Cour d'appel, 4ème CHAMBRE COMMERCIALE, 21 janvier 2025, n° 23/00297

Motivation

MOTIFS DE LA DECISION: Sur la demande de renvoi de l'affaire dans l'attente du rapport du juge-commissaire sur l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif: 1- Au visa de l'article R.662-12 du code de commerce, l'appelant soutient que la cour ne peut statuer sur l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif prévue par l'article L. 651-2 du code de commerce sans que le rapport du juge-commissaire ait été versé au débat, dès lors qu'il s'agit d'une formalité obligatoire. 2- La société [8] es-qualité n'a pas conclu sur ce point. Sur ce: 3- Selon les dispositions de l'article R.662-12 du code de commerce, le tribunal statue sur rapport du juge-commissaire sur tout ce qui concerne la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaires, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, la faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L. 653-8. 4- il résulte du jugement (page 3 in fine) que M. [B] [H] avait demandé le renvoi de l'affaire, lors de l'audience du 12 octobre 2022, dans l'attente du rapport du juge-commissaire sur l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif. Il ressort toutefois du même jugement (page 3), que les parties ont déclaré lors de l'audience avoir eu connaissance des réquisitions du parquet et de rapport du juge-commissaire; cette mention a force probante et ne peut être contestée que par une inscription de faux. 5- En toutes hypothèses, et à le supposer même établi, le défaut de communication du rapport du juge-commissaire n'aurait pu avoir d'incidence en cause d'appel. En effet, l'irrégularité ainsi encourue ne pouvait donner lieu qu'à une demande de nullité du jugement, qui n'est pas sollicitée. Le rapport n'étant exigé que devant le tribunal, et non devant la cour, la demande de renvoi de renvoi doit être rejetée. Sur le fond: Sur les demandes au titre de l'insuffisance d'actif: 6- L'appelant soutient qu'il n'a commis aucune faute de gestion, que l'entreprise a été confrontée à des agissements de concurrence déloyale et des erreurs de son expert comptable l'ayant mise en difficulté économique mais sans déficit systématique; que la responsabilité du dirigeant ne peut être engagée en cas de simple négligence et que le lien de causalité entre la faute qui lui est reprochée et l'insuffisance d'actif n'est pas démontré, de même que la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire. 7- La société [8] es-qualités réplique que les trois conditions cumulatives nécessaires à l'engagement de la responsabilité du dirigeant pour insuffisance d'actif sont remplies à l'encontre de M. [H]. Elle précise que les fautes de gestion, ayant toutes contribué à l'insuffisance d'actif, résultent du défaut de paiement de dettes fiscales et sociales, de la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire, du défaut de déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai légal ainsi que d'un appauvrissement suspect de la trésorerie de la société. Sur ce: 8- Selon les dispositions de l'article L.651-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. Concernant le montant de l'insuffisance d'actif: 9- L'insuffisance d'actif n'est pas contestée en son principe par M. [H], celui-ci indique toutefois qu'il a été recruté en qualité de salarié à compter du 18 juin 2018, de sorte que l'insuffisance d'actif ne pourrait excéder, à cette date, la somme de 262 159.79 euros telle qu'évaluée au 6 avril 2018. 10- Toutefois, cet argument doit être écarté, puisque l'insuffisance d'actif invoquée par le mandataire existait bien à la date du 18 juin 2018, date à laquelle M. [H] a cessé ses fonctions de gérant, comme née de créances antérieures au jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire, et postérieures à l'adoption du plan, quelque soit la date à laquelle les créances ont ensuite été admises. Cette insuffisance d'actif doit être évaluée à la somme de 708 060.36 euros, par différence entre : -le montant du passif propre à la liquidation, soit, au vu de l'ordonnance d'admission du juge-commissaire du 28 octobre 2018, et la liste des créances chirographaires déclarées: -créances admises à titre super privilégié: 170 101.96 euros -créances admises à titre privilégié: 346 048.02 euros -créances chirographaires définitives échues: 174 179.35 euros -créances chirographaires définitives à échoir: 38380.41 euros Total : 728 709.74 euros -le montant du solde créditeur de l'état de reddition de comptes: 20649.38 euros. Par