Cour d'appel, Chambre sociale, 13 février 2025, n° 23/00673

Motivation

MOTIFS de LA DÉCISION Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail Sur la validité de la convention de forfait en jours Vu l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 3121-39 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. Il résulte des articles susvisés de la directive de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. Plus précisément, selon l'article L.3121-63 du code du travail, les forfaits annuels en heures ou en jours sur l'année sont mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. L'article L.3121-64 poursuit': I- L'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l'année détermine : 1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles'L. 3121-56'et'L. 3121-58'; 2° La période de référence du forfait, qui peut être l'année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ; 3° Le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s'agissant du forfait en jours ; 4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ; 5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait. II- L'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine : 1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ; 2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ; 3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article'L. 2242-17. L'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l'article'L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés. Enfin, selon l'article L.3121-55 du code du travail, la forfaitisation de la durée du travail doit faire l'objet de l'accord du salarié et d'une convention individuelle de forfait établie par écrit. En l'espèce, la lettre d'engagement en date du 22 novembre 2016 signée par les parties comporte, au titre du forfait en jours, les seules dispositions suivantes': «'dans le cadre de l'accord société du 13 juin 2000 conclu avec les partenaires sociaux sur l'aménagement et la réduction du temps de travail, nous vous informons que vous aurez le statut de cadre autonome. Le temps de travail de l'ensemble de ces salariés correspond à un forfait de 207 jours travaillés sur l'année (qui s'étend du 1er juin au 31 mai)'». Il doit au préalable être précisé que la cour de cassation a été amenée à juger que les stipulations non étendues de l'article 12 de l'accord cadre du 8 février 1999 sur l'organisation et la durée du travail dans l'industrie chimique, qui, dans le cas de forfait en jours, ne déterminent pas les modalités et les caractéristiques principales des conventions susceptibles d'être conclues mais renvoient à la convention écrite conclue avec le salarié concerné le soin de fixer les modalités de mise en oeuvre et de contrôle du nombre de jours travaillés ainsi que la nécessité d'un entretien annuel d'activité du cadre avec sa hiérarchie, ne sont pas de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime du forfait en jours (Soc. 31 janvier 2012, n° 10-19.807). En ce qui concerne l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail chez Aventis Animal Nutrition en date du 13 juin 2000 auquel renvoie la lettre d'engagement de M. [Y], il prévoit les modalités suivantes concernant la convention de forfait en jours applicable aux cadres autonomes, c'est-à-dire ceux qui ne sont ni cadres intégrés, soumis pour leur part à l'horaire collectif de travail correspondant à la durée légale, ni cadres dirigeants, qui ne sont pas soumis à la réglementation sur la durée du travail. «'Ce sont les cadres dont les horaires ne sont pas contrôlables et dont le temps de travail est aléatoire et ne peut être fixé à l'avance'». L'accord collectif stipule'ainsi, dans son chapitre III : «'Le temps de travail de l'ensemble de ces salariés correspond à un forfait de 207 jours travaillés sur une année. La période de référence retenue est celle allant du 1er juin au 31 mai. Les salariés concernés par ce type de forfait ne sont pas soumis aux dispositions limitant la durée quotidienne et hebdomadaire de travail effectif. Les parties conviennent cependant de rappeler que la durée de travail effective quotidienne maximum communément admise est de 10 heures. Cette durée journalière ne doit pas présenter un caractère systématique. De plus, la direction et la hiérarchie éviteront d'organiser des réunions de travail qui obligent les salariés à se déplacer un dimanche ou un jour férié. Ces salariés bénéficieront d'une convention de forfait sous forme d'avenant à leur contrat de travail. Un système de contrôle permettant le contrôle individualisé de ces jours de repos RTT sera mis en place au niveau de chaque établissement. L'appartenance à la catégorie cadre intégré ou cadre autonome sera définie au niveau de chaque établissement et fera l'objet d'une information'». L'accord du 13 juin 2000 prévoit enfin, sans son chapitre VIII relatif au suivi de la durée du travail': «'Chaque établissement mettra en place un mode de décompte auto-déclaratif permettant