendant la suspension du contrat de travail du fait de son arrêt de travail pour maladie, que pour la période de mai à juin 2018 les heures qu'il a effectuées lui ont été payées, que le temps partiel thérapeutique se calculait sur la base de 86,67 heures par mois correspondant à 4 heures par service, le salarié ayant droit à 30 mn de pause compte tenu de la durée du travail, à raison de 5 services par semaine. Il ajoute que les demandes du salarié se contredisent puisqu'il formule deux demandes de rappel de salaire pour la période de novembre 2017 à juillet 2018, outre la remise d'une attestation de salaire rectifiée pour l'indemnisation des arrêts de travail pour maladie à compter du 12 octobre 2017. Le salarié expose que consécutivement à la reconnaissance de la qualité de cadre, la société doit être condamnée à payer des rappels de salaire et à régulariser les cotisations AGIRC afférentes à tous les salaires versés depuis le 1er novembre 2014. Il précise que les heures supplémentaires doivent être comptabilisées dans le salaire de référence car il les aurait accomplies s'il n'avait pas été malade et que les indemnités journalières durant les arrêts de travail pour maladie du 12 octobre 2017 au 27 juillet 2018 n'ont pas été correctement calculées, à défaut de prise en compte de ces heures supplémentaires et des rappels de salaire liés à sa classification au statut cadre. Sur les demandes en paiement de rappels de salaire pour la période du 1er novembre 2014 au 30 octobre 2017 Il résulte des éléments de la procédure, et notamment des bulletins de paie mentionnant le nombre d'heures supplémentaires accomplies par le salarié, ainsi que des dispositions de la convention collective HCR relatives au salaire minimum conventionnel et aux taux de majoration des heures supplémentaires applicables à la relation de travail, que consécutivement à sa classification au niveau V-cadres, échelon 1 de la convention collective HCR, le salarié a droit à un rappel de salaire de 18 513,55 euros pour la période du 1er novembre 2014 au 31 octobre 2017, outre la somme de 1 851, 35 euros au titre des congés payés afférents, de sorte que le jugement déféré sera infirmé sur les montants alloués de ce chef. Sur les demandes en paiement de rappels de salaire pour la période du 1er novembre 2017 au 27 juillet 2018 Aux termes de ses conclusions le salarié formule deux demandes de rappel de salaire pour la période du 1er novembre 2017 au 27 juillet 2018 : - l'une à hauteur de 8 003,36 euros, outre les congés payés afférents, au sujet de laquelle le salarié ne donne aucune explication, notamment sur la méthode de calcul utilisée, précisant simplement que cette somme a été allouée par les premiers juges ; - l'autre, d'un montant de 6 359,50 euros, outre les congés payés afférents, qui est détaillée aux termes d'un tableau en page 38 des écritures de M. [E] et qu'il estime justifiée par sa classification au niveau V-cadre, échelon1 de la convention collective, mais également par le non-respect par l'employeur de la durée du travail convenue aux termes de l'avenant du 1er mai 2017, et de celle préconisée et finalement mise en place dans le cadre du temps partiel thérapeutique à compter du 21 juin 2018. En vertu de l'avenant au contrat de travail conclu entre les parties le 1er mai 2017 la durée du travail du salarié a été modifiée et a été fixée à 182 heures par mois. Le salarié a été placé en arrêt de travail pour maladie du 12 octobre 2017 au 2 mai 2018, puis à compter du 3 mai suivant, en temps partiel thérapeutique selon un avis du médecin du travail fixant la durée du travail du lundi au jeudi et les dimanches de 18h30 à 23h. Le salarié a été dispensé d'activité par l'employeur le 3 mai 2018, et a repris le travail le 21 juin 2018, soit trois jours après l'ordonnance de référé déboutant l'employeur de ses demandes relatives à la contestation de l'avis du médecin du travail préconisant un temps partiel thérapeutique. Ainsi, les demandes en paiement du salarié portent sur la période pendant laquelle il était en arrêt de travail pour maladie, puis en temps partiel thérapeutique. Il résulte des bulletins de paie de novembre 2017 et de janvier à avril 2018 qu'ils ont été établis sur une base inférieure aux 182 heures mensuelles convenues entre les parties. Les bulletins de paie