Cour d'appel, Pôle 5 - Chambre 8, 20 décembre 2024, n° 22/10137

Motivation

SUR CE - Sur l'action en nullité du protocole du 16 octobre 2012 Le liquidateur judiciaire de Selgy sollicite l'annulation du protocole du 16 octobre 2012 au titre des nullités de la période suspecte, et la restitution des sommes versées par Selgy en exécution du protocole, en se fondant à titre principal sur l'article L632-1 et subsidiairement sur l'article L632-2 du code de commerce. HSBC Factoring France ne sollicite pas l'infirmation du jugement, qui a déclaré l'action du liquidateur recevable. Elle en demande la confirmation en ce qu'il a rejeté les prétentions de la SELAFA MJA. Il s'en déduit que la cour n'est pas saisie par le factor d'une fin de non recevoir. Le 16 octobre 2012, les sociétés HSBC Factoring France (le factor), Associated Transports (le transporteur) et Selgy ont signé un protocole d'accord, qui expose en préambule, de première part, que dès le mois d'avril 2012, le factor a constaté plusieurs dysfonctionnements dans la mise en oeuvre du contrat d'affacturage conclu le 2 février 2009, caractérisés par des factures impayées par le principal débiteur, Cdiscount, ainsi qu'un niveau anormalement élevé de déductions, soit à la date de signature du protocole et sous réserve des opérations en cours, des factures impayées de 1.653.317, 09 euros et des déductions de 170.914,92 euros, de seconde part, que Selgy est confrontée à des difficultés de trésorerie liées principalement à l'annulation de commandes de son principal débiteur, ainsi qu'au blocage de marchandises par son transporteur en conséquence de l'existence d'une créance exigible de 619.392,02 euros, les marchandises bloquées ayant été payées par la société Selgy à ses fournisseurs à hauteur de 90%, et de troisième part, que la créance du factor au 18 décembre 2012 s'établissait à 1.457.000,83 euros, soit le montant de la balance débitrice correspondant aux créances cédées au factor. Le constat étant ensuite fait de la reconnaissance par Selgy des créances exigibles du factor à hauteur de 1.457.000,83 euros et du transporteur à hauteur de 619.392,02 euros, les parties ont convenu d'une solution permettant concomitamment de vendre les marchandises, et d'apurer les créances dues au transporteur et au factor. Ainsi, aux articles 2 et 4 du protocole: - Selgy s'est engagée à céder au factor toute nouvelle facturation émise sur ses clients (avec les bons de commandes s'agissant de CDiscount), l'intégralité des factures cédées devant être éligibles au sens des conditions générales du contrat d'affacturage, et à nantir en second rang le Compte de garantie ouvert dans les livres du factor, au profit du transporteur, - le transporteur s'est engagé à fournir un état du stock immobilisé, et pour les créances mobilisées le bon de livraison justifiant de la livraison effective des marchandises, - le factor et le transporteur ont accepté de surseoir à l'exigibilité de leurs créances à l'encontre de Selgy sous condition du respect des engagements pris par cette dernière, à savoir: '- le factor s'engage à financer chaque nouvelle facture, sous réserve que ces dernières répondent aux critères définis aux articles 2 et 3, selon les modalités suivantes: 30% seront directement versés au Transporteur, jusqu'à parfait remboursement de sa créance exigible, soit la somme de € 619.392,00 45% seront versés sur le compte du Client [Selgy], les 25% restants seront affectés au remboursement de la créance exigible du Factor, jusqu'à parfait apurement de celle-ci soit la somme de € 1 457 000,83.' L'article 5 précise que ce mode de financement sera maintenu jusqu'au premier des deux faits suivants: - jusqu'à complet désintéressement de la créance du transporteur, dans ce cas la créance mobilisée sera versée à concurrence de 70% à Selgy, les 30% restants étant retenus par le factor pour apurer sa créance, -ou jusqu'à complet désintéressement de la créance du factor, dans cette hypothèse le protocole d'accord prendra fin. Il est constant que ce protocole a été établi postérieurement à la date de cessation des paiements fixée a posteriori par le tribunal au 6 août 2012. - sur l'application de l'article L 632-1 du code de commerce Aux termes de l'article L632-1, I du code de commerce, 'Sont nuls, lorsqu'ils sont intervenus depuis la date de cessation des paiements, les actes suivants [...] 