Cour d'appel, TROISIEME CHAMBRE, 27 février 2025, n° 23/05469

Motivation

MOTIFS Sur la demande révocation de l'ordonnance de clôture Selon l'article 16 du même code, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Aux termes de l'article 803 du code de procédure civile, l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue ; la constitution d'avocat postérieurement à la clôture ne constitue pas, en soi, une cause de révocation. ['] L'ordonnance de clôture peut être révoquée, d'office ou à la demande des parties, soit par ordonnance motivée du juge de la mise en état, soit, après ouverture des débats, par décision du tribunal. Mmes [T] font valoir que n'ayant connaissance que de la procédure diligentée par la société [K] Aseg à l'encontre de leur auteur, elles ont pu légitimement penser que l'assignation en reprise d'instance qui leur a été délivrée concernait cette procédure dans laquelle un avocat était constitué. N'ayant eu connaissance de « la seconde procédure » que le 8 octobre 2024, elles estiment qu'elles n'ont pas pu organiser leur défense dans le cadre de cette instance ce qui justifie la révocation de l'ordonnance de clôture. Elles ajoutent que si elles avaient eu connaissance de cette dernière procédure, elles auraient refusé la succession. La société [K] Aseg se prévaut des termes de l'assignation en reprise d'instance valablement délivrée aux consorts [T] pour solliciter le rejet de la demande de révocation de l'ordonnance de clôture. Il ressort de la procédure et il n'est pas contesté que, par acte du 22 janvier 2024, Mme [W] [T] et Mme [Y] [T], prises en leur qualité d'héritières de [D] [T], ont été assignées en reprise d'instance par la société [K] Aseg. A cet acte, ont été joints le jugement du tribunal judiciaire de Béthune du 6 avril 2021, la déclaration d'appel du 6 août 2021, les conclusions de la société [K] Aseg du 2 mai 2022 et l'avis de réinscription au rôle délivré par la cour le 11 décembre 2013 visant le numéro de répertoire général. Cet acte rappelle par ailleurs les dispositions de l'article 910 du code de procédure civile et le délai de trois mois imparti aux intimées pour conclure. L'ignorance de la procédure d'appel, que les consorts [T] dénomment « seconde procédure », ne constitue pas une cause grave intervenue postérieurement à la clôture de la procédure au sens des dispositions précitées de l'article 803 du code de procédure, alors en outre que l'assignation en reprise d'instance comportait la mention des diligences à accomplir. Or, Mmes [T] ont attendu huit mois après la délivrance de l'assignation en reprise d'instance pour s'enquérir de la procédure initiée par leur auteur auprès d'un avocat. En conséquence, la demande de révocation de l'ordonnance de clôture sera rejetée. Sur la demande de nullité de l'assignation et celle subséquente du jugement dont appel M. et Mme [E] et la société Groupe GD poursuivent la nullité des assignations au motif, d'une part, que s'agissant de la société, elle n'a pas été délivrée à l'adresse de son siège social mais à celle d'un ancien établissement et d'autre part, en ce qui concerne les époux [E], qu'elle a été délivrée à une adresse erronée alors que leur domicile est certain depuis plus de 20 ans ajoutant que la déclaration d'appel a d'ailleurs été signifiée à la bonne adresse. La société [K] Aseg considère que l'huissier de justice a accompli toutes les diligences requises pour délivrer les actes et que les intimés ne rapportent pas la preuve de l'existence d'un grief justifiant la nullité des assignations. Aux termes de l'article 693 du code de procédure civile, les dispositions des articles 654 à 659 relatives aux modalités de signification des actes de procédure sont prescrites à peine de nullité. Selon l'article 114 du code de procédure civile, la nullité ne peut être prononcée qu'à charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité, même lorsqu'il s'agit d'une formalité substantielle ou d'ordre public. Sur l'assignation délivrée à la société Groupe GD Il ressort des dispositions de l'article 54 du code de procédure civile que l'assignation, à peine de nullité, doit mentionner, pour les personnes morales, leur forme, dénomination, siège social et l'organe qui les représente légalement. L'article 690 du code de procédure civile prévoit que la notification destinée à une personne morale de droit privé ou à un établissement public à caractère industriel ou commercial est faite au lieu de son établissement. En application de ces dispositions, l'huissier de justice doit s'assurer que le lieu où il signifie l'acte est bien le lieu d'établissement de la personne morale. Il ressort de l'extrait Kbis de la société Groupe DG que celle-ci a eu son siège social au [Adresse 27] à [Localité 23]. Il est établi que l'assignation devant le tribunal judiciaire de Lille a été signifiée par acte d'huissier de justice du 18 décembre 2018 au [Adresse 17], adresse qui correspondrait au domicile de son gérant, M. [O] [E], comme indiqué dans ladite assignation qui fait par ailleurs