pour toutes les catégories de personnel, à l'exception des cadres dirigeants, de mesurer le temps de travail, en heures ou en jours en fonction du mode de décompte du temps de travail dont le salarié relève. Ces décomptes doivent permettre de déterminer le nombre d'heures supplémentaires effectuées par les salariés dont le temps de travail est décompté en heures et le nombre de jours travaillés sur une période de 12 mois consécutifs pour les cadres autonomes'». Or, ces dispositions ne permettent pas à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables ni n'assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé. Elles sont insuffisantes pour assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, d'autant qu'elles ne prévoient pas de dispositif de communication périodique tel qu'exigé par l'article L.3121-64 II 2° précité. Ces stipulations sont donc nulles. M. [Y] ne peut en conséquence se voir opposer une durée de travail en forfait en jours sur la base de ce seul accord collectif. Toutefois, selon l'article 12 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'exécution d'une convention individuelle de forfait en jours conclue sur le fondement d'une convention ou d'un accord de branche ou d'un accord d'entreprise ou d'établissement qui, à la date de publication de la présente loi, n'est pas conforme aux 1° à 3° du II de l'article L. 3121-64 du code du travail peut être poursuivie, sous réserve que l'employeur respecte l'article L.3121-65 du même code. Sous ces mêmes réserves, l'accord collectif précité peut également servir de fondement à la conclusion de nouvelles conventions individuelles de forfait. Ainsi, en cas de manquement de l'employeur à l'une des obligations prévues par l'article L.3121-65 du code du travail, l'employeur ne peut pas se prévaloir du régime dérogatoire institué par ce texte et la convention individuelle de forfait en jours conclue, alors que l'accord collectif ouvrant le recours au forfait en jours ne répond pas aux exigences de l'article L.3121-64 II 1° et 2°, est nulle. Aux termes de l'article L. 3121-65 I du code du travail, à défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle peut être valablement conclue sous réserve des dispositions suivantes : 1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ; 2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ; 3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération. En effet, en vertu de l'article L.3121-60 du code du travail, dont les dispositions sont d'ordre public, l'employeur s'assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail. Or, dans le cas présent, la cour relève qu'aucune convention individuelle de forfait prévoyant cumulativement d'une part le nombre exact de'jours'travaillés, les modalités de décompte de ces'jours'et des absences, ainsi que les conditions de prises des repos et les possibilités de rachats de'jours'de repos, d'autre part la rémunération, en rapport avec les sujétions imposées au salarié et enfin les modalités de surveillance de la charge de travail du salarié concerné, l'organisation du travail dans l'entreprise et l'articulation entre vie professionnelle et vie personnelle et familiale n'a été spécifiquement conclue entre la société Adisseo France et M. [Y]. Il sera en effet rappelé que le renvoi à un accord collectif instituant le'forfait'en'jours'n'est pas suffisant, d'autant plus qu'en l'espèce, celui-ci ne respecte pas les exigences destinées à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié. Mais surtout, les seuls éléments produits par l'employeur, relatifs au suivi de la charge de travail de M. [Y], sont les suivants': -Un entretien de suivi des collaborateurs au forfait pour la période du 1er juin 2017 au 31 mai 2018, -L'entretien de performance 2019-2020 dont le compte-rendu représente 25 pages et qui comporte une seule question relative à la charge de travail, plus précisément au point de savoir si celle-ci est en adéquation avec l'équilibre vie professionnelle/personnelle. Ces éléments sont nettement insuffisants pour contrer les lacunes de l'accord collectif du 13 juin 2000 et considérer que la société Adisseo France s'est conformée aux exigences de l'article L.3121-65 précité. Il s'ensuit que la nullité de l'accord collectif entraîne la nullité de la convention de forfait en jours dont elle se prévaut. Le jugement déféré sera infirmé de ce chef. Sur les heures supplémentaires La convention de forfait en jours dont dépendait M. [Y] étant nulle, celui-ci s'est retrouvé soumis à la durée légale de travail. Il est dès lors fondé à solliciter le paiement des heures supplémentaires effectuées au-delà de cette durée légale et non rémunérées. Il résulte des dispositions de l'article L.3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, M. [Y] produit un tableau détaillé reprenant les heures de début et de fin de ses journées de travail, entre juin 2017 et juin 2020, avec déduction d'une pause repas, le calcul des durées de travail