2°Tout contrat commutatif dans lequel les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l'autre partie.' Le liquidateur soutient que le protocole d'accord constitue un contrat commutatif dont les obligations sont manifestement déséquilibrées au préjudice de Selgy, et qu'étant intervenu postérieurement à la date de cessation des paiements, il est nul de plein droit. Il précise que ce protocole, comme le second, avait pour objet de priver Selgy du bénéfice de son activité économique future, acculant la société au dépôt d'une déclaration de cessation des paiements, que son caractère déséquilibré ressort des modalités d'affectation des créances mobilisées, qui ne laissaient à Selgy que des sommes largement inférieures au coût total des marchandises vendues pour chaque facture, 30 % du règlement perçu était versé au transporteur, 25 % à la société HSBC Factoring France, que s'il est prévu que 45 % seront versés sur le "compte client ", les ventes de Selgy étant assujetties à une TVA de 19,6 %, il ne restait en réalité à Selgy après imputation de la TVA, que seulement 25,4 % du prix de vente, or sa marge brute était de 50 % de sorte que le coût de revient s'élève à 50 % du prix de vente. Le factor réplique que les engagement réciproques souscrits dans le protocole ne souffrent d'aucun déséquilibre, que le protocole, loin d'avoir asséché Selgy, lui a permis d'obtenir entre le 16 octobre 2012 et le 15 avril 2013 des financements à hauteur de 774.316,15 euros sur un total de remises de factures de 1.060.279,26 euros, que la répartition du montant des factures telle que prévue dans le protocole n'a été opérée que sur les nouvelles factures postérieures au protocole, Selgy ayant bénéficié de l'intégralité de sa marge sur les factures antérieures, pour les marchandises bloquées par le transporteur, marchandises que Selgy avait déjà payées à 90% à ses fournisseurs, que le protocole n'organisait aucun paiement immédiat même partiel par Selgy, sa seule obligation étant de remettre à l'affacturage de nouvelles factures qui devaient être certaines, liquides et exigibles, c'est à dire correspondant à des ventes fermes ayant fait l'objet d'une livraison effective. Il conteste les allégations du liquidateur selon lesquelles Selgy ne recevait que 45 % des financements alors que sa marge serait de 50 %, arguant que cette affirmation est erronée car les financements étaient crédités Toutes Taxes Comprises remises (TTC) et que le taux de marge de 50 % avancé par l'appelante n'est nullement prouvé dès lors que son activité consistait en l'importation depuis la Chine de produits électroménagers, dont les marges sont élevées. La nature de contrat commutatif du protocole au sens de l'article 1104 du code civil en sa version applicable au 16 octobre 2012 selon lequel 'chacune des parties s'engage à donner ou à faire une chose qui est regardée comme l'équivalent de ce qu'on lui donne, ou de ce qu'on a fait pour elle', n'est pas discutée par les intimés, seul l'étant le caractère déséquilibré des obligations. Ainsi que le relève le préambule du protocole, l'accord a été trouvé suite aux difficultés que rencontrait Selgy avec son principal client, la société Cdiscount, laquelle a procédé à des annulations de commandes et à des déductions sur les sommes facturées par Selgy. L'affectation de 55% (30+25) du financement au titre des créances factorisées prévue dans le protocole ne s'appliquait que pour l'avenir, de sorte que Selgy a bénéficié de l'intégralité de sa marge sur le financement des factures échues antérieurement mobilisées, c'est à dire sur le montant de la facture émise déduction faite de la remunération due au factor en application de la convention d'affacturage, sachant que Selgy avait indiqué avoir réglé les marchandises à son fournisseur à hauteur de 90%. Il n'y a pas lieu de retrancher la TVA du montant des financements reçus par Selgy sur les nouvelles factures remises à l'affacturage, dès lors que le compte était crédité du montant TTC des factures mobilisées. Il ressort de la pièce 10 communiquée par le factor, qu'en exécution du protocole, sur 15 remises de factures entre le 30 octobre 2012 et le 15 avril 2013 représentant un financement total de 1.060.279,26 euros, il a été transmis à Associated Transports un total de 285.963,11 euros, Selgy ayant quant à elle bénéficié de 774.316,15 euros, soit 690.162,16 euros versés sur son compte bancaire à la Bred et 58.153,99 euros versés sur son compte bancaire HSBC. Alors que Selgy était débitrice de sommes exigibles importantes envers le transporteur et le factor et qu'elle subissait le droit de rétention du transporteur qui entravait son activité, le protocole a permis, en contrepartie d'un apurement progressif des dettes, de mettre un terme au blocage des marchandises, de procéder à la livraison de ces marchandises auprès des clients finaux et partant d'obtenir les paiements correspondants. L'affectation d'une partie des financements à revenir à Selgy limitait certes pendant