ailleurs, M. [H] ne justifie pas de l'existence d'instances en cours, ayant pour objet des contestations de dettes de la personne morale envers la [5] ou la SARL [10], aucune pièce n'étant produite à cet égard. Le fait qu'une assignation lui ait été délivrée par la société [10] en qualité d'avaliste de lettre de change est sans incidence sur la présente procédure et ne saurait conduire à minorer le montant du passif. Concernant les fautes de gestion: 11- Le tribunal a retenu à bon droit que le non-paiement des créances du Trésor public constituait une faute de gestion imputable au gérant. Il ressort en effet des productions que la société [6], qui bénéficiait depuis le 1er février 2017 d'un plan de redressement, a manqué de manière réitérée à son obligation de payer à leur date d'exigibilité les créances de TVA; la déclaration de créance de l'administration fiscale du 28 mars 2018 détaillant ainsi des créances de TVA à compter de février 2017 (8360 euros), puis en mars 2017 (4213 euros), puis en juin, septembre, octobre et novembre 2017. M. [H] ne conteste pas le montant de ces créances et se borne à invoquer, sans en justifier, l'existence d'un 'plan de recouvrement' concernant la TVA. Cet argument est d'autant moins probant qu'il a lui-même indiqué, dans ses conclusions de première instance comme d'appel (page 8), que le Trésor public avait pratiqué une saisie sur les comptes bancaires de la société, le 18 août 2017. 12- Par ailleurs, il ressort des justificatifs produits par le mandataire que la société a cessé de payer des cotisations sociales: -à compter de mars 2017, s'agissant de l'URSSAF, dont le montant total de créance définitive s'élève à 143236,51 euros, -à compter de février 2017, puis chaque mois, en ce qui concerne la caisse pro BTP Retraite (soit 57 383 euros de février 2017 à janvier 2018 inclus, outre 34 808 euros pour la période d'observation de janvier 2016 à janvier 2017), -à compter d'avril 2017 pour la caisse des congés intempéries, dont la créance s'élève à la somme de 12057,47 euros. Se référant à un tableau qui démontrerait selon lui une erreur de calcul de l'URSSAF pour un montant de près de 100 000 euros, il ne justifie ni d'une erreur de son expert-comptable, ni (contrairement à ce qu'il allègue) d'une saisine du tribunal des affaires de sécurité sociale, en octobre 2017, en contestation du calcul des cotisations, qui était 'susceptible d'aboutir favorablement' mais qui aurait été abandonnée par le mandataire. 13- Compte tenu de son caractère réitéré, et des montants concernés, le non-paiement des créances fiscales et sociales, qui s'est prolongé jusqu'à atteindre un montant total considérable, constitue un manquement grave du gérant qui ne saurait être analysé en une simple négligence, compte tenu au surplus des rappels et voies d'exécution entreprises durant l'exécution du plan. 14- De même, le tribunal a considéré à juste titre que le fait, pour le gérant, d'avoir poursuivi l'activité de la société, tout en cessant le paiement régulier des cotisations sociales et des dettes fiscales, et certaines des créances des fournisseurs (Tout faire bois et Matériaux, M+ Matériaux), lui avait permis de maintenir un certain niveau de trésorerie, en réalité artificiel, ce qui caractérise la poursuite d'une exploitation déficitaire, sans perspective sérieuse de redressement. A cet égard, le rapport d'enquête préalable du 11 janvier 2018 réalisé par la SCP [Z] avait relevé un défaut de rentabilité de l'entreprise, notamment en ce qui concerne les chantiers publics. Il convient d'écarter, comme inopérant, l'argument selon lequel la société aurait été en déconfiture en raison d'actes de concurrence déloyale réalisés par l'un de ses salariés, fils de M. [P] auquel il avait acheté l'entreprise [6]. En effet, il sera relevé en premier lieu que par jugement définitif du 24 août 2018, le tribunal de commerce de Bergerac a rejeté l'action qui avait été engagée le 3 mars 2017 par la société [6] à l'encontre de [Y] et [J] [P], et de la SCOP [P] au motif que les défendeurs n'avaient violé la clause de non-concurrence ni la promesse de porte-fort et que les actes de concurrence déloyale alléguée n'étaient pas démontrés. En outre, ainsi que le mandataire le fait valoir à juste titre, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif n'est pas engagée à raison d'un état de cessation des paiements mais des fautes de gestion commises par le gérant, spécialement à l'occasion d'une poursuite abusive de l'activité déficitaire. 