hebdomadaire et le décompte des heures supplémentaires qu'il réclame en conséquence. Il verse également ses bulletins de salaire sur la même période qui évoquent notamment le quantum de jours de travail à effectuer dans l'année, 207, ainsi que les jours de RTT dont il a bénéficié. Il verse également aux débats le compte-rendu de son entretien de performance 2019-2020 duquel il résulte qu'il a dû pallier l'absence de certains collaborateurs mais que, pour autant, concernant sa charge de travail et son adéquation avec son équilibre vie professionnelle/personnelle, il a répondu': «'oui en ce qui concerne les horaires, de toute façon adaptés aux besoins du site'». La société Adisseo France estime que ces éléments sont ici insuffisants car M. [Y] était soumis à une convention de forfait en jours qu'il n'a jamais contestée avant la rupture de la relation de travail et qu'il ne peut incomber au seul employeur de justifier des heures de travail effectivement réalisées par son salarié alors même que l'établissement d'un tel décompte lui était interdit au cours de l'exécution de la convention de forfait en jours. Or, il a été examiné que la convention de forfait en jours ne respectait pas les règles conditionnant sa validité, ni même son exécution. Ce sont donc les règles relatives à la durée légale du travail qu'il convient d'appliquer, selon le régime probatoire rappelé ci-dessus. Les éléments que produit M. [Y] sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur, sur lequel repose la charge du contrôle de la durée du travail des salariés, de répondre en apportant ses propres explications et en produisant ses propres éléments. La société Adisseo France ne verse ici aucun décompte du nombre d'heures travaillées par M. [Y], ce qui peut s'expliquer du fait que ce dernier était soumis à une convention de forfaits en jours. Mais elle ne produit également aucun décompte du nombre de jours travaillés par l'appelant au cours de l'année. Pour autant, le tableau produit par M. [Y], qui décompte, pour certaines semaines de 2019, sans autre élément extérieur, une durée de travail allant jusqu'à 56 heures et des journées de 10 à 13 heures consécutives de travail, sans pause repas, est à mettre en balance avec ses observations sur sa charge de travail au cours de l'entretien qui s'est déroulé début 2020. Eu égard aux missions qui incombaient au salarié, à ses responsabilités, aux difficultés liées à l'absence ponctuelle de certains de ses collaborateurs, la cour a acquis la conviction que M. [Y] a travaillé au-delà des 35 heures hebdomadaires et qu'il a donc effectué des heures supplémentaires, mais dans une moindre mesure que le quantum réclamé, la cour évaluant sa durée de travail effectif hebdomadaire à environ 40 heures en moyenne en 2017 et à environ 42,5 heures par la suite. En conséquence, la société Adisseo France sera condamnée à payer à M. [Y], eu égard au taux horaire résultant des appointements versés chaque mois, les sommes suivantes': Pour l'année 2017, à compter du mois de juin': 6339,67 euros pour 100 heures supplémentaires majorées à 25% Pour l'année 2018': 17183,93 euros pour 266 heures supplémentaires majorées à 25% Pour l'année 2019': 15'924,23 euros pour 245 heures supplémentaires majorées à 25% Pour l'année 2020 : 1819,91 euros pour 28 heures supplémentaires majorées à 25% Soit un total de 41'267,74 euros, outre 4126,78 euros pour les congés payés y afférents. Le jugement déféré sera infirmé sur ce point. Sur la contrepartie obligatoire en repos Selon l'article L.3121-30'du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale. Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l'article'L.3121-28'et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l'article'L. 3132-4'ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires. L'article L.3121-38 alinéa 1'prévoit qu'à défaut d'accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l'article'L. 3121-30'est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés. L'article D.3121-24'alinéa premier du même code dispose quant à lui qu'à défaut d'accord prévu au I de l'article'L. 3121-33, le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié. En vertu de l'article D.3132-23, le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis. Cette indemnité est également due aux ayants droit du salarié dont le décès survient avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il avait droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos. Elle est alors versée à ceux des ayants droit qui auraient qualité pour obtenir le paiement des salaires arriérés. Cette indemnité a le caractère de salaire. Dans le cas présent, la convention collective applicable, celle des industries chimiques, fixe ledit contingent annuel à 130 heures. Il résulte des développements précédents qu'il a été admis que M. [Y] avait effectué 266 heures supplémentaires en 2018 et 245 en 2019, soit un quantum excédant le contingent annuel. Il est donc bien-fondé en sa