la durée du remboursement les futures disponibilités de Selgy, mais il n'est pas établi que ces modalités asphyxiaient la société, étant relevé que les remboursements n'étaient pas fixes mais en pourcentage des financements reçus, s'adaptant ainsi à l'activité de Selgy, qu'en outre cette affectation était dégressive, le pourcentage reversé à Selgy augmentant très sensiblement (70% au lieu de 45%) dès que la dette à l'égard du transporteur serait apurée. Le protocole n'avait pas pour objet de solder les comptes entre les parties dans le cadre d'une cessation des relations contractuelles, la convention d'affacturage ayant au contraire vocation à se poursuivre, mais de permettre dans l'intérêt de toutes les parties, en ce compris Selgy, d'apurer progressivement les créances pour rétablir un fonctionnement satisfaisant. Selgy pouvait, en exécution des engagements respectifs, reprendre son activité et espérer un rétablissement futur de sa situation. Dans ce contexte, la SELAFA MJA, manque à établir le caractère déséquilibré des engagements souscrits par Selgy dans le protocole d'accord. La demande du liquidateur présentée sur ce fondement ne peut donc prospérer. - Sur l'application de l'article L632-2 du code de commerce Selon l'article L632-2 du code de commerce, 'Les paiements pour dettes échues effectués à compter de la date de cessation des paiements et les actes à titre onéreux accomplis à compter de cette même date peuvent être annulés si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de la cessation des paiements.' Il s'agit d'une nullité facultative. La SELAFA MJA soutient que les sociétés HSBCFactoring France et Associated Transport avaient connaissance de l'état de cessation des paiements de Selgy, voire de sa situation irrémédiablement compromise au jour de la signature du protocole et qu'elles ont organisé le paiement préférentiel de leurs créances en pleine période suspecte au préjudice des autres créanciers de Selgy, HSBC Factoring France ayant agi de concert avec HSBC Continental Europe. Elle relève que le protocole mentionne que Selgy était confrontée à des difficultés de trésorerie liées principalement à des annulations de commandes de son principal débiteur ainsi qu'au blocage de ses marchandises par son transporteur en raison d'une créance exigible de ce dernier d'un montant de 619 392, 02 euros et qu'elle reconnaissait devoir au factor une somme de 1.457.000, 83 euros exigible de plein droit, que l'activité principale de Selgy consistant en la vente de produits électroménagers et son transporteur ayant fait usage de son droit de rétention, l'activité de la société était de facto entièrement paralysée, plaçant ainsi Selgy en cessation des paiements. Elle déduit de ce que le protocole ne prévoyait pas de paiement immédiat, même pas d'acompte partiel ou symbolique, des créances importantes que Selgy reconnaissait devoir, la connaissance qu'avaient les créancières de l'impossibilité pour Selgy de s'acquitter de son passif exigible grâce à son actif disponible. Elle ajoute que les comptes bancaires de la société Selgy étaient ouverts dans les livres de HSBC Continental Europe, ce que le factor ne pouvait ignorer, or la banque avait dès le 15 juin 2012 dénoncé l'ouverture du découvert de 350.000 euros et exigé que le solde impayé soit remboursé. La société HSBC Factoring France conteste avoir eu connaissance de l'état de cessation des paiements de Selgy au jour de la signature du protocole. Elle souligne que le chiffre d'affaires de Selgy avait augmenté depuis l'exercice 2009, étant passé de 3.133.000 euros en 2009 à 6.609. 000 euros en 2011 avec un résultat d'exploitation constamment bénéficiaire et que dans sa déclaration de cessation des paiements, Selgy avait fixé sa date de cessation des paiements au 26 juillet 2013. Elle considère que sa créance de 1.457.000,83 euros sur Selgy ne lui permettait pas de savoir qu'elle était en cessation des paiements car il ne s'agissait que de factures dues par les acheteurs devenant exigibles dès lors que les livraisons auraient été débloquées par le transporteur en exécution du protocole et de l'engagement de non-compensation du client Cdiscount, qui constituait une garantie de paiement. Elle soutient que les comptes d'affacturage de l'appelante ne démontraient pas un état de cessation des paiements mais sa croissance depuis 2009, que son compte courant ainsi que le Compte de garantie étaient créditeurs pour un montant de 365.390 euros, que les factures totalisant 1.822.390 euros devaient être versées au fur et à mesure des livraisons que le transporteur s'était engagées à effectuer. Elle rappelle que Selgy avait précisé que ses autres créanciers