Cour d'appel, Pôle 1 - Chambre 2, 9 janvier 2025, n° 24/07414

Motivation

SUR CE, Sur la recevabilité de l'action L'article 31 du code de procédure civile dispose que l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé et l'article 32 suivant qu'est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d'agir. L'article L. 228-54 du code de commerce prévoit que : « Les représentants de la masse, dûment autorisés par l'assemblée générale des obligataires, ont seuls qualité pour engager, au nom de ceux-ci, les actions en nullité de la société ou des actes et délibérations postérieurs à sa constitution, ainsi que toutes actions ayant pour objet la défense des intérêts communs des obligataires, et notamment requérir la mesure prévue à l'article L. 237-14. Les actions en justice dirigées contre l'ensemble des obligataires d'une même masse ne peuvent être intentées que contre le représentant de cette masse. Toute action intentée contrairement aux dispositions du présent article doit être déclarée d'office irrecevable. » En application de ce texte, il est jugé que les représentants de la masse autorisés par l'assemblée générale des obligataires ont seuls qualité pour engager, au nom de ceux-ci, toutes actions ayant pour objet la défense des intérêts communs des obligataires, notamment lorsque la faute invoquée à l'appui de l'action en responsabilité a été commise au moment de l'émission des obligations, et concerne donc l'ensemble des souscripteurs (Cass., Com., 15 juin 1999, pourvoi n° 96-20.84). Selon l'article L. 228-54 du code de commerce, les représentants de la masse, dûment autorisés par l'assemblée générale des obligataires, ont seuls qualité pour engager, au nom de ceux-ci, toutes actions ayant pour objet la défense des intérêts communs des obligataires. Il en résulte qu'une action qui a pour objet de voir ordonner, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, une mesure d'instruction avant tout procès, ne peut être intentée que par le représentant de la masse autorisé par l'assemblée générale des obligataires si le litige potentiel susceptible d'opposer les parties a pour objet la défense des intérêts communs des obligataires. ( Com. 9 Octobre 2024 - n° 23-10.645). Au cas présent, la société Atrium expose notamment qu'aucune délibération d'assemblée générale n'a été entreprise, donnant mandat à la société ClubFunding d'introduire l'action, de sorte que celle-ci devra être déclarée d'office irrecevable, ce qui forme à tout le moins une contestation sérieuse. La société ClubFunding soutient pour sa part qu'elle disposait du pouvoir d'agir pour le compte de la masse des obligataires en ce qu'aux termes du contrat d'émission obligataire, signé avec la société Atrium, elle a été désignée en qualité de représentante de la masse des obligataires tandis qu'aux termes d'une consultation en février 2024, peu important qu'elle soit postérieure à l'assignation, la masse des obligataires l'a autorisée à agir en son nom et pour son compte contre la société Atrium. La demande de la société ClubFunding consiste en une demande provisionnelle, à valoir d'une part sur le remboursement du principal de l'émission obligataire et d'autre part sur les intérêts échus et non réglés puis enfin sur une indemnité conventionnelle de 6% des montants échus considérés comme impayés. Cette demande, fondée sur les dispositions de l'article 873 du code de procédure civile, porte ainsi sur l'exécution du contrat d'émission d'obligations signé entre les parties et l'émission obligataire qui a eu lieu au profit de la société Atrium le 21 janvier 2022, la société ClubFunding faisant valoir en outre que la société Atrium est défaillante dans le remboursement du principal des obligations et le règlement de coupons depuis mai 2023. L'action intentée contre la société Atrium, bien que provisionnelle, est donc une action en exécution d'un contrat voire en responsabilité civile pour des manquements allégués à ses obligations de paiement, de sorte qu'elle touche en définitive la communauté d'intérêts des obligataires. La société ClubFunding justifie de sa recevabilité à agir par la production du contrat d'émission des obligations du 21 janvier 2022 et celle d'un procès-verbal de consultation de la masse des obligataires en date du 15 au 21 février 2024 (pièce n°18). A cet égard il sera rappelé qu'en application des dispositions de l'article L 228-46-1 du code de commerce, les décisions de la masse des obligataires sont prises en assemblée générale mais que toutefois, ces décisions peuvent également être prises à l'issue d'une consultation écrite, y compris par voie électronique, si le contrat d'émission le prévoit et selon les modalités de délai et de forme définies par celui-ci. Le contrat d'émission des obligations produit au cas présent le prévoyant alors que les délais et formes qu'il définit ne sont pas discutés, c'est à juste titre que le premier juge