demande d'indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos. La société Adisseo France sera condamnée à lui payer, à ce titre, la somme totale de 13'008,33 euros, outre 1300,88 euros pour les congés payés y afférents. Sur les jours RTT Dès lors qu'une'convention'de'forfait'en jours est privée d'effet, pour la durée de la période de suspension de la'convention'individuelle de'forfait'en jours, le paiement des jours de repos accordés en exécution de la'convention'est devenu'indu. Dès lors, les jours de RTT dont a bénéficié M. [Y] sur la période concernée sont devenus indus, soit, à la lecture des bulletins de paie et du solde de tout compte': De juin à décembre 2017': 11 jours pour un montant de 3892,13 euros, 2018': 13 jours pour un montant de 4687,15 euros, 2019': 13 jours pour un montant de 4715,88 euros, 2020': 5 jours pour un montant de 1817,45 euros, Soit un total de 15'112,61 euros. [F] [Y] sera condamné à restituer cette somme à la société Adisseo France. L'intimée sollicite ensuite la restitution des sommes allouées à M. [Y] au titre de jours de congés supplémentaires qu'elle lie à son statut de cadre autonome soumis à une convention de forfait en jours. Les bulletins de paie de l'appelant montrent en effet qu'il avait acquis, au 1er juin 2019, 31 jours de congés durant la période du 1er juin 2018 au 31 mai 2019. Il en est de même pour la période suivante d'acquisition des congés. Toutefois, aucun élément du dossier ne permet de relier les 6 jours de congés supplémentaires acquis par M. [Y] à son statut de cadre autonome soumis à une convention de forfait en jours. En conséquence, la cour n'est pas en mesure de conclure que ces jours de congés supplémentaires indemnisés sont indus en raison de la nullité de la convention de forfait en jours. La société Adisseo France sera donc déboutée de sa demande de restitution à ce titre. Concernant la demande générale de restitution de sommes indues, partiellement accordée, le jugement querellé sera infirmé. Sur le travail dissimulé Selon les dispositions de l'article L.8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. L'article L.8223-1 du code du travail dispose pour sa part qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L.8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie, un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Il appartient au salarié de démontrer que l'employeur a volontairement dissimulé une partie du temps de travail du salarié en ne lui payant pas ses heures supplémentaires. Cette intention ne peut pas se déduire de la seule absence de preuve, par l'employeur, des horaires effectués par son salarié. Or, en l'espèce, M. [Y] est défaillant dans l'administration de la preuve de cette intention de la société Adisseo France de se soustraire au paiement des heures supplémentaires. Il doit donc être débouté de sa demande de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé. Le jugement querellé sera confirmé de ce chef. Sur le respect de la durée minimale de repos journalier et de la durée maximale de travail Selon l'article L.3121-18 du code du travail, la durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf : 1° En cas de dérogation accordée par l'inspecteur du travail dans des conditions déterminées par décret ; 2° En cas d'urgence, dans des conditions déterminées par décret ; 3° Dans les cas prévus à l'article'L. 3121-19. L'article L.3121-20 du même code dispose enfin que, au cours d'une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures. En application de l'article L.3131-1 du code du travail, tout salarié doit bénéficier d'un'repos'quotidien'd'une durée minimale de 11'heures consécutives. En l'espèce, à l'exception du tableau rempli par le salarié dans le cadre de sa demande de paiement de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées et non rémunérées, qui était suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre, mais ne pouvait être considéré comme la démonstration absolue que M. [Y] avait effectivement réalisé les heures de travail déclarées en l'absence d'éléments extérieurs les objectivant, la cour n'est pas en mesure d'établir que le salarié a, ne serait-ce que ponctuellement, excédé la durée maximale de travail quotidienne ou hebdomadaire, ni qu'il n'a pas bénéficié de la durée minimale de repos. Dès lors, sa demande en dommages et intérêts sur ces fondements sera rejetée. Le jugement déféré sera confirmé de ce chef. Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail Sur le licenciement [F] [Y] demande que son licenciement soit déclaré nul comme résultant d'une discrimination liée à son état de santé. La société Adisseo conteste cette analyse et soutient que le licenciement pour insuffisance professionnelle est fondé. L'article L.1132-1 du code du travail dispose qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte en raison de son état de santé. Suivant l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations': - constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou de son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable ; - constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs précités, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés. La discrimination inclut : 1° Tout agissement lié à l'un des motifs mentionnés au premier alinéa et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ; 2° Le fait d'enjoindre à quiconque d'adopter un comportement prohibé par l'article 2. Selon l'article L.1132-4 du code du travail, est nul tout acte ou disposition pris à l'égard d'un salarié contraire au principe de non-discrimination ci-dessus. En application de l'article L.1134-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application de l'article L.1132-1, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Au soutien de sa demande, M. [Y] fait valoir que son licenciement a été initié 9 jours après la fin de son arrêt de travail. Il produit les éléments suivants': Ses arrêts de travail du 7 février 2020 au 30 avril 2020 pour accident du travail ou maladie professionnelle, comportant le motif médical suivant': «'état dépressif ' Burn out'»'; Le certificat médical de son médecin traitant en date du 18 février 2020 qui l'adresse à un autre praticien et note qu'il «'est en burn out'»'; La déclaration d'accident du travail datée du 21 février 2020 qui fait référence à l'entretien individuel du salarié avec son N+1 le 27 janvier 2020, Son dossier médical auprès de la médecine du travail qui relate les visites des 19 février, 31 mars, 14 avril et 4 mai 2020. M. [Y] a évoqué une «'souffrance au travail importante +++'» Des fiches de restitution rédigées par le psychologue du travail qu'il a consulté, notamment le 28 février et le 24 mars 2020'; Le courrier en date du 5 mars 2020 qu'il a adressé au CSSCT, intitulé «'alerte CSSCT'», dans lequel il expose le choc qu'a provoqué sur lui l'entretien annuel du 27 janvier 2020 avec M. [K], son supérieur hiérarchique, l'arrêt de travail dont il fait l'objet et ses démarches pour que celui-ci soit pris en charge en tant qu'accident du travail'; La fiche de pré-reprise en date du 14 avril 2020 qui relève qu'une «'reprise sur le poste de travail semble envisageable à l'issue de l'arrêt en cours sous réserve de la mise en place de procédures de communication claires avec le responsable hiérarchique (par écrit ou par oral avec témoin)'»'; Deux sms non datés, l'un signé «'[L]'» et l'autre «'[J]'» qui semblent être un échange entre M. [Y] et Mme [J] [M], directrice des ressources humaines, au sujet de la reprise envisagée par l'appelant fin avril, à l'issue de son arrêt de travail, et le projet de la direction de le faire reprendre en télétravail, Deux documents relatifs à la fiabilité du site de [Localité 5] et à la stratégie sécurité qu'il a établis le 7 mai 2020'; La convocation à l'entretien préalable au licenciement effectuée par courrier daté du 13 mai 2020, La lettre de licenciement pour insuffisance professionnelle qu'il estime être dépourvu de cause réelle et sérieuse. Toutefois, il appert au préalable de relever que M. [Y] a été licencié par courrier en date du 3 juin 2020, lequel ne fait nullement référence à son état de santé, mais évoque des insuffisances professionnelles dans divers domaines. Néanmoins, les éléments produits, pris dans leur ensemble, peuvent laisser supposer que M. [Y] en arrêt de travail pour accident du travail, qu'il a mis en lien avec l'entretien professionnel dirigé par son supérieur hiérarchique et les difficultés relationnelles avec ce dernier dont le CSSCT a été avisé, a été licencié en raison de son état de santé et que cette décision serait donc discriminatoire. Il convient donc de rechercher si l'employeur prouve que sa décision de rompre le contrat de travail de M. [Y] est étrangère à son état de santé. La cour relève que, par courrier en date du 19 mai 2020, soit antérieur à la notification du licenciement, la caisse primaire d'assurance maladie a informé la société Adisseo France de ce qu'elle refusait de prendre en charge l'accident du travail déclaré le 21 février 2020 par M. [Y]. De plus, l'intimée n'a pas nécessairement eu connaissance du courrier d'alerte de M. [Y] adressé au CSSCT. En effet, M. [C] [V], coordinateur du CSSCT, écrit, le 25 juin 2021, qu'il n'a pas été donné suite au courrier d'alerte de M. [Y] daté du 5 mars 2020 dans la mesure où «'le CSSCT n'a pas pour vocation de juger ou de débattre du déroulement d'un entretien individuel tant sur le fond que sur la forme'», qu'il n'y avait «'jamais eu d'élément faisant acte de risques psychosociaux concernant M. [Y]'» et que ce dernier «'était plus dans une situation d'accompagnement à la personne par le syndicat qui [le] représente'». Il convient donc, ici, d'examiner le motif du licenciement de M. [Y]. Selon l'article L. 1232-1 du code du travail, tout'licenciement'pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse. L'insuffisance'professionnelle'se définit comme l'incapacité