étaient payés à hauteur de 90 %, de sorte qu'elle était en capacité, le 16 octobre 2012, de faire face à son passif exigible, que Selgy ne se trouvait pas paralysée du fait de la rétention des marchandises car sa créance de 619.392,02 euros à l'égard du transporteur représentait moins d'un dixième du chiffre d'affaires mensuel de la société, que le transporteur ayant renoncé à son droit de rétention et consenti un moratoire, les difficultés de trésorerie, dont le protocole faisait état, apparaissaient ponctuelles et ne suffisent pas à prouver l'incapacité de Selgy à faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Elle réfute l'argument selon lequel les sociétés HSBC France Factoring et HSBC Continental Europe auraient agi de concert car les financements au profit de Selgy ont été majoritairement dirigés vers son compte ouvert dans une autre banque que sur celui qu'elle détenait au sein de la banque HSBC, que sur les774.316,15 euros de financements reçus par Selgy seulement 58.153,99 euros ont été transmis sur son compte HSBC. La SELARL [V] MJ ès-qualités de liquidateur ad litem de la SARL Associated Transports soutient que le protocole ne constitue pas un acte onéreux au sens de l'article L 632-2 du code de commerce, mais un contrat commutatif, et que le liquidateur ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de la connaissance par le transporteur de la cessation des paiements de Selgy, soulignant que la procédure collective n'a été ouverte que 10 mois après la signature du protocole et qu'en tout état de cause, il s'agit d'une nullité facultative. Sur ce Le liquidateur ne forme de demande qu'à l'égard du factor, de sorte qu'il n'est pas nécessaire de rechercher si le transporteur avait connaissance de l'état de cessation des paiements de Selgy lors de l'établissement du protocole d'accord. Il incombe en revanche au liquidateur de démontrer que le factor avait connaissance de la cessation des paiements de Selgy le 16 octobre 2012. Selgy a effectué une déclaration de cessation des paiements le 1er août 2013 soit 11 mois après la signature du protocole, en portant comme date de cessation des paiements le 26 juillet 2013. Le jugement ouvrant la liquidation judiciaire a reporté la date de cessation des paiements au 6 août 2012 par référence à la date de la première inscription de privilège, celle inscrite par le SIE pour un montant de 215.120 euros, suivie le 29 août 2012 d'une inscription de l'Urssaf pour un montant de 18.168 euros. Il vient d'être exposé que le principal client de Selgy, Cdiscount, au printemps 2012, opposait au paiement des factures émises par Selgy et factorisées auprés de HSBCFactoring France, diverses contestations, au titre desquelles elle opérait des compensations, de sorte que le factor n'était pas intégralement réglé des factures, et que Selgy ne disposant pas de la totalité des fonds attendus ne réglait pas les factures dues au transporteur. Se posait donc en amont la question des compensations opérées par Cdiscount, que celles-ci soient fondées en ce que Selgy aurait émis des factures injustifiées ou qu'elles soient opérées sans fondement par CDiscount. Or, ainsi que l'allègue le factor, il avait été demandé à Selgy de régler préalablement au protocole la question des compensations avec Cdiscount et il ressort d'un courrier du 15 octobre 2012, que CDiscount a donné son accord à Selgy pour ne pas compenser' des notes de débit, avoir et facture client sur le paiement des factures échues à votre factor'. Si ce courrier n'emportait pas renonciation de CDiscount à se prévaloir de ses diverses contestations, il permettait aux parties au protocole d'avoir l'assurance en octobre 2012 que cette compensation ne serait pas opérée sur les factures déjà mobilisées et échues, ce dont il se déduit que le factor était susceptible de recouvrer un complément auprès de Cdiscount sur lesdites factures et que la créance du factor sur Selgy au titre des déductions que le factor était susceptible d'opérer sur ses financements, en exécution du contrat d'affacturage, avaient vocation à se réduire, ce qui à date était favorable à Selgy et lui laissait du temps pour régler ensuite ses points de désaccord avec Cdiscount. Il sera relevé qu'en 2010, Selgy a réalisé un chiffre d'affaires de 6.156.000 euros et un résultat de 576.000 euros en nette progression par rapport à l'exercice 2009 (86.000 euros). En 2011, son chiffre d'affaires a été porté à 6.640.000 euros. Si le résulat d'exploitation était en baisse, eu égard à l'aumentation des charges d'exploitation, il restait néanmoins très positif, s'élevant à 356.000 euros. Si la situation de Selgy s'est tendue en 2012, à raison notamment des désaccords