Cour d'appel, Pôle 5 - Chambre 9, 5 décembre 2024, n° 20/12582

Motivation

MOTIFS DE LA DÉCISION Le fonds Montefiore rappelle les principes juridiques de l'indemnisation, et en particulier que: - conformément au principe de la réparation intégrale, les dommages et intérêts doivent réparer l'entier préjudice subi par le créancier, sans qu'il en résulte pour lui ni perte ni profit ; - le montant du préjudice doit être estimé au jour où le juge statue, en tenant compte des éventuelles fluctuations de sa valeur survenues depuis sa réalisation. Il rappelle que la cour a retenu que les fonds Abenex n'avaient pas exécuté leurs obligations au titre du contrat d'acquisition en refusant de verser le prix convenu à la date de réalisation, qu'il est donc bien fondé à obtenir la réparation du préjudice subi qui est constitué par l'absence de perception de la part du prix de cession qui devait lui revenir aux termes du contrat d'acquisition en contrepartie de la cession des titres, que si la cour a décidé de rouvrir les débats et de demander aux parties de conclure sur la perte de chance c'est parce que la société n'avait pas été cédée au moment où la cour a statué, que suite à la vente de la société, son préjudice est constitué non plus par une perte de chance mais par l'absence de perception de la part du prix de cession qui devait lui revenir et qu'il n'a pas perçu. Il expose ainsi que le prix de cession total des titres émis par la société Cruise and Travel était fixé à 97,6 millions d'euros, qu'il devait percevoir de manière certaine la somme de 66 507 057,46 euros, que dans le cadre de la cession au fonds Perwyn il a cédé ses titres pour un prix de 100 000 euros, que son préjudice s'établit ainsi à la somme de 66 407 057,46 euros. Il critique les arguments de Abenex qui tendent à remettre en cause ce qui a été jugé et expose: - qu'il n'a pas demandé la résolution du contrat et la cour ne l'a pas prononcé dans son premier arrêt, que la demande des fonds Abenex de prononcer la résolution du contrat pour cause d'indivisibilité excède le périmètre de saisine de la cour qui a rouvert les débats uniquement sur la question du préjudice et qu'en tout état de cause la résolution du contrat à l'égard de Montefiore est indifférente par rapport à son droit d'obtenir la réparation intégrale de son préjudice fondée sur l'article 1217 du code civil dans la mesure où la jurisprudence admet bien le cumul entre la résolution du contrat et l'octroi de dommages et intérêt, - en réponse au moyen tiré de la caducité du contrat suite à la cession des titres au fond Perwyn, que la disparition d'un élément essentiel doit être constatée au moment où l'obligation doit recevoir exécution et non après que l'obligation a été inexécutée. S'agissant de l'existence d'un lien de causalité entre l'inexécution du contrat et le préjudice réclamé, il expose que le préjudice subi est directement imputable à l'inexécution par Abenex de ses obligations contractuelles, que la cour d'appel a confirmé que le préjudice était constitué dès le refus d'Abenex d'exécuter le contrat, c'est-à-dire le 2 avril 2020, que la cour, dès lors, non seulement se trouve dessaisie de la question du lien de causalité entre l'inexécution et le préjudice mais l'a déjà jugé. Il rappelle que le lien de causalité s'apprécie au regard du dommage lui-même au moment de sa survenance, sans qu'il puisse être tenu compte des faits survenus postérieurement à sa survenance, lesquels sont uniquement susceptibles d'avoir une incidence sur l'évaluation de l'indemnisation, qu'en outre la cour a écarté toute faute de sa part dans le fait de ne pas avoir réinvesti la somme de 25 millions d'euros, qu'enfin en raison de la clause de cession forcée contenue dans le pacte d'actionnaires, compte tenu de la volonté de Tikehau d'accepter l'offre de Perwyn, Montefiore n'avait aucune possibilité de s'opposer à la cession de ses titres et de voir le prix réparti selon les modalités prévues par la clause de Waterfall. S'agissant de l'argument tiré du caractère imprévisible du préjudice il expose que les événements survenus postérieurement à l'inexécution, qui affectent la valeur de l'indemnisation, ne sont pas concernés par la règle de la prévisibilité, que le préjudice était parfaitement prévisible dès la date de formation du contrat puisqu'il résulte directement de l'inexécution par Abenex de son obligation de verser le prix, celui-ci ayant été déterminé dans toutes ses composantes dès la formation du contrat. La société D&A, Monsieur [XP], Monsieur [HE] et les managers demandent une indemnisation de leurs préjudices financier et moral causés par le défaut de paiement du prix de cession des titres par les Fonds Abenex. Ils font valoir qu'aux termes de son arrêt du 6.10.2022 la cour d'appel a retenu que le préjudice des managers était acquis dans son principe du fait du défaut d'exécution de l'opération par Abenex, que le lien de causalité entre la faute des Fonds Abenex et le préjudice des concluants a été caractérisé par la cour d'appel, de sorte que les Fonds Abenex ne sont pas recevables à contester, à nouveau, l'existence d'un tel lien de causalité, qu'enfin le préjudice dont ils réclament la réparation constitue un préjudice prévisible. Ils ajoutent qu'en cas de résolution du contrat, des dommages et intérêts peuvent être alloués à la victime. Ils demandent donc l'indemnisation du préjudice financier résultant de l'impossibilité de céder les titres cédés. Ils concluent que le fait pour eux de ne pas avoir cédé leurs titres aux fonds Abenex, en raison de l'inexécution fautive du contrat d'acquisition par ces derniers, n'est pas une chance perdue mais un gain manqué. Ils font valoir que dans le cadre de la vente de la société au fond Perwyn ils ont transmis leurs actions Cruise and Travel Management, pour partie par voie de cession contre numéraire à la société Colombus Bidco SA et pour le solde par voie d'apport à cette même société en recevant en échange des actions de celle-ci et que le préjudice subi est la différence entre le prix qu'aurait payé Abenex de 7,65 euros par action et le prix retenu dans le cadre de l'acquisition Perwyn de 1,081 euros par action. Ils expliquent que le préjudice subi par Messieurs [XP] et [HE] et la société D&A est différent car ils détenaient directement des titres de la société alors que les autres managers détenaient les titres par l'intermédiaire d'une manager company, et que dans le cadre de la waterfall ces trois appelants ont reçu d'autres classes de titres nouvellement créés leur donnant des droits dans la waterfall. S'agissant du préjudice de trésorerie, ils calculent ce préjudice sur la perte d'opportunité d'obtenir un taux d'intérêt moyen de 1% jusqu'au 30 janvier 2023, puis de 3% à partir du 1er février 2023, reflétant la hausse des taux d'intérêt. S'agissant du préjudice financier résultant de l'impossibilité d'apporter les titres aux fonds Abenex, soutenant qu'il y avait 60% de probabilité que les fonds Abenex ré-investissent 25 millions d'euros et s'engagent sur 10 millions d'euros supplémentaires en réponse à la mise en demeure de la société Tikehau et que celle-ci en conséquence ne prenne pas le contrôle de la société au préjudice de leurs droits d'actionnaires, ils évaluent leur perte de chance d'avoir pu obtenir un gain correspondant à l'augmentation de la valeur des titres à 60% et donc réclament un préjudice calculé sur ce pourcentage de la valeur des titres apportés. La société D&A demande le paiement des honoraires pour les prestations de conseil prodiguées dans le cadre de l'opération, qui ont permis la conclusion du contrat d'acquisition exposant que la défaillance des Fonds Abenex l'a directement privée de la perception de sa rémunération de succès en tant que conseil financier des concluants. Elle demande donc la somme de 1.880.000 euros TTC, augmentée des intérêts au taux capitalisé de 1% à compter du 2 avril 2020 jusqu'au 30 janvier 2023 et au taux capitalisé de 3% à compter du 1er février 2023 La société D&A, Messieurs [XP] et [HE] et les managers cédants demandent enfin un préjudice moral constitué par une atteinte à l'image et la réputation en ce que la non-exécution des obligations contractuelles par les Fonds Abenex a nui à l'image des managers, relayée négativement dans la presse, et cette situation a véhiculé l'idée que les managers tentaient de forcer l'exécution d'un contrat de mauvaise foi. Les Fonds Abenex rappellent que l'acquisition de la société par Montefiore en 2017 s'est faite d'une part par un apport des fonds propres d'un montant de 39 millions d'euros et d'autre part par le prêt contracté auprès de Tikehau, que cependant le montant du prêt a été porté en 2019 de 40 à 80 millions d'euros à l'effet de rembourser à Montefiore et aux actionnaires minoritaires une partie de leurs titres de C&T, qu'en endettant la société Cruise and Travel le fonds Montefiore a ainsi recouvré avant la cession 26,5 millions d'euros soit près de 80% de son investissement effectué en 2017 et a réduit son exposition à 9 millions