15- Par ailleurs, selon les dispositions de l'article L. 631-4 du code de commerce, l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation. Il est constant que l'omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion, s'apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture soit, en l'espèce, le 12 octobre 2017, en l'absence de jugement ultérieur ayant reporté cette date. Dans le cadre de la présente instance, la cour ne peut donc prendre en considération une éventuelle cessation de paiement au cours du premier semestre 2017. La seule circonstance que le gérant n'ait pas fait lui-même une déclaration de cessation des paiements, dans le délai de 45 jours à compter du 12 octobre 2017, n'est pas incompatible avec une simple négligence, dès lors que l'URSSAF avait elle-même assigné la société [6] en redressement judiciaire, par acte du 5 octobre 2017, et que dès le 15 décembre 2017, le tribunal avait désigné un juge-enquêteur, lequel avait nommé un expert en la personne de la SCP [Z]-Leuret-Devos Bot. Il convient dès lors d'écarter cette faute de gestion. 16- Par des motifs pertinents qui ne sont pas utilement critiqués en cause d'appel et que la cour adopte, les premiers juges ont en outre relevé l'utilisation qui avait été faite par le gérant de la trésorerie de la société, contraire aux intérêts de la personne morale. Sans avoir sollicité de décision du juge-commissaire fixant sa rémunération en qualité de gérant, ou l'allocation de subsides, ainsi que prévu par les dispositions de l'article L. 631-11 du code de commerce dans sa rédaction résultant de l'ordonnance n°2010-1512 du 9 décembre 2010, M. [H] a opéré des virements en sa faveur, pour un total de 26'178,67 euros entre le 4 juillet 2017 au 6 décembre 2017, soit une moyenne de 4363,11 euros par mois sur 6 mois, à titre de rémunérations, ainsi qu'il en convient dans ses écritures devant la cour. Outre le fait qu'elle n'était pas autorisée, cette rémunération était manifestement excessive, puisqu'elle a atteint 10'000 euros au cours du mois de juillet 2017, 7266,67 euros en août 2017, 4100 euros en septembre 2017 et 9000 euros en octobre 2017, alors que dans le même temps, certains salariés n'étaient plus réglés de leurs salaires, et que la société ne s'acquittait plus depuis plusieurs mois de ses obligations fiscales et sociales. Par ailleurs, le mandataire a produit les relevés de compte entre juillet 2017 et décembre 2017 qui démontrent l'existence de virements pour un montant total de 54'920 euros depuis la trésorerie de la société [6], au profit de la société [13], dans laquelle M.[H] est intéressé par l'intermédiaire de sa holding [7]. L'existence d'un contrat de sous-location des locaux de [Localité 12], entre la SARL [13], locataire principal, et la société [6], mettant à la charge de cette dernière un loyer de 1800 euros HT par mois ne saurait justifier les virements constatés qu'à hauteur de la somme de 10800 euros HT; le reste des virements demeurant sans cause. La convention de trésorerie invoquée par M. [H] (sa pièce 30) n'est ni signée, ni datée. En toutes hypothèses, et en la supposant même valide, elle n'autorisait que des versements d'excédents de trésorerie entre les sociétés filiales ([6] et [13]), et la holding [7] gérée par M. [H] et non des virements de fonds entre [6] et [13], alors que les créances fiscales et sociales n'étaient pas payées. Enfin, la société [7] disposait d'un compte courant dont le solde débiteur est passé de 19158 euros en 2015 à 126 427 euros en 2017, ce qui démontre un transfert massif de trésorerie au profit de la holding et au détriment de la société [6] qui dans la même période ne faisait plus face à ses obligations. 17- Les fautes de gestion ainsi retenues ne relèvent pas d'une simple négligence, compte tenu de leur caractère réitéré, et du comportement du gérant, qui a sciemment privilégié ses intérêts personnels au détriment de celui des créanciers, pendant plusieurs mois, ce qui a abouti à une situation irréversible ne permettant aucune autre solution que la liquidation. Ces fautes ont toutes contribué de manière certaine à l'insuffisance d'actif, dès lors que la poursuite d'activité déficitaire, a entraîné en quelques mois un accroissement considérable du passif social et fiscal privilégié, du fait du non-paiement des sommes dues, et ce dès le début de l'exécution du plan de redressement, alors que dans le même temps, la trésorerie se trouvait ponctionnée au seul bénéfice du gérant ou des sociétés qu'il contrôlait directement ou indirectement. 