avec son principal client, Cdiscount, elle n'apparaissait pas pour autant nécessairement irrémédiablement compromise, la société ayant réalisé au cours des deux exercices précédents une importante activité. D'ailleurs, en dépit des désaccords entre Selgy et Cdiscount, les relations d'affaires ont perduré entre les intéressées, l'arrêt rendu le 18 octobre 2018 dans la procédure engagée par le liquidateur de Selgy à l'encontre de CDiscount a rejeté la demande de dommages et intérêts réclamée par le liquidateur au titre de la rupture brutale des relations commerciales, jugeant que les relations s'étaient plus ou moins poursuivies qu'à l'ouverture de la liquidation judiciaire. La convention d'affacturage, qui n'avait nullement été résiliée, avait quant à elle vocation à se poursuivre. Si la banque HSBC avait, le 15 juin 2012, dénoncé la facilité de caisse de 350.000 euros à effet du 15 août 2012, elle avait dans le même courrier indiqué à Selgy qu'elle restait disposée à établir à son bénéfice une nouvelle facilité de caisse de 100.000 euros de financement import, mais qu'à défaut de régularisation des impayés dans le délai de 60 jours, la société ne bénéficierait plus de concours dans ses livres. Dans ces conditions, en consentant un moratoire à son client dans la perspective d'une reprise normale d'activité, ce moratoire étant complété par celui accordé par le transporteur, le factor a créé les conditions de l'absence de cessation des paiements. En conséquence, il n'est pas établi que la société HSBC Factoring France avait connaissance de la cessation des paiements de Selgy lorsqu'elle a conclu le protocole d'accord. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la SELAFA MJA de sa demande d'annulation du protocole et de restitution des sommes versées en exécution dudit protocole. - Sur la nullité du protocole conclu le 20 décembre 2012 Le 20 décembre 2012, la Banque HSBC France et la société Selgy ont conclu un protocole d'accord rappelant les concours bancaires précédemment consentis et la créance exigible détenue par la banque au titre du solde débiteur du compte spécifique en devises s'élevant à 431.871,77 USD. Après conversion en euros, imputation d'un crédit de 120.000 euros correspondant à l'indemnisation versée par l'assurance Vanoise et déduction de deux virements effectués par Selgy, les parties sont convenues que le solde débiteur résultant de ces opérations en faveur de la banque était de 193.531,54 euros et qu'il sera apuré en 13 mensualités de janvier 2013 à janvier 2014 inclus (soit12X 15.000 euros et 1X 13.531,54 euros), l'article 4 stipulant que tout retard dans le paiement rendra de plein droit exigible l'intégralité de la créance de la banque. La société Selgy a par ailleurs indiqué renoncer pour l'avenir à tout concours à durée indéterminée dans les livres de la banque. Le liquidateur judiciaire de Selgy demande à la cour d'annuler ce protocole sur le fondement de l'article L632-2 du code de commerce, arguant que la banque, créancier professionnel, était parfaitement informée des difficultés de la société, qu'en effet le protocole a été conclu à la suite d'une réunion organisée dans les locaux de HSBC Factoring France, en connaissance de l'impossibilité dans laquelle se trouvait Selgy de régler d'autres créanciers notamment le transporteur, et alors que l'état des privilèges faisait déjà apparaître plusieurs inscriptions, dont celle du Trésor Public pour 215.000 euros et quatre inscriptions de l'Urssaf. - sur la recevabilité HSBC Continental Europe oppose tout d'abord à cette demande une fin de non recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée qui s'attache à l'admission de sa créance au passif de Selgy pour un montant tenant compte des règlements qu'elle a reçus en exécution du protocole. Elle relève que sa créance n'a pas été contestée et est reprise dans l'état des créances qui a été déposé. La SELAFA MJA, ès qualités, conteste cette fin de non recevoir, arguant que la créance que la banque a déclaré au passif de Selgy ne peut être considérée comme définitive au seul motif qu'elle n'a pas été contestée en temps utile. Elle ajoute que le dépôt de l'état des créances ne permet pas valider le protocole, validation qui ne peut pas être implicite. HSBC a déclaré au passif de la liquidation judiciaire une créance de 103.911,16 euros correspondant aux sommes lui restant dues. Si cette créance n'a pas été contestée et a été reprise dans l'état des créances signé par le juge-commissaire, l'autorité de la chose jugée susceptible de s'attacher à une telle admission est nécessairement circonscrite à son objet, c'est à dire à la créance demeurée impayée, visée dans la déclaration