objective et durable d'un salarié à exécuter de manière satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification. Les faits invoqués par l'employeur doivent reposer sur des éléments objectifs, précis et matériellement vérifiables au regard des responsabilités du salarié, afin de constituer une cause réelle et sérieuse de'licenciement. Il appartient à l'employeur de produire les pièces justificatives suffisantes permettant d'apprécier la réalité de ces éléments. L'incompétence alléguée doit reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l'employeur. L'insuffisance'professionnelle, qui ne suppose aucun comportement fautif du salarié, doit être constatée sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme passagère ou purement conjoncturelle, être directement imputable au salarié et non la conséquence d'une conjoncture économique difficile, ne doit pas être liée au propre comportement de l'employeur ou à son manquement à l'obligation d'adapter ses salariés à l'évolution des emplois dans l'entreprise. L'insuffisance'de résultat, quant à elle, ne constitue pas en elle-même une cause de'licenciement. Pour justifier un'licenciement'pour une telle'insuffisance, il faut que les objectifs fixés par l'employeur aient été réalisables et que la non-atteinte des objectifs soit imputable à l'insuffisance'professionnelle'ou à la faute du salarié. Lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier dès lors qu'ils sont réalisables et qu'ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d'exercice. Dans la lettre de licenciement du 3 juin 2020, la société Adisseo France développe les insuffisances professionnelles sur lesquelles elle fonde la rupture du contrat de travail de M. [Y], lesquelles concernent quatre domaines': Des insuffisances professionnelles en termes d'amélioration de la fiabilité du fondoir Des insuffisances professionnelles dans le développement d'une trajectoire d'amélioration HSR (hygiène sécurité environnement) Des insuffisances professionnelles en termes de management et de leadership Des insuffisances professionnelles en termes de relations internes Adisseo L'employeur fait référence aux attendus qu'il aurait manifestés envers M. [Y], par l'intermédiaire de M. [G] [K], le 20 septembre 2019. M. [Y] produit ce mail de M. [K], qui fait suite à une journée de travail du 18 septembre 2019, que ce dernier a «'trouvée très plaisante'», avec la précision qu'il a «'pu noter de vrais progrès depuis [sa] dernière visite'». Il ressort des pièces versées aux débats par la société Adisseo que, le 1er juillet 2016, la société Adisseo France a annoncé, dans un communiqué de presse, qu'elle reprenait l'activité de fonte de soufre exploitée auparavant par la société Sogebi, sur le port de [Localité 5]. Elle annonçait alors que M. [Y] serait le responsable d'exploitation du site. De fait, ce dernier a été engagé en qualité de responsable du groupe d'exploitation de [Localité 5], à compter du 17 décembre 2016. Selon la fiche de poste, il avait pour mission de «'piloter de façon autonome le fonctionnement du site de production du fondoir de [Localité 5]'» et pour principales responsabilités d'être «'le garant du respect des procédures Adisseo sur le site'» et de «'[veiller] à l'équilibre financier en optimisant les dépenses'». Son parcours antérieur, tel que décrit sur son profil Linkedin, comporte plusieurs postes de manager ou de directeur d'usine ou de production «'en transition'», faisant référence ainsi à des reprises en main de service ou d'usine à la suite d'une réorganisation ou d'un rachat. L'évaluation du second semestre de 2017 conclut à un bilan positif pour cette année-là. Le manager de l'appelant relève les points suivants': Un «'bon travail sur la fiabilisation, dans un contexte difficile'' avec des résultats probants » «'Un bon contact avec les autorités comme la Dreal par exemple ce qui a sûrement été à l'origine des avancées des dossiers'», «'HSE'' des faits accidentels et des écarts ' une nécessité de progresser dans l'application des règles et l'appropriation par l'encadrement'» «'Des actions (sur la fiabilisation du process / la préparation aux projets), menées quelques fois de façon trop isolée, et à l'origine d'une perte d'efficacité (mais l'organisation n'a pas aidé) beaucoup (trop) d'autonomie aux équipes''» M. [P] [E], responsable de M. [Y], résume ainsi': «'après la période «'pompier'» des années 16/17, il faut que 2018 marque un tournant dans la fiabilité et le renforcement des règles. L'appui de [A] [S] est indispensable ainsi que du support de ROR quand nécessaire (HSE par exemple)'». Il était indiqué une note globale de 113%. Le compte-rendu de l'entretien de performance du premier semestre de 2018, également effectué par M. [E], relève que «'les problèmes impactant les budgets doivent être éradiqués'», avec la nécessité d'en identifier les causes. Il fait notamment référence au budget important affecté à la maintenance, majoritairement «'subie'» à 65%, qu'il demande d'éliminer. Il est conclu que M. [Y] «'doit encore améliorer sa communication en plus de transparence et son management'». La note globale était de 91%. L'entretien du second semestre 2018, mené par M. [W] [B], a conclu à une note globale de 105%. Ce dernier explique qu'il travaille en direct avec M. [Y] et le site de [Localité 5] depuis début septembre 2018 et qu'ont été «'mis en place un rituel hebdomadaire de 1:1 (sic) + un déplacement mensuel + échange téléphonique quotidien'». Il note que «'les sujets irritants (astreinte & règles de remplacement ont été mises en place), le suivi journalier de la production est fait et les projets qui permettront d'améliorer la fiabilité sont en cours'». Il expose ensuite ce que doit faire M. [Y], à savoir «'faire intégrer le site de [Localité 5] dans l'établissement ROR & Bay avec les difficultés liées au manque de ressource et d'expertise sur certains sujets mais avec l'avantage de la flexibilité et l'agilité d'une petite structure'» et «'se focaliser sur la sécurité du personnel et sur la fiabilité de l'installation'», tout en relavant pour le premier sujet qu'il voit «'clairement les sujets progresser dans le bon sens'». M. [B] mentionne néanmoins les axes personnels à développer de la part de M. [Y]': «'l'anticipation et l'écoute'». Il conclut en le remerciant «'pour le travail réalisé'». L'entretien de performance suivant a été réalisé début 2020, pour toute l'année 2019, et mené par M. [G] [K], responsable. Il est mentionné tant par M. [Y] que M. [K] un dépassement du budget maintenance de 338k€, étant précisé que le budget était de 700k€ et que le dépassement est au-delà des 120k€ demandés et accordés dans le cadre de la réparation du dégazeur. Le compte-rendu note également des pertes de production pour lesquelles M. [Y] donne des explications techniques pour les mois de février, mars, juillet, août et décembre. M. [K] indique que la production réalisée en 2019 s'élève à 69% du budget et explique la relever à 80% pour tenir compte des éléments exogènes. M. [Y] conteste ce taux de 69%. Il ressort de cet entretien des divergences d'appréciation entre M. [Y] et son manager sur les tâches accomplies. M. [Y] a d'ailleurs rédigé des commentaires post-entretien pour contester les notes évaluées par son responsable, déplorant un manque d'explication concernant certaines évaluations et, plus largement, une absence de lisibilité au sujet de ce qui était attendu de lui. La société Adisseo se base sur ces entretiens pour illustrer les insuffisances professionnelles de M. [Y]. Pour autant, au cours du dernier entretien, M. [K], qui a évalué M. [Y] à 80% dans plusieurs domaines, a également indiqué que, concernant «'la capacité de tenue pour le poste actuel'», M. [Y] «'a permis la réalisation de progrès significatifs dans la période qui a suivi l'acquisition du fondoir'». Il a ajouté': «'il faut maintenant renforcer l'industrialisation et l'optimisation des opérations'», ce qui ne signifie pas que M. [Y] a failli à sa mission. La société Adisseo verse ensuite aux débats l'attestation de M. [S], responsable industriel pour les produits soufrés depuis janvier 2018, qui apporte, au site de [Localité 5], un soutien méthodologique et technique, qui témoigne de l'aide apportée au site. Il estime en conclusion que l'exploitation du fondoir de [Localité 5] reste complexe mais que malgré les moyens qui lui ont été alloués, M. [Y] n'a pas eu les résultats attendus qui étaient atteignables. Aucun élément du dossier ne permet toutefois de considérer que M. [S] avait le pouvoir d'apprécier le travail et les résultats de l'appelant. Quant à M. [Z], directeur des achats et responsable des achats matières premières et des approvisionnements, il atteste également de la difficulté croissante des échanges avec M. [Y], sans que cela puisse établir l'existence de l'insuffisance professionnelle alléguée. Enfin M. [B] écrit qu'à son départ, en juillet 2019 et non 2018 comme il l'indique par erreur, «'le management de M. [Y] était clairement remis en cause et ne lui permettait pas d'atteindre les objectifs définis'». Ces appréciations de valeur, tout comme celles qui sont mentionnées dans les entretiens de performance, ne sont corroborées par aucun chiffre précis et non discutable. La société Adisseo France verse également un échange de mails entre M. [Y] et la directrice des ressources humaines relatif aux difficultés relationnelles entre les deux collaborateurs de l'appelant. Il en ressort que M. [Y] a alerté le service des ressources humaines sur cette difficulté et que ce dernier a proposé de venir sur site. La cour n'est pas en possession de documents postérieurs à cette proposition de la directrice des ressources humaines. [F] [Y] verse, de son côté, différentes pièces pour démontrer le travail fourni, notamment des documents datés du 7 mai 2020 dans lesquels sont listées des propositions pour améliorer la fiabilité du site et développer sa stratégie