a pu estimer que l'action était recevable au regard des dispositions combinées des articles L 228-54 et L 228-46-1 du code de commerce, étant relevé qu'aucun de ces textes ne prévoit que l'autorisation donnée par la masse des obligataires doive être sollicitée avant l'introduction de l'action en justice et que s'agissant d'une fin de non-recevoir, elle est susceptible d'être régularisée, l'irrecevabilité devant être écartée si sa cause a disparu au jour où le juge statue. En conséquence, l'ordonnance querellée sera confirmée en ce qu'elle a considéré l'action de la société ClubFunding recevable. Sur le fond du référé L'article 873 alinéa 2 du code de procédure civile dispose que dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal de commerce peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. La société Atrium expose notamment que la demande provisionnelle de la société ClubFunding se heurte à plusieurs contestations sérieuses. Elle précise ainsi que la clause de pénalités de retard dont il est demandé l'application soulève des interrogations en ce que le terme " coupon " n'est pas défini, le juge des référés ne pouvant interpréter le contrat. Elle indique en outre que cette clause doit être déclarée abusive, ce qui échappe au juge des référés et constitue une contestation sérieuse. La société ClubFunding soutient pour sa part que le montant de la créance est établi et ne se heurte à aucune contestation sérieuse. Elle fait valoir que le terme « coupon » est défini à la seconde page du contrat, de sorte que les « coupons » peuvent être calculés et sont payables mensuellement, sans que la clause qui les prévoit ne soit sujette à interprétation ni soit considérée comme potestative. Or, force est de constater que : La société Atrium ne conteste pas le principe ni le quantum de la provision demandée au titre du remboursement du principal de l'émission obligataire (3.000.000 euros), ni ceux de la provision sur intérêts échus, S'agissant de la provision sur les pénalités de retard, elle apparait comme calculée au regard de l'article dénommé « pénalités de retard », inséré dans le contrat dont s'agit, et rédigé comme suit : « une pénalité de 6% HT du montant total du Coupon, ou du remboursement du à l'ensemble des souscripteurs, avec un montant minimal de 150 euros HT, sera acquise à ClubFunding afin de couvrir les frais engagés par ses soins dans le traitement de cet incident. Cette pénalité sera payée dans les 30 jours de la survenance de l'incident », Ledit contrat précise aussi (p.2) : « pour le premier Coupon, un montant calculé selon la formule suivante : 100 euros x nombre de jours écoulés en la date effective de l'émission (incluse) et le 7 du mois suivant (exclu)/360. Pour les Coupons suivants, un montant mensuel égal à 8,33 euros. Pour le dernier Coupon, un montant calculé selon la formule suivante : 100 euros x nombre de jours écoulés entre la date du précédent coupon (incluse) et la date de maturité (exclu)/ 360. » ; il est encore précisé plus loin : « les Coupons seront payés le 7 de chaque mois ou au premier jour ouvré de paiement interbancaire subséquent », La société ClubFunding avait, ce qui n'est pas contesté adressé à la société Atrium un échéancier des sommes à régler, indiquant précisément le montant des coupons mensuels (pièce n°17 de la société ClubFunding), Ces clauses contractuelles, de nature à établir les modalités de calculs des coupons comme assiette des pénalités de retard, modalités de calculs dont l'appelante a eu précisément connaissance, sont contrairement à ce que soutient la société Atrium claires, ne nécessitent aucune interprétation excédant les pouvoirs du juge des référés, de sorte que la contestation de l'appelante sera rejetée sur ce point, Par ailleurs, la société Atrium s'appuie sur le déséquilibre significatif de cette clause, mais elle se contente pour ce faire de procéder par affirmations, sans justifier en quoi cette clause prévoyant des pénalités de retard serait déséquilibrée, Enfin, contrairement à ce qu'indique la société Atrium, celle-ci a bien été mise en demeure par lettre recommandée avec avis de réception en date du 11 mai 2023 de régler tant le principal que les intérêts et pénalités de retard. Dans ces conditions, il y a lieu de confirmer l'ordonnance de référé en ce qu'elle a condamné à titre provisionnel la société Atrium à régler à la société intimée la somme de 244.170, 72 euros au titre de l'indemnité conventionnelle s'élevant à 6% des montants échus impayés. Sur les demandes accessoires L'ordonnance rendue sera confirmée en ce qui concerne les dépens et les frais irrépétibles dont le sort a été exactement examiné. Partie perdante, la société Atrium ne saurait prétendre à l'allocation de frais irrépétibles. Elle devra en outre supporter les dépens d'appel et verser à la société ClubFunding une somme de 10.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.