de créance, et ne porte pas sur les sommes dont la banque a reçu paiement en période suspecte, aucune appréciation n'ayant été portée même implicitement sur le bienfondé de ces paiements, peu important qu'ils aient contribué à réduire la créance déclarée par la banque. Il s'ensuit que l'admission de la créance déclarée par la banque n'affecte pas la recevabilité de l'action en nullité des paiements intervenus en période suspecte. La fin de non recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée sera en conséquence rejetée. HSBC Continental Europe soutient ensuite que cette action est irrecevable en ce qu'elle est fondée sur l'article L632-2 du code de commerce, qui s'applique aux seuls actes onéreux, soit des actes impliquant le transfert d'une chose ou d'un avantage, alors que le protocole est un contrat commutatif. Ce moyen d'irrecevabilité sera également écarté, dès lors que les paiements intervenus en exécution du protocole du 20 décembre 2012, qui concerne HSBC Continental Europe, correspondent à des paiements de dettes échues effectués après la cessation des paiements de Selgy, situation prévue au premier alinéa de l'article L632-2 du code de commerce. L'appréciation de la connaissance de l'état de cessation des paiements du créancier ayant reçu les paiements relève du débat au fond. Il s'ensuit que la demande d'annulation des paiements dirigée contre HSBC Continental Europe est recevable, le jugement étant confirmé de ce chef. - sur le fond La signature du protocole est intervenue environ 4 mois après la date de cessation des paiements, fixée, a posteriori , par le jugement d'ouverture au 6 août 2012, étant rappelé que Selgy avait considéré que sa cessation des paiements remontait seulement au 26 juillet 2013. Il ressort des pièces aux débats et du préambule du protocole, que par courrier du 15 juin 2012, la banque a informé Selgy qu'elle n'avait plus convenance à maintenir en l'état la facilité de caisse de 350.000 euros de financement import qu'elle lui avait consentie le 24 mai 2011 dans le cadre de la convention Trade Import Loan et a dénoncé cette convention à effet du 20 août 2012 dans le respect des clauses du contrat et des dispositions du code monétaire et financier. La banque écrivait dans ce même courrier que, sous couvert d'une régularisation des impayés de 'LAI' ( soit 157.566,75 USD), elle était cependant disposée dans le cadre d'une nouvelle Convention à lui consentir une facilité de caisse de 100.000 euros de financement import dont une sous-limite de 100.000 euros utilisable sous forme de credocs et une sous-limite de 50.000 euros en relais LAI sur 60 jours maximum. Elle terminait son courrier en précisant qu'à défaut de régularisation des impayés précités ou en cas de survenance de nouveaux impayés non couverts à l'échéance du préavis, la société ne bénéficierait plus de concours en ses livres. Constatant qu'à la fin du préavis, Selgy n'avait pas apuré sa créance, HSBC France a par courrier du 22 août 2012 fait le constat que la société restait redevable d'une somme de 291.858,25 USD à raison des impayés LAI isolés sur un compte spécial, sous réserve des 'tombées' à venir pour 138.459,87 USD, et de la somme de 4.336,65 euros sur son compte courant, que ces sommes étaient constitutives de créances exigibles et a invité Selgy à lui faire part, par retour de courrier, de propositions concrètes et acceptables de remboursement, qu'à défaut elle se verrait contrainte de tirer les conséquences de cette situation d'exigibilité. C'est dans ce contexte et après qu'HSBC Assurance a versé à HSBC France une somme de 120.000 euros le 20 novembre 2012, au titre de l'assurance Vanoise, suite à la déclaration de sinistre du 10 septembre 2012 (délégation d'assurance Vanoise qui avait été souscrite par feu M.[I] ancien dirigeant de Selgy), que la banque et la société Selgy, représentée par sa nouvelle dirigeante Mme [I], ont conclu cet accord sur un échéancier de remboursement destiné à apurer la dette en 13 mois. Il ressort du décompte de créance établi par la SELAFA MJA et du relevé de compte, qu'en application de ce protocole Selgy a réglé à HSBC France une somme totale de 91.618,04 euros entre le 8 janvier 2013 et le 7 juin 2013, représentant 6 échéances du plan d'apurement. Si en décembre 2012, Selgy ne disposait plus auprès d'HSBC d'une autorisation de découvert, elle avait toutefois, deux mois plus tôt, après avoir obtenu l'assurance que son client CDiscount ne procéderait pas à des compensations sur les factures échues que Selgy avait cédées au factor, établi un accord avec le factor et le transporteur afin de débloquer les marchandises, de poursuivre la convention d'affacturage