Cour d'appel, Chambre 3-2, 13 février 2025, n° 24/03265

Motivation

MOTIFS DE LA DÉCISION En l'absence d'indivisibilité, la cassation de l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence en date du 2 juin 2022 par l'arrêt du 6 mars 2024, n'a pas atteint les dispositions concernant M. [I] [A] qui n'est pas l'auteur du pourvoi, en application de l'article 615 alinéa 2 du code de procédure civile. 1/ l'insuffisance d'actif L'action en responsabilité pour insuffisance d'actif n'est recevable à l'encontre de l'ancien dirigeant qu'autant qu'il est établi l'existence d'une insuffisance d'actif au jour de sa démission. En l'espèce, il ressort des pièces versées aux débats qu'aucun actif n'a pu être réalisé par la SCP [U] ès qualités et que le passif a été vérifié et définitivement fixé à hauteur de la somme de 117 907 euros. L'insuffisance d'actif est donc de 117 907 euros Il ressort des déclarations de créances produites (pièces 20 à 23 et 26) permettent d'établir que le passif fiscal et social préexistait bien au 31 décembre 2016, date de la démission effective de M. [F] [A], et s'élevait à la somme totale de 107 574,53 euros. 2/ sur les fautes de gestion reprochées à M. [F] [A] en sa qualité de dirigeant de la SAS [15] et le lien de causalité avec l'insuffisance d'actif. Il résulte des dispositions de l'article L.651-2 du code de commerce que peut être condamné à supporter l'insuffisance d'actif d'une personne morale placée en liquidation judiciaire tout dirigeant de droit ou de fait, responsable d'une ou plusieurs fautes de gestion excédant la simple négligence, ayant contribué à cette insuffisance d'actif. Pour que l'action initiée par le liquidateur judiciaire puisse prospérer il faut que soient établis: - une insuffisance d'actif, - une ou plusieurs fautes de gestion imputables aux dirigeants, antérieure à l'ouverture de la procédure collective, - un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l'insuffisance d'actif. Les griefs invoqués à l'encontre de M. [F] [A] au titre d'une direction de fait de la SAS [15] postérieure à sa démission le 31 décembre 2016 consistent, selon le liquidateur judiciaire, dans le fait : - d'avoir demandé la résiliation des contrats d'assurance souscrits par la SAS [15] auprès de la compagnie d'assurance [22], suite à la fin d'activité déclarée en août 2017 (sa pièce n°11), concernant le local sis [Adresse 6] à [Localité 27] et le véhicule Mercedes Benz Vito appartenant à la société, cédé le 22 juillet 2017 - que suite à leur intervention sur l'établissement sis [Adresse 5] à Saint-Tropez, la SCP [10] [32] a constaté que M. [A] (fils) achalanderait les bonbons régulièrement et personnellement d'un local situé à Grimaud ou Port [19]. - que MM. [I] et [F] [A] se succèdent à la direction de plusieurs sociétés qui ont fait l'objet de procédures collectives et que M. [F] [A] se dérobe à ses obligations en donnant à son père M. [I] [A] la direction des sociétés qu'il gère et qui se retrouvent dans une position financière alarmante ; il en est de même pour la SAS [15]. - pour conforter le fait que [F] [A] soit le dirigeant de fait, le liquidateur judiciaire souligne qu'il est l'associé majoritaire de la SAS [15] à hauteur de 99 % et le seul interlocuteur du liquidateur judiciaire depuis l'ouverture de la procédure collective. M. [F] [A] a été nommé président de la SAS [15] depuis sa création en mai 2011 et n'en a démissionné que le 31 décembre 2016. Il doit assumer les fautes de gestion qu'il a commise durant le temps de l'exercice de ses fonctions en l'occurrence : - le défaut de tenue de comptabilité (article L.123-12 du code de commerce); le liquidateur judiciaire indique qu'à ce jour ni [F] [A] ni [I] [A] n'ont remis au liquidateur judiciaire de documents comptables d'où il apparaît qu'aucune comptabilité n'a été tenue depuis la création de la société. En n'ayant pas fait établir de bilan comptable, de compte de résultat ni d'inventaire, les dirigeants ont privé la société d'une analyse comptable poursuivant l'activité sans même savoir si celle-ci était ou non déficitaire. - les cotisations [30] du 4ème trimestre 2014 n'ont pas été réglées, ni celles de 2016 qui ont fait l'objet d'une taxation. - les droits de terrasses de l'année 2016 recouvrés par la trésorerie de [Localité 27] n'ont pas été réglés, - la TVA des exercices 2012, 2013, 2015 et 2016 n'ont pas été réglées (cf créance du [25]) - les prélèvements [13] de 2013 à 2016 sont restés impayés, - les cotisations de l'AG2R [20] sont restées impayées à compter du 3ème trimestre 2013. [F] [A] considère les griefs infondés, verse aux débats les liasses fiscales des exercices clos au 31.12.2014, au 31.12.2015 et au 31.12.2016, démontrant ainsi qu'une comptabilité était bien tenue. Il soutient qu'il n'a accompli aucun acte positif de gestion avant l'ouverture de la procédure collective et qu'il n'est intervenu auprès des organes de la procédure uniquement que pour épauler son père qui connaissait d'importantes difficultés de santé. Sur ce, Contrairement à ce qui est soutenu dans les écritures de l'appelant, la cour de cassation n'a pas remis en cause l'arrêt de la cour d'appel en ses dispositions concernant une gestion de fait par M. [F] [A] de la SAS [15] postérieurement au 31 décembre 2016, caractérisée par des actes positifs de gestion tels qu'énoncés dans l'arrêt, mais a considéré que les actes visés étant postérieurs à l'ouverture de la procédure collective, ne pouvaient de ce fait être pris en compte au titre de la responsabilité pour insuffisance d'actif. Dès lors, les actes reprochés par le liquidateur judiciaire à M. [F] [A] -la résiliation du contrat multirisques d'assurance auprès de la [22] au mois d'août 2017, l'approvisionnement du commerce exploité par [15], relevé par les commissaires de justice le 27 juillet 2017 et l'intervention de M. [F] [A] auprès des organes de la procédure- étant postérieurs au jugement d'ouverture de la procédure collective du 26 juin 2017, ne peuvent être retenus au titre de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif. Sur le défaut d'une comptabilité complète, régulière et sincère M. [F] [A] a été le dirigeant de droit de la société [15] entre le 2 mai 2011 et le 31décembre 2016, date de sa démission effective. Il résulte suffisamment des faits de la cause, qu'en l'absence de grand livre, M. [F] [A] ne peut invoquer qu'il a tenu ou fait tenir une comptabilité complète au sens de l'article L 123-12 du code de commerce et a, de ce fait, manqué aux obligations comptables lui incombant. Le fait que ce manquement ait perduré pendant plusieurs années relève de la faute de gestion caractérisée, exclusive de toute négligence du dirigeant. M. [F] [A] ne pouvait méconnaître les difficultés financières de la SAS [15]. La non tenue d'une comptabilité complète a contribué à l'insuffisance d'actif en ce qu'elle a privé le dirigeant de toute visibilité sur la situation financière de la société et particulièrement de son état de cessation des paiements ainsi que de toute possibilité de prendre des mesures préventives ou correctives pour en assurer la pérennité, puisque c'est sur requête du ministère public que le tribunal de commerce a ouvert une procédure de redressement judiciaire. Sur le défaut de paiement des dettes fiscales et sociales, celui-ci n'est pas contesté par M. [F] [A] et résulte suffisamment des déclarations de créances : - de l'Urssaf PACA (régularisation du 4ème trimestre 2014 pour 15 336 euros, cotisations des 2ème, 3ème et 4ème trimestres 2016 pour 17'812,50 euros - pièces n°20 et 21 de l'intimée), - de l'AG2R [20] pour un montant de 10'028,92 euros à titre privilégié pour les cotisations dues au titre des exercices 2015 et 2016, - de l'administration fiscale pour un solde redevance terrasse 2016 d'un montant de 10 843,71 euros à titre définitif chirographaire (pièce n°22 de l'intimée), la [13], la TVA pour les exercices 2012, 2013, 2015 et 2016 (pièce n° 23 de l'intimée), pour un montant total de 63 544,32 euros. A cet égard, la SAS [11] a fait l'objet d'une vérification de comptabilité aboutissant à une proposition de rectification avec taxation d'office au titre de la TVA pour non dépôt des déclarations de TVA dans les délais légaux au titre des exercices 2012 et 2013. L'absence de déclaration et le non paiement des impositions comme des cotisations et contributions sociales dues par la société [15], réitérés sur plusieurs années consécutives, caractérisent une faute de gestion excluant la simple négligence du dirigeant. Cette faute est imputable à M. [F] [A], seul, ce