apparaitre l'adresse du siège social de la société au « [Adresse 28]). L'officier ministériel indique avoir vérifié que la certitude du domicile du destinataire est caractérisée par les éléments suivants : « les voisins interrogés confirment l'adresse du requis. » Toutefois, la seule confirmation du domicile par des voisins n'est pas de nature à établir, en l'absence d'autres diligences, la réalité du domicile du destinataire de l'acte, alors que M. [E] est en réalité domicilié au [Adresse 6]. Il en résulte qu'en l'absence de démarche de l'huissier de justice pour signifier l'assignation à l'adresse du siège social de la société Groupe GD, qui constituait son seul établissement, l'assignation litigieuse a été délivrée au mépris des dispositions de l'article 690 du code de procédure civile, ce qui constitue un vice de forme, susceptible d'entraîner la nullité de l'acte de procédure litigieux dès lors qu'il est justifié d'un grief, par application de l'article 114 du code de procédure civile. Cette irrégularité a nécessairement causé un grief à l'intimée puisqu'elle a été privée d'un débat au fond qui lui aurait permis en première instance de faire valoir ses droits. En effet, la société Groupe GD qui n'était ni comparante ni représentée en première instance, n'a pu bénéficier d'un double degré de juridiction. Il convient en conséquence de prononcer la nullité de l'acte introductif d'instance à son égard. Sur l'assignation délivrée à M. et Mme [E] Il résulte des articles 654 et 655 du code de procédure civile que la signification d'un acte d'huissier doit être faite à personne et que si celle-ci est impossible, l'acte peut être délivré à domicile. L'huissier de justice doit relater dans l'acte les diligences qu'il a accomplies pour effectuer la signification à la personne de son destinataire et les circonstances caractérisant l'impossibilité d'une telle signification. La copie peut être remise à toute personne présente au domicile ou à la résidence du destinataire. Ainsi, l'huissier de justice ne peut procéder à une signification à domicile que s'il relate dans l'acte les diligences qu'il a accomplies pour effectuer la signification à personne et les circonstances caractérisant l'impossibilité d'une telle signification ; la preuve de l'impossibilité de signifier l'acte à personne doit résulter de l'acte de signification lui-même, et non de déclarations postérieures à l'acte. Il doit mentionner, non seulement les investigations concrètes qu'il a effectuées pour retrouver le destinataire, mais également les raisons concrètes et précises qui ont empêché la signification à personne ; des mentions purement formelles ou stéréotypées ne sont à cet égard pas suffisantes. Selon l'article 656 du même code, si personne ne peut ou ne veut recevoir la copie de l'acte et s'il résulte des vérifications faites par l'huissier de justice, dont il sera fait mention dans l'acte de signification, que le destinataire demeure bien à l'adresse indiquée, la signification est faite à domicile. Dans ce cas, l'huissier de justice laisse au domicile ou à la résidence de celui-ci un avis de passage conforme aux prescriptions du dernier alinéa de l'article 655. Cet avis mentionne, en outre, que la copie de l'acte doit être retirée dans le plus bref délai à l'étude de l'huissier de justice, contre récépissé ou émargement, par l'intéressé ou par toute personne spécialement mandatée (...). En l'espèce, l'assignation du 18 décembre 2018 a été signifiée à M. et Mme [E] au [Adresse 18]. Aux termes de son procès-verbal de remise de l'acte à étude, l'huissier de justice mentionne que la certitude domicile est caractérisée par les éléments suivants « : « le nom du destinataire figure sur la boite aux lettres ». Or, ainsi qu'il a été dit, les époux [E] sont domiciliés au [Adresse 6] et c'est d'ailleurs à cette adresse que l'ordonnance du 14 mars 2017 du juge commissaire du tribunal de commerce de Douai, qui a admis la créance de la société [K] Aseg, a été notifiée à M. [E] et c'est également cette adresse qui figure sous le nom de M. [E], gérant de la société Groupe GD, dans l'extrait Kbis de ladite société au 31 janvier 2022. Or, la seule mention dans l'acte de l'huissier de justice que le nom du destinataire de l'acte figure sur la boîte aux lettres n'est pas de nature à établir, en l'absence de mention d'autres diligences, la réalité du domicile du destinataire de l'acte de sorte qu'une telle signification ne satisfait pas aux exigences de l'article 656 du code de procédure civile (Cour de cassation. 