permettant son financement et de reprendre ses livraisons, ce qui était de nature à dégager de nouvelles rentrées de fonds, pour apurer progessivement le passif. L'octroi de délais de paiement tant par le factor que la banque a fait perdre à ces créances leur caractère exigible tant que les échéanciers étaient respectés. Ainsi qu'il a été précédemment exposé, Selgy avait réalisé au cours des deux précédents exercices un important chiffre d'affaires et ses difficultés en 2012 étaient notamment en rapport avec les déductions que son principal client, à tort ou à raison, opérait d'autorité sur les factures émises par Selgy et cédées au factor. Dans ces conditions, le liquidateur judiciaire manque à établir que HSBC Continental Europe a conclu le protocole d'accord en connaissance d'un état de cessation des paiements et d'une situation irrémédiablement compromise de Selgy. En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il débouté la SELAFA MJA de sa demande d'annulation du protocole du 20 décembre 2012 et de restitution des sommes versées par Selgy en exécution de ce protocole . - Sur l'action en responsabilité contractuelle à l'encontre du factor La SELAFA MJA expose que la société HSBC Factoring France a manqué à ses obligations contractuelles en s'abstenant de recouvrer les créances que Selgy lui avait cédées et dont elle était devenue par l'effet de la subrogation,la seule propriétaire, en laissant Cdiscount lui imposer un refus de paiement ou en procédant à des déductions annuelles directement sur les comptes dont cette dernière était titulaire dans ses livres et en acceptant de régulariser, à l'insu de Selgy, un protocole d'accord confidentiel aux termes duquel elle a libéré CDiscount de toute obligation au titre des factures cédées par Selgy. Le liquidateur demande en conséquence la condamnation de HSBCFactoring France au paiement de la somme de 1.359.558,24 euros outre intérêts au taux légal, montant correspondant aux déductions annuelles auxquelles elle a fautivement procédé en toute conscience du caractère anormal desdites déductions. - sur la recevabilité HSBCFactoring France soutient que cette demande est irrecevable comme étant prescrite en application de l'article L110-4 du code de commerce et en ce qu'elle est passée en force de chose jugée suite à l'admission de sa créance au passif de Selgy, une telle demande conduisant à lui réclamer un second paiement des créances. Elle fait valoir que cette demande a été formée pour la première fois dans les conclusions du mandataire liquidateur ès-qualités pour l'audience du 25 janvier 2018 alors que les déductions invoquées ont été inscrites de 2009 à janvier 2013 sur les comptes de Selgy, et en déduit que cette demande est prescrite. Conformément à l'article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions des parties. Dans le dispositif de ses écritures récapitulatives, HSBCFactoring France ne présente pas de demande tendant à voir déclarer déclarer irrecevable cette demande du liquidateur, n'en sollicitant que le débouté. La cour ne statuera donc pas sur les fins de non recevoir. - sur le fond Pour s'opposer à la demande du liquidateur, le factor fait valoir qu'aucun manquement ne peut lui être reproché, dès lors que Selgy ne lui a jamais remis les justificatifs des factures impayées en dépit de ses demandes et a ainsi laissé la société HSBC Factoring France démunie pour engager des poursuites contre la société Cdiscount. Le contrat d'affacturage conclu entre Selgy (le client) et HSBC Factoring France prévoit que le client transfère par subrogation conventionnelle au factor la propriété de la totalité des créances librement cessibles, que le factor a seul qualité pour encaisser et poursuivre le recouvrement de toutes les créances et peut effectuer auprès des acheteurs toutes demandes et relances nécessaires au recouvrement des créances. Cependant, à l'article 17.1 des conditions générales le client s'est engagé à fournir au factor tous les éléments de nature à rapporter la preuve de sa bonne exécution des contrats se rapportant aux créances transmises et à notifier au factor la livraison des marchandises se rapportant aux créances cédées. L'article 20 des conditions générales prévoit que le factor pourra demander au client le remboursement immédiat de toutes les créances, y compris les créances garanties qui sont contestées par l'acheteur, qui ont fait ou sont susceptibles de faire l'objet d'une compensation, d'une demande reconventionnelle, d'une réduction de la part de l'acheteur ou qui n'existent pas. Des 'Avis de refus de paiement' étaient adressés par le factor à Selgy lorsqu'il se heurtait à un problème d'impayé avec les clients de Selgy. Chaque avis de refus de paiement rappelait à Selgy son obligation de transmettre tout document et d'apporter assistance au factor pour permettre le recouvrement de la créance, à défaut de réponse, le factor pouvait débiter le compte courant du montant impayé. L'article 3.3 du contrat d'affacturage précise que Selgy disposait d'un délai de 30 jours à compter de la réception des relevés pour contester les opérations. Par courriel du 21 mai 2013, le factor a communiqué à Mme [I] (société Selgy) la copie des règlement reçus de Cdiscount et lui a indiqué le montant 'des déductions annuelles' en ses livres pour les années 2009 ( 38.590,23 euros), 2010 (310.377,83 euros), 2011 (577. 