18- S'il est constant que M. [H] a fait l'objet de poursuites en qualité de caution de la société [6], cette situation ne constitue pas, en soi, un motif suffisant pour justifier une modération des sommes mises à sa charge par les premiers juges, d'autant qu'il ne produit pas de justificatif précis de sa situation personnelle et familiale à la date de l'audience devant la cour. 19- Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné M. [B] [H] à payer au mandataire liquidateur de la somme de 400'000 euros au titre de l'insuffisance d'actif avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation. Sur la faillite personnelle: 20- M. [H] fait grief au jugement d'avoir prononcé à son encontre une mesure de faillite personnelle, alors qu'il s'est comporté en dirigeant prudent, qu'il a tenté de réduire les coûts, sans jamais tirer profit de la situation de la société [6]. Il conteste s'être volontairement abstenu de collaborer avec les organes de la procédure et fait état de sa bonne foi, et de sa situation personnelle, avec deux enfants à charge. 21- Le mandataire liquidateur soutient que les fautes de gestion commises par M. [H] rendent nécessaire le prononcé d'une faillite personnelle. Sur ce: 22- Selon les dispositions de l'article L.653-4 du code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après : 1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ; 2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ; 3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ; 4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; 5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale. 23- A cet égard, le mandataire liquidateur fait valoir à juste titre que M. [H] a fait du crédit de la société [6] un usage contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles en s'attribuant, sans autorisation du juge-commissaire, ni approbation du mandataire, des rémunérations variant entre 4100 euros en septembre 2017 et 10 000 euros en juillet 2017, manifestement excessives au regard de la situation de trésorerie de la société, alors même qu'il ne réglait plus plusieurs mois les cotisations sociales ni la TVA, voire certains salariés à compter d'octobre 2017. De même, les virements effectués depuis la trésorerie de la société [6] au profit de la société [13], sans convention de gestion valide, pour un montant de 54920 euros, tendaient à favoriser cette dernière, dont il détenait indirectement le capital par l'intermédiaire de la société holding [7] dont il était gérant et associé majoritaire; cette dernière bénéficiant en outre d'un compte courant débiteur dans les comptes de la société [6] pour un montant très important, porté à 126 427 euros en 2017, alors même que la société [6] en phase d'exécution d'un plan de redressement devait pouvoir disposer de toute sa trésorerie et n'a pu, de ce fait, régler les créances sociales et fiscales. 24- Le grief fondé sur le défaut de coopération avec les organes de la procédure, prévu par l'article L.653-5 du code de commerce, ne peut en revanche être retenu en l'espèce, au regard des échanges de courriels entre les parties, qui révèlent certes que les réponses apportées au mandataire ont été tardives, incomplètes ou peu claires, sans pour autant que le caractère volontaire de cette attitude soit suffisamment établi. De même, il n'est pas démontré que l'attitude de M. [H] ait en définitive entravé le bon fonctionnement de la procédure, certaines des créances déclarées ayant été en définitive rejetées sur demande du mandataire. 25- Enfin, les deux pièces produites par la mandataire (mail du bailleur du 18 mai 2018 et devis ETM du 2 mai 2018) sont insuffisantes pour caractériser une augmentation frauduleuse du passif par la personne morale, par poursuite d'activité. 26- M. [H] indique avoir deux enfants à charge, avoir été licencié par M. [F], et avoir été assigné en paiement par des établissements bancaires au titre de ses engagements de caution. Pour autant, il ne justifie que de cette dernière circonstance, aucune pièce n'étant produite concernant sa situation personnelle, sociale et familiale. 27- Le Tribunal a fait une juste application de la loi, tant sur le principe que sur la durée de faillite personnelle (10 ans), compte tenu de la gravité des fautes retenues, ayant occasionné une atteinte importante aux droits des créanciers et à l'ordre public économique. 28- Le jugement sera donc confirmé en toutes ses dispositions. Sur les demandes accessoires; 29- Il est équitable d'allouer à la SCP [8], es-qualité, une indemnité de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.