2ème chambre civile, 8 sept. 2022, n° 21-12.352 et 21-16.183 P.) De la même manière, cette irrégularité a nécessairement causé un grief aux intimés puisqu'ils ont été privés d'un débat au fond qui lui aurait permis en première instance de faire valoir leurs droits. En effet, M. et Mme [E], qui n'étaient ni comparants ni représentés en première instance, n'ont pu bénéficier d'un double degré de juridiction. Il convient en conséquence de prononcer la nullité de l'acte introductif d'instance à leur égard. Sur la nullité du jugement et sa portée L'irrégularité des actes introductifs d'instance entraîne la nullité du jugement dont appel en ce qui concerne la société Groupe DG et M. et Mme [E]. Pour autant, il n'y a pas de lien de dépendance entre les assignations irrégulières et les autres assignations. En effet, la société [K] Aseg dispose d'une action en responsabilité à l'encontre du commissaire aux apports de sorte que la cour reste valablement saisie par l'acte introductif d'instance à l'encontre de [D] [T], aux droits duquel viennent Mme [Y] [T] et Mme [W] [C] veuve [T]. Si, en application de l'article 562 du Code de procédure civile, la dévolution s'opère pour le tout lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement, il en va différemment lorsque le premier juge n'a pas été valablement saisi et a statué en l'absence d'assignation régulière contre le défendeur non comparant. L'appel tendant à l'annulation pour irrégularité de la saisine de la juridiction de première instance est dépourvu d'effet dévolutif. Cette règle s'applique en l'espèce pour la partie annulée du jugement, à savoir ses dispositions relatives à la société Groupe DG et M. et Mme [E] puisque c'est seulement à titre subsidiaire que ceux-ci ont conclu sur le fond. Le jugement n'étant pas annulé pour ce qui concerne [D] [P], l'effet dévolutif de l'appel s'est opéré pour les chefs de jugement expressément critiqués par la société [K] Aseg. Sur la responsabilité du commissaire aux apports sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action Il est rappelé que le traité d'apport du 1er août 2013 a été établi par [D] [T], commissaire aux apports désigné par décision unanime des associés de la société [E] [O] Fils, qui a évalué les parts sociales de ladite société. Contrairement à ce qu'a jugé le tribunal, le délai de prescription de trois ans s'applique aux actions engagées contre des commissaires aux comptes à l'occasion de toute mission légale de contrôle et non à une action dirigée contre un commissaire aux apports qui n'est pas réputé agir dans l'exercice de ses fonctions de commissaire aux comptes. Ainsi, la prescription triennale des articles L. 822-18 et L. 225-254 du code de commerce n'est pas applicable à [D] [T]. Seule la prescription de droit commun de cinq ans de l'article 2224 du code civil lui est applicable. Le point de départ du délai de prescription quinquennal est la date de la réalisation du dommage et c'est seulement si la victime démontre qu'elle est restée dans l'ignorance de la réalisation du dommage que le point de départ du délai de prescription est reporté au jour où elle en a eu connaissance. Le dommage dont la société [K] Aseg demande réparation correspond aux pertes causées par la poursuite de l'activité de la société [E] DG à la suite de la surévaluation alléguée des parts sociales. La date à laquelle la société [K] Aseg a eu connaissance de la situation financière de la société [E] [O] et Fils correspond à celle du rapport de l'administrateur judiciaire, [L] [N], du 25 novembre 2014. L'assignation ayant été délivrée à [D] [T] le 28 décembre 2018, la prescription n'est pas acquise de sorte que l'action en responsabilité diligentée par la société [K] Aseg est recevable. Sur le fond Le commissaire aux apports établit son rapport sous sa propre responsabilité qu'il engage en cas de faute ou de négligence commise par lui en application des dispositions de l'article L. 822-17 du code de commerce relatives à la responsabilité des commissaires aux comptes. L'existence d'une faute susceptible d'être imputée au commissaire aux apports doit être appréciée au regard du contenu de sa mission qui consiste, en application de l'article L. 223-9 du code de commerce, à apprécier la valeur des apports en s'assurant que celle-ci n'est pas surévaluée et qu'elle correspond au moins à la valeur nominale des actions ou parts ainsi qu'apprécier, le cas échéant, les avantages particuliers qui peuvent être stipulés lors de ces opérations. Il appartient à la société [K] Aseg, qui recherche la responsabilité délictuelle du commissaire aux apports, de rapporter la preuve d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre cette faute et ce préjudice, ce conformément à l'article 1382 applicable lors de l'évaluation, devenu 1240 du code civil. La société [K] Aseg recherche la responsabilité du commissaire aux apports en lui reprochant deux fautes. D'une part, l'acceptation de la mission et la certification de la valeur des titres de la société [E] [O] et fils apportés à la société Groupe GD alors que la société aurait dû se soumettre à la procédure de certification des comptes par un commissaire aux comptes depuis 2010 et d'autre part, le défaut d'information sur l'évolution des comptes sociaux depuis le 30 mars 2013 alors que la situation intermédiaire KPMG montrait une société en état de cessation des paiements. Il ressort de l'acte d'apport du 1er août 2013 et déposé au registre du commerce et des sociétés que [D] [T] a rappelé l'opération envisagée ainsi que le contexte