d'euros. Ils précisent que les intérêts de la dette étaient de 5,5 millions d'euros par an soit 50% de l'ebitda. Ils critiquent les demandes des appelants et exposent: - que Montefiore ne peut obtenir le paiement du prix prévu puisqu'elle a fait le choix de céder à un tiers les titres qu'elle détenait dans la société Cruise and Travel et n'est donc plus en mesure de les remettre à Abenex - que la société Cruise and Travel n'a à ce jour pas perdu de valeur. Ils soutiennent que l'arrêt du 6.10.2022 n'a tranché que la question de la faute alléguée à l'encontre des fonds Abenex et celle de la résolution à l'égard des Managers Cédants, qu'en conséquence, les débats concernant l'absence de préjudice, le lien de causalité et l'étendue de la résolution demeurent ouverts et aucune autorité de la chose jugée n'y fait obstacle étant précisé que l'autorité de la chose jugée n'est attachée qu'au dispositif et que le dispositif de l'arrêt n'a statué ni sur le préjudice, ni sur le lien de causalité. Ils exposent: -que le préjudice des appelants ne peut consister que dans une perte de chance compte tenu de l'anéantissement du contrat d'acquisition, qu'en effet l'arrêt du 6.10.2022 a prononcé la résolution du contrat passé entre les managers cédants et les fonds Abenex, que le contrat est indivisible et qu'en conséquence cette résolution s'impose à Montefiore, la cour n'ayant pas statué sur cette question, - que subsidiairement la résolution rend le contrat caduc à l'égard de Montefiore, que le contrat a été anéanti rétroactivement et que dans ces conditions il convient de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si le contrat n'avait pas été conclu et que le seul préjudice dont peuvent alors se prévaloir les appelants est une perte de chance de ne pas avoir conclu l'opération envisagée et non l'obtention des sommes égales au profit qu'ils auraient retiré du contrat devenu caduc, c'est à dire le gain manqué. - que la Cour de cassation censure les décisions prononçant une résolution tout en allouant à la victime une réparation correspondant à l'exécution du contrat, - que les appelants ne peuvent pas réclamer le montant du prix de cession en exécution du contrat d'acquisition, dans la mesure où ils ne sont pas demeurés dans les liens du contrat puisqu'ils ont décidé de leur dilution au profit de Tikehau puis ont disposé de la chose objet de la vente au profit du fonds Perwyn et ont donc rendu le contrat inexécutable par leur propre fait par des décisions de gestion qu'ils ont prises en octobre 2020 en refusant d'injecter les fonds demandés par Tikehau dans la société (alors même qu'ils avaient perçu une somme équivalente un an auparavant lors de l'opération de rachat/remboursement de leurs titres) et par la décision qu'a prise la cour à la demande de certains des actionnaires de prononcer la résolution du contrat. Ils font valoir que sur la base du scénario contrefactuel qu'ils produisent il convient d'analyser le préjudice subi par les appelants sur la probabilité en avril 2020 de trouver un acquéreur et concluent que cette probabilité était nulle du fait de l'effondrement du marché. Ils soutiennent que la cour a reconnu l'existence d'un préjudice mais n'a pas statué sur le lien de causalité immédiat et direct entre l'inexécution et le préjudice allégué, et font valoir que les appelants n'établissent pas de lien direct et immédiat entre l'inexécution reprochée à Abenex et le préjudice qu'ils allèguent dans la mesure où le préjudice réclamé est la différence entre le prix de cession des titres prévu au contrat d'acquisition et le prix retiré de la vente au fonds Perwyn et n'est donc pas une suite immédiate et directe de l'inexécution du contrat d'acquisition mais la suite des effets de l'accord de waterfall aux termes duquel Montefiore a accepté de se laisser diluer. Ils concluent que ce choix, qui est une décision de gestion et non une décision qui s'est imposée à Montefiore, est un fait rompant le lien de causalité entre le préjudice allégué par les appelants et l'inexécution, grief auquel la cour n'a pas répondu dans son arrêt du 6.10.2022. Ils précisent que la cession de la société ne s'est pas faite à des conditions normales de marché dans la mesure où le but poursuivi par Tikehau était de récupérer les fonds prêtés, que la faiblesse du prix relève de facteurs étrangers à Abenex qui ont rompu le lien de causalité immédiat et direct entre l'inexécution reprochée et le préjudice allégué. Ils contestent le fait que la cession des titres au fonds Perwyn serait le