de mai et juin 2018 révèlent que l'employeur a rémunéré le salarié sur la base de 84 heures puis 86,67 heures par mois, alors que la durée du travail prévue dans le cadre du temps partiel thérapeutique était de 97,43 heures, la légitimité du non-paiement du différentiel au titre des prétendus temps de pause et arrêts de travail les 1er et 2 mai 2018 n'étant pas démontrée. Il s'ensuit que l'employeur a modifié unilatéralement un élément du socle contractuel en inscrivant sur les bulletins de paie une durée du travail inférieure à celle convenue avec le salarié, puis en ne le rémunérant pas conformément au temps de travail effectué dans le cadre du temps partiel thérapeutique. Dans ces conditions et dès lors qu'il est fait droit à la demande de classification du salarié au niveau V- cadre, échelon 1 de la convention collective HCR, le salarié n'a bénéficié ni de la rémunération ni de l'indemnisation à laquelle il avait droit de la part de la caisse primaire d'assurance maladie. En conséquence, il sera alloué au salarié la somme de 6 359,50 euros, calculée conformément à ses droits, à titre de rappel de salaire pour la période du 1er novembre 2017 au 27 juillet 2018, outre 635,95 euros au titre des congés payés afférents, le jugement étant ainsi infirmé sur les montants alloués de ce chef. Sur la demande de remise d'une attestation de salaire rectifiée destinée à la caisse primaire d'assurance maladie Il résulte de ce qui précède que le salarié est bien fondé à réclamer la remise d'une attestation de salaire rectifiée destinée à la caisse d'assurance maladie prenant en compte les rappels de salaire alloués pour la période du 12 octobre 2017 jusqu'au 27 juillet 2018 et conforme à la teneur du présent arrêt, au plus tard dans les deux mois suivant son prononcé, le jugement déféré étant infirmé de ce chef. Sur la demande de régularisation relative à l'AGIRC L' article 4 de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 dispose : « Le régime de prévoyance et de retraite institué par la présente Convention s'applique obligatoirement aux ingénieurs et cadres définis par les arrêtés de mise en ordre des salaires des diverses branches professionnelles ou par des conventions ou accords conclus sur le plan national ou régional en application des dispositions légales en vigueur en matière de convention collective et qui se sont substitués aux arrêtés de salaires. » Compte tenu de la classification du salarié au niveau V- cadre, échelon 1 de la convention collective HCR, et de l'allocation d'un rappel de salaire consécutif à compter du 1er novembre 2014, c'est à juste titre que les premiers juges ont ordonné à la société YBJ Group de régulariser la situation du salarié auprès de l'AGIRC. Sur la demande au titre des astreintes Le salarié soutient qu'il supportait une astreinte relative au système d'alarme Sécuritas direct installé dans le restaurant entre 23 h et 10h30, comme en attestent le contrat Verisure du 28 décembre 2015, les alertes Sécuritas direct reçues sur son téléphone et le message vocal retranscrit qu'il a reçu de la société de surveillance. Il indique que ni le contrat de travail, ni la convention collective ne prévoient l'indemnisation de ces astreintes, que dans ces conditions leur mise en place ne pouvait se faire qu'après information de l'agent de contrôle de l'inspection du travail, qu'elles doivent faire l'objet d'une compensation financière étant précisé qu'il a assuré plus de 70 heures d'astreinte par semaine. L'employeur répond que si le numéro de téléphone du salarié a effectivement été donné à la société Sécuritas/Verisure, en même temps que celui du gérant, l'astreinte ne pesait pas sur lui mais sur ce dernier, que M. [E] n'a d'ailleurs jamais eu à intervenir à ce sujet, que le message vocal dont la retranscription est communiquée n'a pas de valeur probante dès lors qu'on ne peut identifier sa provenance, qu'il n'est pas daté et indique simplement que l'on s'adresse à M. [E], sans précision du prénom. L'article L.3121-5 du code du travail dans sa version antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 dispose : « Une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif. » Aux termes de l'article L.3121-9 du code du travail, issu de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, la définition de l'astreinte a