331,42 euros) et 2012 (433.258,76 euros). Ces déductions correspondent aux montants qui n'avaient pu être recouvrés par HSBCFactoring France sur les factures émises par Selgy à l'égard de ses clients, cédées en vertu de la convention d'affacturage. Il est rappelé qu'un litige opposait en 2012 Selgy à son principal client CDiscount à propos du paiement des factures émises par Selgy. En 2014, la SELAFA MJA, ès qualités, a engagé une action en paiement à l'encontre de CDiscount, qui a donné lieu à un arrêt de la cour d'appel de Paris (pôle 5-4) du 18 octobre 2017 aux termes duquel la cour a : - déclaré le liquidateur irrecevable en sa demande en paiement d'une somme de 1.359.558 euros au titre des notes de débit indûment déduites des factures, au motif que ces factures ayant été cédées au factor, la société Selgy avait perdu tous droits sur ces créances à l'égard de Cdiscount, - fixé la créance de CDiscount au passif de Selgy à la somme totale de 283.404,11 euros, après avoir examiné les contestations du liquidateur sur les notes de débits émises par Cdiscount (remises de fin d'année/ retour de marchandises/ facturation du service après-vente, remboursement de produits affectés de dysfonctionnement/ erreurs de facturation par rapport au tarif ou de commandes), - condamné CDiscount à payer au liquidateur la somme de 2.070.882 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant des annulations de commandes en 2011 et 2012, - débouté le liquidateur de sa demande de réparation pour rupture des relations commerciales au 1er janvier 2013, la cour ayant considéré que les relations contractuelles avaient perduré après le 1er janvier 2013 et que la rupture était intervenue à la date d'ouverture de la liquidation judiciaire. Il ressort des conclusions que la société CDiscount avait notifiées à l'occasion de ce litige, qu'un protocole transactionnel confidentiel avait été conclu entre HSBCFactoring France et CDiscount le 8 juin 2015 dans lequel chaque partie était seulement autorisée à communiquer à tout tiers l'indication selon laquelle 'chaque partie est remplie de ses droits et obligation à l'égard de l'autre au titre des factures émises par Selgy et factorisées auprès de HSBCFactoring France'. La SELAFA MJA considère que cette position caractérise un manquement contractuel, dès lors que CDiscount s'était engagée en octobre 2012 à ne pas opposer de compensation. Toutefois, l'accord que CDiscount avait donné à Selgy de ne pas compenser 'des notes de débit, avoirs et factures client sur le paiement des factures échues à votre factor' ressort d'un courrier du 15 octobre 2012, soit près de trois ans avant l'accord confidentiel conclu entre CDiscount et HSBCFactoring France et il concernait les factures alors échues, partiellement impayées. Par ailleurs, il résulte de l'arrêt du18 octobre 2017 que des comptes complexes étaient à faire entre Selgy et Cdiscount, et que cette dernière a au final été admise au passif de la liquidation de Selgy pour un montant de 283.404,11 euros. Dans ce contexte, la SELAFA MJA manque à établir que le factor aurait commis des fautes dans l'exécution du contrat d'affacturage pour recouvrer le montant des factures cédées. En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la SELAFA MJA de son action en responsabilité contractuelle à l'encontre du factor. - Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile Partie perdante, la SELAFA MJA, ès qualités, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel, qui seront employés en frais de liquidation judiciaire et ne peut en conséquence prétendre au paiement d'une indemnité fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. Eu égard à la situation économique de la liquidation de la société Selgy, il n'y a pas lieu en équité d'allouer d'indemnité procédurale aux sociétés HSBC Factoring France et HSBC Continental Europe et à la SELARL [V] MJ, ès qualités de liquidateur ad litem de la société Associated Transports, le jugement étant confirmé de ces chefs.