résultat de la mise en oeuvre de la clause de cession forcée prévue dans le pacte d'actionnaire et s'imposant donc aux appelants exposant qu'il résulte du préambule du contrat conclu avec Perwyn que Montefiore et les managers ont accepté l'offre du fonds Perwyn pour répondre au besoin exprimé du management de trouver un actionnaire de long terme. Ils concluent ainsi que les appelants tentent de mettre à la charge des fonds Abenex le dommage alors que celui-ci est lié aux conséquences de leur accord avec Tikehau. Ils exposent que la valeur des titres dans l'opération avortée était de 98 millions d'euros, que la cession des titres à Perwyn a été réalisée pour un montant de 85,5 millions d'euros soit une baisse de 12,5 millions d'euros, que compte tenu de sa participation dans le capital la baisse de la valeur pour Montefiore est de 8,512 millions d'euros et que la perte des 57,988 millions d'euros restant sont l'effet de l'accord de waterfall négocié avec Tikehau. Ils développent en troisième lieu que le préjudice allégué n'était pas prévisible et que la condition prévue par l'article 1231-3 du code civil n'est pas satisfaite, qu'en effet la dilution de Montefiore (et donc la perte de valeur de sa participation) n'était pas prévisible et que le fait d'avoir renoncé à se prévaloir dans le contrat de l'exception d'imprévision prévue à l'article 1195 du contrat ne leur interdit pas de faire valoir la condition de prévisibilité du dommage à laquelle est soumise l'action en responsabilité contractuelle. Ils soutiennent que les prétentions relatives aux réinvestissement des managers cédants dans C&T et aux honoraires de la société D&A sont infondées dans la mesure où il était prévu que les managers cédants conservent une fraction du capital de la société en apportant leurs titres dans la holding d'acquisition, et ne devaient donc effectuer aucun gain financier mais acceptaient de subir l'aléa tenant à l'évolution de la valeur des titres, qu'ils ne peuvent donc réclamer un quelconque préjudice à ce titre. S'agissant de la rémunération de la société D&A ils indiquent en premier lieu ignorer sur la base de quel contrat et de quel critère la rémunération a été fixée et en second lieu qu'il appartient à la société D&A de se faire régler par son donneur d'ordre. Sur ce Sur la résolution du contrat à l'égard de toutes les parties La cour dans son arrêt du 6.10.2022 a: constaté l'absence d'exécution par les fonds Abenex du contrat de cession en date du 3.02.2020 en conséquence prononcé la résolution du contrat passé entre Messieurs [XP] et [HE], la société D&A, et les Managers Cédants et les fonds Abenex ordonné la réouverture des débats à l'audience de mise en état du 15.12.2022 pour que le fonds Montefiore d'une part et Messieurs [XP] et [HE], la société D&A, et les Managers Cédants, d'autre part, en qualité d'appelants concluent sur la perte de chance au titre de l'évaluation du préjudice subi par eux et pour que les fonds Abenex en qualité d'intimés répliquent. Le périmètre de la réouverture des débats se limite à la discussion sur la fixation du préjudice et ne concerne plus le sort du contrat litigieux de telle sorte que la demande de résolution du contrat est irrecevable. De façon surabondante la cour souligne: - d'une part qu'elle a prononcé la résolution du contrat uniquement entre Messieurs [XP] et [HE], la société D&A et les Managers cédants et les fonds Abenex en soulignant qu'il n'y avait pas de résolution à l'égard de Montefiore faute de demande en ce sens. Au cours du débat qui a donné lieu à l'arrêt du 6.10.2022 les fonds Abenex n'ont, pour leur part, jamais demandé, au cas où la résolution du contrat entre les managers cédants et eux serait prononcée, que la résolution soit également prononcée à l'égard du fonds Montefiore en faisant valoir l'indivisibilité du contrat. En l'absence de demande de part et d'autre concernant la résolution du contrat entre Montefiore et Abenex la cour ne pouvait statuer dans son dispositif sur une demande non articulée. Pour autant l'arrêt du 6.10.2022 a autorité de la chose jugée en ce qu'il a statué sur l'ensemble des demandes des parties sauf s'agissant du préjudice, mais y compris sur l'existence du contrat entre Montefiore et Abenex. - d'autre part que la résolution du contrat entre Montefiore et Abenex, pour inexécution, est en réalité une résiliation du contrat et non un anéantissement rétroactif de celui-ci. La résolution importe donc peu au regard des dispositions de l'article 1217 du code civil qui permettent