été modifiée puisqu'il prévoit seulement que le salarié doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise sans faire référence au lieu où se trouve le salarié. Ainsi, il dispose : « Une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif. La période d'astreinte fait l'objet d'une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos. Les salariés concernés par des périodes d'astreinte sont informés de leur programmation individuelle dans un délai raisonnable. » En application de ces textes, il est admis que constitue une période d'astreinte la période durant laquelle un salarié reste à son domicile ou en tout lieu de son choix, dès lors qu'il peut être joint par l'employeur, notamment à l'aide des moyens de téléphonie mobile mis à sa disposition en vue de répondre à un appel afin d'effectuer un service urgent pour l'entreprise. La convention collective applicable ne prévoit quant à elle aucune disposition au sujet des astreintes. Le salarié justifie, par le biais de sa pièce n°146, avoir reçu, entre le 24 décembre 2016 le 19 septembre 2017, sur son téléphone portable, des messages de type sms de la société Sécuritas relatifs au déclenchement, à l'alimentation électrique et au niveau de la batterie de l'alarme du restaurant sis [Adresse 5]. Il s'ensuit que pendant cette période le salarié, même s'il ne justifie pas être intervenu au restaurant à la suite des messages de la société Sécuritas, a eu l'obligation, durant les temps de fermeture du restaurant, de rester disponible à l'aide de son téléphone portable pour répondre à d'éventuels besoins de celle-ci et se tenir prêt ne serait-ce qu'à prévenir l'employeur en cas de difficultés, de sorte qu'il doit être considéré qu'il était soumis à une astreinte, qui n'était prévue ni par le contrat de travail, ni par son avenant, devant donner lieu à indemnisation, ce qui n'a pas été le cas. Eu égard aux éléments de la procédure et à la période concernée par l'astreinte du salarié, il convient de lui allouer une somme de 3 000 euros à titre d'indemnité de ce chef. Cette indemnité étant liée de manière intrinsèque à l'exécution des tâches qui incombaient à M. [E] dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail, elle constitue un élément entrant dans le calcul de l'indemnité de congés payés, de sorte qu'une somme de 300 euros sera en outre allouée à titre d'indemnité de congés payés. En conséquence, le jugement déféré sera infirmé sur ces points, les plus amples demandes du salarié étant rejetées. Sur la résiliation judiciaire  Le salarié soutient que la résiliation judiciaire du contrat de travail est justifiée par : - son placement sous astreinte permanente sans accord collectif ni respect des conditions légales, ni contrepartie financière, - le paiement d'un salaire ne correspondant pas à ses fonctions et emploi pendant plus de trois ans ainsi que la privation de ses attributions en août 2017, - l'interdiction qui lui a été faite de reprendre son travail à mi-temps thérapeutique en l'excluant du restaurant le 3 mai 2018, - l'absence de remise de l'attestation visée à l'article R.433-15 du code de la sécurité sociale qui a valu la condamnation de la société dans le cadre de la procédure de référé, - les retards systématiques dans le paiement des indemnités journalières et l'absence de tout versement de la part de l'employeur pendant 4 mois entre janvier et mai 2018 malgré les mises en demeure envoyées, - la diminution du volume horaire payé à compter de novembre 2017, 151,67 heures étant rémunérées à compter de cette date au lieu de 182 heures. Il indique que dans ces conditions la résiliation judiciaire à compter du 27 juillet 2018, date de son licenciement, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse s'impose, de sorte que ses demandes indemnitaires sont justifiées, étant précisé que son salaire de référence est de 2 494, 91 euros, et subsidiairement de 2 452,15 euros, compte tenu de sa rémunération avant son arrêt de travail pour maladie. L'employeur répond qu'eu égard au faible montant du rappel de salaire, à l'absence de demande d'application de la convention collective HCR durant l'exécution du contrat de travail, et à la signature d'un avenant le 1er mai 2017 sans modification de la rémunération ni des fonctions, il n'y a pas de manquement suffisamment grave pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail. Sur les autres griefs il indique : - que si le salarié a été dispensé d'activité le 3 mai 2018 avec paiement de sa rémunération, c'est afin d'organiser son planning au regard des préconisations contenues dans l'avis du médecin du travail, contestées, mais néanmoins appliquées dès le 21 juin 2018 afin de se conformer à l'ordonnance de référé rendue en la matière ; - qu'il a adressé les documents nécessaires et attestations de salaires à la caisse primaire d'assurance maladie (CPAM), puisque celle-ci ne lui a donné connaissance du rejet des attestations de salaire qu'en raison de la mention du 3 mai comme début du mi-temps thérapeutique, mention qu'il a modifiée dès qu'il a eu connaissance de la difficulté en envoyant une attestation mentionnant sur ce point la date du 2 mai ; - qu'il n'y a pas eu de modification ni du volume horaire ni de la rémunération sans accord du salarié. En application des articles L. 1231-1 du code du travail et 1184 devenu 1224 du code civil, le salarié peut demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison des manquements de son employeur à ses obligations, suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail. Il appartient au juge de rechercher s'il existe à la charge de l'employeur des manquements d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail afin de prononcer cette résiliation, lesquels s'apprécient à la date à laquelle il se prononce. La date de la résiliation du contrat de travail ne peut être fixée qu'au jour de la décision de justice qui la prononce dès lors qu'à cette date le salarié est toujours au service de l'employeur. En revanche, si le contrat a été rompu avant le prononcé de la décision, la date d'effet de la résiliation doit être fixée à la date de la rupture du contrat de travail. Si les pièces de la procédure ne révèlent pas que le salarié aurait été privé de ses attributions en août 2017, en revanche, il résulte de ce qui précède que : - M. [E], d'une part, a occupé un emploi de niveau V- cadre- échelon 1, pendant plusieurs années sans percevoir la rémunération adéquate, d'autre part, a été soumis à une astreinte relative à l'alarme du restaurant qui n'était pas prévue au contrat de travail, ce qui constitue une modification de celui-ci, le tout, sans indemnisation, - malgré les préconisations du médecin du travail faisant suite à des échanges avec Mme [K], le salarié n'a pas été autorisé par l'employeur à reprendre son travail le 3 mai 2018 dans le cadre d'un temps partiel thérapeutique, celui-ci le menaçant d'une sanction pour insubordination en cas de refus de quitter le restaurant aux termes d'un échange de messages de type sms. - il a été ordonné à la société YBJ Group, aux termes de l'ordonnance du 18 juin 2018 prononcée par la formation de référé de la juridiction prud'homale, de mettre en 'uvre les préconisations du médecin du travail et de remettre au salarié l'attestation visée à l'article R.433-15 du code de la sécurité sociale, - l'employeur a, à compter de novembre 2017, établi les fiches de paie et calculé la rémunération du salarié sur la base d'une durée du travail inférieure à celle stipulée dans l'avenant au contrat de travail puis inférieure à celle relative au temps partiel thérapeutique. Il résulte par ailleurs, des documents joints à l'attestation de l'expert-comptable de l'employeur, en date du 26 juillet 2018, que tandis que l'avis d'arrêt de travail du salarié relatif à son placement en temps partiel thérapeutique a été envoyé le 2 mai 2018, l'attestation de salaire pour le paiement des indemnités journalières n'a été établie que le 15 juin 2018, et rejetée en raison d'une erreur sur le début de la période concernée, une nouvelle attestation ayant été établie le 23 juillet suivant. Ainsi, le 4 juillet 2018, le salarié a été contraint d'adresser à l'employeur une mise en demeure aux termes de laquelle il déplore n'avoir perçu aucune indemnité journalière de la CPAM ni complément de salaire depuis le 3 mai 2018, étant précisé que dans un précédent courrier du 20 novembre 2017, il déplorait déjà, d'une part, l'absence de perception d'indemnités journalières en raison de l'absence de transmission par celui-ci d'une attestation de salaire à l'organisme de sécurité sociale, d'autre part, le non-versement