sécurité. Il justifie également de ce qu'il a bénéficié d'une augmentation individuelle de salaire en janvier 2018, sur proposition de son supérieur hiérarchique. Le compte-rendu de l'entretien préalable au licenciement qu'il produit reprend également ses questionnements vis-à-vis de l'étendue de son poste et de ses responsabilités. A la lecture de tous ces documents, il appert que M. [Y] a été engagé pour reprendre un site, que ses débuts étaient positifs, mais aussi qu'il a été confronté à des difficultés techniques qui ont conduit à des dépenses plus importantes que prévues et ont freiné la production. Pour autant, la cour ne voit pas, dans les pièces versées aux débats, d'éléments concrets et objectifs permettant d'établir l'existence d'une quelconque insuffisance professionnelle de M. [Y], de sorte que le licenciement pour ce motif se retrouve dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement querellé sera confirmé sur ce point. Néanmoins, il ne peut être déduit de cette absence de cause réelle et sérieuse que le licenciement a en réalité été motivé par l'état de santé de M. [Y]. Il résulte plutôt des éléments du dossier que, petit à petit, la manière de faire du salarié n'a plus convenu à ses supérieurs hiérarchiques, en particulier à M. [K]. Sa demande de nullité du licenciement sur ce fondement et les demandes subséquentes seront donc rejetées. Sur les conséquences du licenciement En application de l'article L.1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux en fonction de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise. Pour un salarié ayant 3 années complètes d'ancienneté dans une entreprise employant habituellement plus de 11 salariés, cette indemnité est comprise entre un montant minimal de 3 mois de salaire brut et un montant maximal de 4 mois de salaire brut. Les dispositions ci-dessus sont compatibles avec l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail qui dispose que, si les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention arrivent à la conclusion que le'licenciement'est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n'ont pas le pouvoir ou n'estiment pas possible dans les circonstances d'annuler le'licenciement'et/ou d'ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée. En effet, les dispositions des'articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de'licenciement'injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls, le'barème'ainsi institué n'est pas applicable, permettent raisonnablement l''indemnisation'de la perte injustifiée de l'emploi. Le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur est également assuré par l'application, d'office par le juge, des dispositions précitées de l'article L. 1235-4 du code du travail. Les dispositions des'articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail'sont ainsi de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158'de l'OIT. Il en résulte que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail'sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la convention précitée. Par ailleurs, les dispositions de l'article L.1235-3 précité ne peuvent faire l'objet d'un contrôle de conformité à l'article 24 de la Charte sociale européenne, qui n'est pas d'effet direct en droit interne. En conséquence, compte tenu de la rémunération mensuelle brute perçue par M. [Y], de son ancienneté au sein de l'entreprise, de son âge ainsi que de sa situation personnelle et sociale justifiée au dossier, c'est à juste titre que les premiers juges lui ont alloué la somme de 34 000 euros, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les demandes accessoires Suivant l'article L.1235-4 du code du travail, dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées. En application de ces dispositions, il convient d'ajouter à la décision déférée et d'ordonner le remboursement par la société Adisseo France des indemnités de chômage versées à M. [Y], dans la limite de quatre mois d'indemnités. Les sommes allouées porteront intérêts au taux légal comme suit': -pour les créances de nature salariale, à compter du 29 juillet 2021, date de réception de la lettre de convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation à laquelle était jointe la requête du salarié devant le conseil de prud'hommes, qui vaut mise en demeure au sens de l'article 1231-6 du code civil, -pour les créances de nature indemnitaire, à compter de la décision qui en fixe le quantum en application de l'article 1231-7 du code civil. Il sera par ailleurs ordonné la capitalisation des intérêts échus dus au moins pour une année entière dans les conditions prévues par l'article 1343-2 du code civil. La décision déférée sera confirmée en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles. La société Adisseo France qui succombe principalement en cause d'appel, devra en supporter les dépens. Elle sera en outre condamnée à payer à M. [Y] la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.