au cocontractant envers lequel le contrat n'a pas été exécuté de demander réparation des conséquences de l'inexécution. Sur la caducité du contrat L'article 1186 du code civil dispose dans son premier alinéa qu'un contrat valablement formé devient caduc si l'un de ses éléments essentiels disparaît. Cette demande nouvelle formée par les fonds Abenex dépasse également le périmètre de la réouverture des débats puisqu'aucune demande de caducité au motif qu'un pan du contrat ne pouvait subsister sans l'autre, en faisant référence au fait que la résolution du contrat avait été prononcée dans le rapport contractuel entre les managers cédants et les fonds Abenex, n'a été formée devant la cour au cours du débat qui a donné lieu à l'arrêt du 6.10.2022. Seule a été soulevée la caducité du contrat en raison de l'absence de réalisation de la condition financière suspensive et cette caducité a été rejetée par la cour qui a jugé que le contrat était formé.. S'agissant de la cession des titres au fonds Perwyn elle intervient très postérieurement à l'inexécution par les fonds Abenex du contrat conclu alors que pour entraîner la caducité du contrat la disparition d'un élément essentiel doit être constatée au moment où l'obligation doit recevoir exécution et non après que l'obligation a été inexécutée. La demande de voir prononcer la caducité du contrat est donc rejetée. Sur le préjudice L'article 1231-2 du code civil dispose que les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé, sauf les exceptions et modifications ci-après. L'article 1231-3 dispose pour sa part que le débiteur n'est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat, sauf lorsque l'inexécution est due à une faute lourde ou dolosive. Sur le montant du préjudice subi par le fonds Montefiore Il a été retenu dans l'arrêt du 6.10.2022 l'inexécution du contrat par les fonds Abenex alors que celui-ci était formé et en conséquence le droit pour les cédants de demander réparation des conséquences de l'inexécution en application de l'article 1217 du code civil. Le fonds Montefiore a calculé les dommages et intérêts devant lui être attribués en déduisant du prix de cession qu'il devait percevoir, la valeur des titres conservés. Cette valeur était calculée en prenant pour base l'estimation des titres de la société Cruise and Travel réalisée par la société PwC et en faisant application de la clause de waterfall. La cour a cependant jugé qu'en l'absence de cession de la société Cruise and Travel au jour où elle statuait, un aléa affectait la valeur des titres de la société Cruise and Travel imposant un calcul de celle-ci basé sur la probabilité. Depuis, les titres de la société ont été vendus permettant d'établir de façon certaine le préjudice subi par les appelants constitué par la différence entre le prix qu'ils auraient du percevoir si les fonds Abenex avaient exécuté le contrat et le prix de cession perçu du fait de la vente au fonds Perwyn. Ainsi le préjudice s'établit à 66.507.057,46 euros, correspondant à la quote-part sur le prix de cession qui aurait du être versé par les fonds Abenex au fonds Montefiore, dont doit être déduite la somme 100.000 euros perçue suite à la cession au fond Perwyn, soit 66.407.057,46 millions d'euros étant précisé: - que le prix total de cession aux fonds Abenex était de 98 millions d'euros - que le prix total de cession au fonds Perwyn a été de 85,5 millions d'euros - et que sur ce prix de cession la société Tikehau a perçu 80,027 millions d'euros. Dans la mesure où l'indemnisation qui doit être accordée à Montefiore est la conséquence de l'inexécution contractuelle, il en ressort que l'indemnisation à laquelle elle peut prétendre n'est pas fondée sur la perte de chance d'avoir pu conclure un contrat avec un tiers puisque le contrat était valablement formé entre les parties, mais correspond à la réparation des conséquences de l'inexécution. Les moyens développés par les fonds Abenex qui proposent un calcul qui, se fondant sur la résolution ou la caducité du contrat, est donc constituée par une perte de chance de conclure un contrat avec un tiers en avril 2020 sont écartés comme ne correspondant pas au fondement juridique de l'indemnisation. Sur le lien de causalité Dans son arrêt du 6.10.2022 la cour a jugé que: Le préjudice de Montefiore doit être retenu dans son principe au jour où le contrat aurait du recevoir exécution, soit le 2.04.2020 et le fait que postérieurement Montefiore ait perdu le contrôle de la société au bénéfice du prêteur n'est pas de nature à