du complément de salaire prévu par la convention collective. Si l'employeur verse aux débats une attestation de salaire destinée à la CPAM datée du 19 octobre 2017, il ne justifie pas de sa transmission. C'est dans ce contexte que la CPAM a envoyé le 25 juillet 2018 un courrier au salarié dans lequel elle explique que pour lui permettre de procéder à l'étude de son dossier, l'employeur doit établir une attestation de salaire pour l'arrêt de travail dans le cadre du temps partiel thérapeutique. Ainsi, le salarié démontre que les retards dans le versement des indemnités journalières et du complément de salaire qu'il invoque sont imputables à la société YBJ Group. Il s'ensuit que l'employeur a commis plusieurs manquements persistants aux obligations découlant du contrat de travail, qui, parce qu'ils ont trait à la rémunération, aux fonctions et à la santé du salarié, sont d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail, de sorte qu'il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à compter du 27 juillet 2018, date de rupture du contrat de travail. En application de l'article R. 1234-4 du code du travail, le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des douze ou des trois derniers mois précédant le temps partiel thérapeutique et l'arrêt de travail pour maladie l'ayant, le cas échéant, précédé. Compte tenu des rappels de salaire alloués au salarié, le salaire de référence à prendre en considération en l'espèce est de 2 452,15 euros. Tenant compte de l'âge du salarié au moment de la rupture, de son ancienneté réduite par les périodes d'absence pour maladie non-professionnelle, de son retour à l'emploi du 2 novembre 2021 au 20 octobre 2022 en qualité de directeur de restaurant, et de l'effectif de la société supérieur à onze salariés, il y a lieu de lui allouer, par infirmation du jugement déféré, les indemnités suivantes : - 12 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article L.1235-3 du code du travail, - 7 356,45 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis (3 mois) en application des dispositions des articles L. 1234-1 et L.1234-5 du code du travail, - 735,64 euros pour les congés payés afférents, - 4 282,86 euros à titre d'indemnité de licenciement. Les plus amples demandes du salarié sont rejetées. Dès lors qu'il est fait droit aux demandes principales du salarié, il n'y a pas lieu de statuer sur ses demandes subsidiaires relatives au licenciement. Sur les intérêts Il convient de rappeler que conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil et R.1452-5 du code du travail, les intérêts au taux légal, courent sur les créances de sommes d'argent dont le principe et le montant résultent du contrat ou de la loi ( rappels de salaire, indemnités compensatrices de préavis et de congés payés sur préavis, indemnité de licenciement) à compter de l'accusé de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et d'orientation, sur les créances indemnitaires confirmées à compter du jugement de première instance et sur les autres sommes à compter du présent arrêt. Sur la remise de documents La remise d'une attestation France Travail, d'un certificat de travail et d'un bulletin de salaire rectificatif conformes à la teneur du présent arrêt s'impose sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance de la société YBJ Group n'étant versé au débat. Sur le remboursement des indemnités de chômage Les dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail permettent, dans le cas d'espèce, la résiliation judiciaire produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'ordonner le remboursement par la société YBJ Group des indemnités chômage perçues par l'intéressé, dans la limite de six mois d'indemnités. Le présent arrêt devra, pour assurer son effectivité, être porté à la connaissance de France Travail, conformément aux dispositions de l'article R. 1235-2 alinéas 2 et 3 du code du travail. Sur les dépens et les frais irrépétibles L'employeur, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance, par confirmation du jugement entrepris, et d'appel. L'équité commande de faire application de l'article 700 du code de procédure civile de sorte que le jugement déféré sera confirmé de ce chef, une somme de 1 000 euros étant en outre allouée au salarié au titre des frais irrépétibles d'appel.