dernier étant, pour les périodes considérées, le dirigeant de la SAS [15]. Sur le grief de détournement d'enseigne et de clientèle de la société [15] au profit de la société [29] Le tribunal de commerce a écarté ce grief au motif que la SAS [15] ne détenait plus aucun actif (droit au bail, stock). Il est exact que le bail saisonnier n'avait pas été renouvelé par les bailleurs et que l'activité étant saisonnière, le liquidateur judiciaire ne démontrait pas qu'elle avait conservé un stocks de friandises qui sont des denrées périssables. Il est néanmoins reproché aux consorts [A] un détournement d'enseigne et de clientèle au détriment de la SAS [15] et au profit de la société [29] anciennement dénommée [16]. Cette dernière, créée en septembre 2016, détenue à 99,99 % par M. [F] [A], dont l'objet social, initialement 'la construction et la vente de tout chalet et abri-bois' a été modifié pour une activité d' 'achat et vente de confiserie', lors d'une AGE du 1er mars 2017, soit trois mois avant l'ouverture de la procédure collective de la SAS [15], et dont la présidence assurée jusqu'alors par M. [F] [A] a été transférée à son épouse, a vu son principal établissement transféré à compter du 1er avril 2017 au [Adresse 7] [Localité 27], c'est-à-dire à l'adresse de l'établissement secondaire de la SAS [15]. Comme l'indiquent le site internet [28] et le courriel de la SCP [10] [31], outre qu'elles partagent la même adresse, les deux sociétés exercent la même activité sous la même enseigne '[21]' et le contrat d'assurance multirisques professionnel de la SAS [15] a été transféré à [29]. Ainsi, il résulte de la chronologie des faits et des éléments pré-cités que M. [F] [A] a démissionné lors de l'assemblée générale extraordinaire du 5 décembre 2016, de la présidence de la SAS [15], dont il ne pouvait ignorer les difficultés financières et dont l'activité n'a pu se maintenir pendant plusieurs exercices que grâce au non règlement des charges et contributions sociales, comme des impositions auxquelles la société était redevable, dans le but de reprendre, via la société [29] (anciennement [16]) dont l'objet social a été modifié à cette fin et la présidence transférée à son épouse, l'activité et la clientèle de la SAS [15], expurgée de son passif, en conservant la même enseigne 'les Bonbons du Pirate'. Ces agissements commis antérieuremet à l'ouverture de la procédure collective, orchestrés par M. [F] [A] et perpétrés sous la direction de M. [I] [A], ont ainsi ôté toute possibilité à la SAS [15] de voir renouveler le bail saisonnier à [Localité 27], comme toute possibilité de redressement, par le détournement de l'enseigne 'les Bonbons du Pirate' et de la clientèle au profit de la société [29] et le transfert du contrat d'assurance multirisques professionnels au profit de cette dernière. Ils caractérisent, de part leur gravité et leur intentionnalité, une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif, la SAS [15] ayant été vidée de son activité et sa clientèle détournée au profit d'une autre société, tandis que ses dettes notamment fiscales et sociales s'accumulaient, la conduisant ainsi à l'état de cessation des paiements. A cet égard, comme le relève le liquidateur judiciaire, l'existence d'une organisation concertée entre le père et le fils, se déduit du constat de la mise en place d'un mode opératoire identique de substitution de gérance de droit dans diverses sociétés qui ont toutes fait l'objet de procédures collectives ([A] Primate Équité, Distribution Spéciale [A], [21]) ayant abouti à des liquidations judiciaires. Compte tenu de la multiplicité et de la gravité des fautes retenues à l'encontre de M. [F] [A], il y a lieu de fixer la contribution qui sera mise à la charge de M. [F] [A] dans l'insuffisance d'actif de la procédure collective de la SAS [15], en application de l'article L651-2 du code de commerce, à la somme de 107 574 euros. Le jugement sera infirmé sur ces chefs. 3 / Sur les demandes accessoires M. [F] [A] succombant, est infondé en ses demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Il sera condamné en outre aux dépens d'appel en application de l'article 696 du code de procédure civile. Il y a lieu d'allouer à la Selarl [23], la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.