faire disparaître, comme le soutiennent les fonds Abenex, le préjudice subi. A ce titre il y a lieu d'écarter toute discussion concernant le choix qu'a du faire Montefiore en octobre 2020 qui n'est pas de nature à avoir une quelconque incidence sur le principe même du préjudice constitué dès le refus des fonds Abenex d'exécuter le contrat, ni même sur son montant. En effet seule la faute de la victime est susceptible d'avoir une incidence sur le principe et/ou le montant de la réparation allouée en cas d'inexécution contractuelle. Or en l'espèce le choix de Montefiore en réponse au courrier du 26.10.2020 qui lui a été adressé par Tikehau ne peut être qualifié de fautif. La cédante a fait un choix au mieux de ses intérêts et il ne peut lui être reproché d'avoir effectué un choix qui déplaît ou n'est pas conforme aux intérêts de son cocontractant alors défaillant dans l'exécution du contrat. La perte du contrôle de la société et de l'éventuelle faute du fonds Montefiore dans le fait de ne pas avoir apporté la somme de 25 millions d'euros et d'avoir refusé de s'engager pour 10 millions supplémentaires si besoin, n'a été examinée que dans le cadre de la discussion sur le préjudice subi par Montefiore pour écarter toute faute du cédant dans l'existence du préjudice allégué. La prise de contrôle de la société Cruise and Travel par le prêteur Tikehau n'a pas été examinée sous l'angle du lien de causalité et en conséquence il relève du périmètre de la réouverture des débats la nécessité de statuer sur le moyen soulevé par les fonds Abenex à ce titre. L'article 1231-4 du code civil dispose que dans le cas même où l'inexécution du contrat résulte d'une faute lourde ou dolosive, les dommages et intérêts ne comprennent que ce qui est une suite immédiate et directe de l'inexécution. Le refus des fonds Abenex d'acquérir la société Cruise and Travel a eu pour conséquence de priver le fonds Montefiore du prix de cession qu'il devait percevoir. Le dommage subi par le fonds Montefiore est l'absence de perception du prix de vente puisque le contrat était formé, et n'était ni résolu, ni caduc au jour où il aurait dû s'exécuter. Le lien de causalité entre l'inexécution contractuelle des fonds Abenex et le dommage subi par le fonds Montefiore est donc établi puisque c'est la faute des premiers qui a directement été la cause du préjudice subi par le second. Les fonds Abenex soutiennent que le préjudice allégué n'est cependant pas une suite immédiate et directe de l'inexécution du contrat d'acquisition mais la conséquence de la prise de contrôle de Tikehau qui n'a aucun lien direct et immédiat avec l'inexécution qui leur est reprochée, puisque résultant d'une décision prise par le fonds Montefiore. Cependant dans la mesure où le lien de causalité a été établie, au jour de la survenance du fait fautif -le refus d'acquérir-, entre la faute commise et le préjudice subi, les faits postérieurs ne rentrent pas en compte dans la caractérisation du lien de causalité mais peuvent uniquement, éventuellement, rompre le lien de causalité entre le fait fautif et le préjudice en résultant. Les fonds Abenex lient en premier lieu cette rupture du lien de causalité avec la décision prise par le fonds Montefiore de ne pas investir la somme de 25 millions d'euros qui a entraîné l'exigibilité du prêt par la société Tikehau et sa prise de contrôle de la société Cruise and Travel. Or aux termes de la jurisprudence, l'attitude de la victime est prise en compte lorsqu'elle a par sa faute provoqué entre le fait dommageable et sa réparation une aggravation du dommage qui sans cette faute ne se serait pas produit ou n'aurait pas été majoré, entraînant ainsi la rupture du lien causal avec le fait fautif initial. En application de la jurisprudence constante qui refuse de contraindre la victime à modérer son dommage dans l'intérêt du responsabe, il est nécessaire que les fonds Abenex caractérisent que la décision de la victime, prise après le fait fautif initial, constitue une faute. La cour dans son arrêt du 6.10.2022 a jugé que le choix de Montefiore en réponse au courrier du 26.10.2020 qui lui a été adressé par Tikehau ne peut être qualifié de fautif. La cédante a fait un choix au mieux de ses intérêts et il ne peut lui être reproché d'avoir effectué un choix qui déplaît ou n'est pas conforme aux intérêts de son cocontractant alors défaillant dans l'exécution du contrat. En effet le fonds Montefiore a arbitré entre les deux solutions qui lui étaient présentées par le prêteur en application: - de ses