Cour d'appel, Chambre commerciale, 28 janvier 2025, n° 24/03108

Motivation

MOTIFS : M. [D] fait valoir les moyens suivants au soutien de son appel : - le liquidateur indique que le commissaire-priseur a dressé procès-verbal de difficultés, et pour cause puisqu'il a convoqué le 24 novembre 2021 [10] agricoles, alors que celui-ci n'était plus dirigeant depuis plus d'un an par lettre recommandée que ce dernier n'a jamais reçue ; - le liquidateur en son rapport lui reproche, alors qu'il était dirigeant, de ne pas avoir déposé ses comptes annuels et de ne pas avoir respecté ses obligations fiscales et comptables comme en témoigneraient les créances fiscales pour l'impôt sur les sociétés 2017, 2018 et 2019 et la TVA des années 2017 et 2018, et d'avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des articles L. 653-5-5° du code de commerce ; - or, il n'a jamais été associé aux procédures de redressement ou liquidation judiciaire ; et il a reçu directement une convocation pour être condamné à une mesure de faillite personnelle de 15 ans ; - le procureur lui reproche, comme à M. [I] : - une comptabilité non présentée, soustraite, inexistante ou incomplète (L. 653-5 §6) - la non-communication de la liste certifiée des créanciers (L. 653-8,-6 et L. 653-5 §5 ) - l'obstacle au bon déroulement de la procédure en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes (L. 653-5-5°) - alors qu'il n'était pas dirigeant ni de droit ni de fait et qu'il ne l'était pas au jour de l'ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, ayant cédé ses parts sociales et la gérance le 10 août 2020 ; - le liquidateur conclut qu'il n'y a pas lieu de distinguer là où la loi ne distingue pas entre gérant en exercice au jour de l'ouverture de la procédure collective, alors qu'en précisant « aux personnes physiques dirigeant de droit ou de fait de personnes morales », la loi ne précise pas s'appliquer aussi aux « anciens dirigeants » ; - M. [D] n'a commis aucune faute dans la mesure où, d'ores et déjà, deux des trois fautes qui lui sont reprochées ne peuvent pas l'être puisqu'elles sont postérieures à sa démission ; le liquidateur ne rapporte aucune preuve d'un défaut de tenue de comptabilité ; la non communication de la liste certifiée des créanciers et l'obstacle au bon déroulement de la procédure ne peuvent pas lui être reprochés, le liquidateur les reprochant à M. [I] ; s'agissant de la faillite personnelle prononcée pour avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation ou pour avoir tenu comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions comptables, il doit être rappelé d'abord que M. [D] n'est pas « une personne mentionnée à l'article L653-1 » puisqu'il n'était plus dirigeant lors de la procédure collective ; - le rapport du liquidateur lui reproche un défaut de tenue de comptabilité en retenant que la société n'a pas déposé ses comptes annuels et qu'elle n'a pas respecté ses obligations fiscales et comptables pour les années 2017 à 2019 et pour la TVA de 2017 à 2018 ; or, il incombe en application de l'article 9 du code de procédure civile, à chaque partie de prouver les faits nécessaires au succès de ses prétentions, de sorte qu'il appartient au procureur général de rapporter la preuve de ce que le concluant a tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière par une preuve positive, étant rappelé que la seule non-certification des comptes annuels n'établit pas la tenue d'une comptabilité irrégulière ; l'absence de dépôt au greffe des comptes annuels ne rapporte aucune preuve de ce que la comptabilité ne serait pas tenue ; le non paiement des impôts et taxes ne démontre pas l'absence de comptabilité ou une comptabilité irrégulière ou incomplète et encore moins "manifestement" ; - l'appelant tenait une comptabilité régulière et complète qu'il a remise en son entier à son acquéreur ; il vient seulement retrouver la lettre de mission d'expertise comptable et son grand livre du 1er octobre 2016 au 31 décembre 2018, les seuls éléments dont il dispose encore, sachant que la comptabilité 2019 était tenue mais qu'elle n'était pas encore arrêtée au moment de la cession en août 2020 ; - le liquidateur ne saurait prétendre ne pas avoir eu connaissance des pièces comptables pour maintenant alléguer en cause d'appel que ces dernières ne seraient pas suffisamment détaillées. Mais la loi ne distingue pas entre anciens ou nouveaux dirigeants pour la sanction prévue par l'article L653-1 du code de commerce. Le premier juge a ensuite exactement retenu que l'appelant n'avait jamais déposé ses comptes au greffe du tribunal de commerce, ce qui résulte des certificats de non-dépôt émis au titre des exercices par le greffe au titre des exercices 2007 et 2017 et qu'il