économique et juridique dans lequel elle se situe et a évalué les parts sociales de la société [E] [O] et Fils, qui ne sont pas cotées, selon une approche patrimoniale prenant en compte son chiffre d'affaires, sa marge brute moyenne, son bénéfice net moyen et son bénéficie net majoré du salaire des dirigeants. Les 1 550 parts sociales composant la totalité du capital de la société ont ainsi été évaluées à hauteur de la somme de 110 000 euros correspondant à la valeur nominale des parts détenues par M. et Mme [E] dans le capital social de la société. La société [K] Aseg ne fait nullement la démonstration de la surévaluation des parts sociales de la société [E] [O] et Fils alors que l'annexe 1 de l'acte d'apport reprenant les méthodes d'évaluation du commissaire aux apports n'est pas produite étant ajouté que la lettre de mission n'est pas davantage communiquée. La circonstance qu'il a accepté sa mission alors que la société [E] [O] et Fils n'avait pas désigné un commissaire aux comptes conformément aux dispositions L. 223-35, L. 221-9 et L. 222-2 du code de commerce, n'est pas de nature à caractériser une faute du commissaire aux apports, alors que sa mission consiste à apprécier sous sa responsabilité la valeur des apports en nature et des avantages particuliers et qu'il ne participe pas au choix de l'opération et n'a pas à porter une appréciation sur sa régularité. Le commissaire aux apports ne pouvait davantage, dans le cadre de la mission ponctuelle qui lui a été confiée par l'assemblée générale des associés de la société [E] [O] et Fils, apprécier un état de cessation des paiements.   La prétendue apparence trompeuse de solvabilité de la société [E] doit être relativisée à l'aulne des actes relatifs à l'opération de restructuration et du rapport du mandataire judiciaire ainsi que des éléments financiers de la société. En effet, le contrat de garantie établi le 25 octobre 2013 entre la société [E] [O] et Fils et la société [K] Aseg mentionne en son point 5.25 relatif à la situation financière de ladite société que le montant des capitaux propres est devenu inférieur à la moitié du capital eu égard aux résultats déficitaires de l'exercice clos le 31 mars 2011 et que la société a contracté des emprunts à moyen et long terme. Les comptes arrêtés au 31 mars 2013, sur la base desquels la cession des parts sociales a été consentie, révèlent un bénéfice de 184 800 euros qui a néanmoins été affecté à l'amortissement partiel des pertes antérieures qui s'élevaient alors à 509 330 euros. La société [K] avait connaissance de l'ensemble de ces éléments financiers et par là même des difficultés de la société au moment elle a consenti à la restructuration de la société [E]. Le rapport de situation intermédiaire au 30 septembre 2013 dressé par la société Kpmg, invoqué par la société [K] Aseg, confirme cet état des pertes porté à la somme de 565 907 euros. Enfin, la date de cessation des paiements a été fixée au 31 août 2014 soit un an après l'opération de restructuration. La dégradation de la situation de la société [E] en 2014 est décrite dans le rapport du 25 novembre 2014 du mandataire judiciaire qui précise, qu'au cours de cette année, les difficultés de la société [E] [O] et Fils ont persisté en raison des tensions de trésorerie, des échecs majeurs dans la recherche de marchés publics et à un carnet de commande faible. Dès lors, non seulement la faute du commissaire aux apports n'est pas établie mais encore il n'est pas démontré que le préjudice de la société [K] Aseg est en lien avec cette faute alors qu'il résulte des éléments qui précèdent que la société [E] [O] et Fils était au 31 mars 2013 dans une situation financière critique que les avances de trésorerie de la société [K] Aseg n'ont pas permis de redresser. En conséquence, celle-ci sera déboutée de sa demande indemnitaire formée à l'encontre de [D] [T]. Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive En application de l'article 1240 du code civil dans sa rédaction postérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, l'exercice d'une action en justice, de même que la défense à une telle action, constitue en principe un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi, d'erreur grossière équipollente au dol, de faute, même non grossière ou dolosive, ou encore de légèreté blâmable, dès lors qu'un préjudice en résulte. La société Groupe GD et M. et Mme [E] ne caractérisent pas un tel abus, se contentant de solliciter une indemnité à hauteur de 5 000 euros pour procédure abusive. En conséquence, ils seront déboutés de leur demande de ce chef. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile Le sens du présent arrêt conduit : d'une part à confirmer le jugement attaqué sur ses dispositions relatives aux dépens et à l'article 700 du code de procédure civile ; et d'autre part, à condamner la société [K] Aseg, outre aux entiers dépens d'appel, à payer à la société Groupe GD et M. et Mme [E] la somme totale de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure au titre de l'instance d'appel.