n'avait jamais effectué aucune déclaration de TVA ni d'impôt sur les sociétés auprès des services fiscaux et qu'il n'avait pas davantage assumé le paiement des sommes dues à ce titre. Me [B] [R] ès qualités fait valoir exactement qu'il appartenait à M. [D] de produire tous les documents utiles, notamment l'attestation de son expert-comptable, mais aussi le récépissé du greffe attestant du dépôt des comptes sociaux ; qu'ayant cessé ses fonctions en août 2020 les comptes devaient être arrêtés au titre de l'exercice 2019, l'appelant était bien responsable de leur établissement, la société clôturant son exercice comptable au 31 décembre 2019 ; qu'il produit les grands livres 2017 et 2018, mais aucun grand livre pour l'année 2019 alors qu'il a été gérant jusqu'au 10 août 2020 ; et que si aucun grand livre 2019 n'est versé, c'est qu'aucune comptabilité n'a été tenue pour cet exercice ni a fortiori pour le suivant de 2020. Le liquidateur souligne les éléments suivants : - « C'est bien parce que la comptabilité n'était pas tenue, et les déclarations fiscales non faites, que l'administration a déclaré sa créance à titre provisionnel, notamment pour la TVA et l'impôt sur les sociétés de l'exercice 2019, période qui incombe bien à l'appelant ; et un redressement fiscal a été mis en 'uvre, comme en atteste l'avis de recouvrement produit qui rectifie les cotisations dues en matière de TVA du 1er janvier 2019 à décembre 2020, ainsi que l'impôt sur les sociétés 2019, le tout pour des montants importants. - Il rapporte la preuve que les obligations de tenue de comptabilité et les obligations déclaratives n'étaient pas respectées par le gérant M. [D] du temps de sa gérance ; - L'examen des grands livres 2017 et 2018 fait apparaître un fonctionnement erratique du compte 467, sachant que ce compte doit être utilisé de manière résiduelle dans le cas où les tiers sont à la fois débiteurs et créditeurs selon les opérations en cause, c'est-à-dire pour des tiers qui ne sont ni clients ni fournisseurs par exemple, ou pour suivre un stock qui ne pourrait pas être comptabilisé à l'actif ; or, ici, ce compte est fortement mouvementé et se clôture en 2017 avec un montant débiteur de 205'186,28 € et en 2018 qui se clôture pour un montant débiteur de 287'617,18 € ; le fonctionnement de ce compte questionne d'autant que son usage abusif peut masquer un compte courant débiteur, l'utilisation massive de paiement par chèques au débit du compte ne permettant pas d'établir l'identité des bénéficiaires de chaque paiement ; l'utilisation systématique de ce compte est anormale, le principe de la nomenclature comptable étant l'affectation de chaque poste de dépenses, alors qu'en l'espèce il est impossible de déterminer le sort de centaines d'opérations qui n'ont aucune véritable affectation comptable ; - L'appelant se garde bien de s'expliquer sur les écritures très nombreuses figurant sur ce compte 467 qui démontre des mouvements de fonds très importants sans aucune contrepartie pour l'entreprise ; alors que là encore, étant gérant de droit pour cette période, il lui était simple de fournir toute preuve ou des explications satisfaisantes ; - S'il indique avoir remis tous les documents à son acquéreur, la preuve de cette remise fait défaut alors qu'il était tout autant loisible puisque ce n'est pas lui qui l'a tenue, de produire tout élément qui aurait dû être établi en son temps par un professionnel, comptable ou un expert-comptable ; - Les obligations fiscales non souscrites au titre des exercices 2017, 2018 et 2019 pouvaient elles aussi donner lieu au moins à un commencement de preuve d'avoir rempli ses obligations déclaratives ; - Une lettre de mission d'un expert-comptable n'établit pas que la comptabilité ait été régulièrement tenue notamment quand le professionnel n'est pas réglé de sa première facture et que de ce fait il n'a pas opéré la moindre diligence ;» M. [D] n'a fait aucune réplique sérieuse et étayée à ces moyens pertinents, lesquels, contrairement à ce qui est soutenu, ne procèdent pas d'une inversion de la charge de la preuve, dans la mesure où le demandeur à la sanction déplore les manquements comptables et avance ses griefs, et le dirigeant y répond en justifiant l'existence de ses diligences, lorsqu'il les a régulièrement accomplies. En définitive, une simple négligence de la part du dirigeant étant exclue, l'infraction de défaut de tenue de comptabilité complète irrégulière au sens de l'article L. 653-5.6° du code de commerce est établie. Le tribunal en conséquence a fait justement application de la sanction prévue aux articles L.653-4, L.653-2 et L.653-11 du code de commerce ; il y a lieu de confirmer la décision de faillite personnelle de M. [M] [D] pour une durée de 15 ans.