règles internes, - de son exposition - de la situation de la société Cruise and Travel et de la situation économique générale fortement dégradée concernant son secteur d'activité en raison de la pandémie, - en toute connaissance du jugement de première instance qui l'avait débouté de l'ensemble de ses demandes et dont l'appel était en cours. Son choix s'est effectué en fonction de ses intérêts dans un arbitrage complexe. Les fonds Abenex sur lesquels repose la charge de la preuve de caractériser la faute de la victime n'établissent pas que la décision du fonds Montefiore de ne pas réinvestir 25 millions d'euros constitue une faute. Les fonds Abenex font également valoir au soutien de leur argument tenant à la rupture du lien causal entre leur faute et le préjudice allégué par Montefiore, d'une part le fait que Montefiore a accepté la dilution de ses titres et la mise en oeuvre d'une clause de waterfall et d'autre part la cession à un prix inférieur à sa valeur de la société Cruise and Travel. Cependant, après que le prêteur ait déclaré un cas de défaut le 26.10.2020, le fonds Montefiore, en qualité d'actionnaire principal de la société Cruise and Travel débitrice dudit prêt, a été contraint, par la décision prise par le prêteur d'exiger le remboursement du prêt de 80 millions d'euros, de se soumettre aux décisions de ce dernier et n'a eu d'autre choix, pour sauvegarder au mieux ses intérêts que d'accepter la conversion partielle de la dette en capital et la mise en oeuvre d'une clause de waterfall puis la cession décidée par l'actionnaire majoritaire qu'était devenue la société Tikehau. Les fonds Abenex ne rapportent pas la preuve d'une faute du fonds Montefiore au titre de ces différentes décisions. Il y a donc lieu de constater l'existence d'un lien de causalité entre la faute contractuelle commise par les fonds Abenex et le préjudice alléguée par le fonds Montefiore, et l'absence de rupture de ce lien causal. Sur le caractère imprévisible du préjudice L'article 1231-3 du code civil dispose que le débiteur n'est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat, sauf lorsque l'inexécution est due à une faute lourde ou dolosive. Il ressort de la jurisprudence que la prévisibilité concerne seulement les éléments constitutifs du dommage et qu'un dommage est prévisible lorsqu'il est normalement prévu par les cocontractants au moment de la conclusion de la convention. En l'espèce le dommage est constitué par l'absence de versement du prix de cession en raison du défaut de réalisation de la vente. Ce dommage était prévisible au moment de la conclusion du contrat puisque découlant des termes même de celui-ci en ce qu'il prévoyait le versement d'un prix de vente arrêté entre les parties. Les dommages et intérêts permettant la réparation des conséquences financières de l'inexécution se calculent en déduisant du prix de vente prévu la valeur des titres conservés par les cédants. La valeur desdits titres a très fortement diminué en raison de la dilution des actionnaires du fait de la conversion du prêt en capital, conséquence de l'exigibilité du prêt, et de la clause de waterfall. Pour autant cette perte de valeur ne peut être qualifiée d'imprévisible dans la mesure où le risque pesant sur le contrat de prêt qui était le principal élément du passif de la société était parfaitement connu des cessionnaires. En effet dans le cadre des discussions pré-contractuelles les cessionnaires ont eu connaissance du contrat de prêt puisqu'il avait été envisagé dans un premier temps une portabilité du prêt entre cédants et cessionnaires avant qu'une condition documentaire, établissant le respect par la société cédée qui était l'emprunteur, la société Cruise and Travel, des ratios financiers exigés par le prêteur, ne soit substituée à la condition de portabilité. Ainsi les cessionnaires étaient à même d'évaluer le risque d'une absence de respect des ratios financiers par la société dont ils faisaient l'acquisition, et ce risque constituait donc un dommage prévisible, les conditions du prêt étant entrées dans le périmètre contractuel. Il convient de ce fait d'écarter le moyen tiré de l'imprévisibilité du préjudice. En conclusions les fonds Abenex sont condamnés à verser au fond Montefiore la somme de 66.407.057 euros à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter de la date de l'assignation. Il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil au regard de la nature du litige. Sur le préjudice de Messieurs [XP], [HE], des managers cédants et de la société D&A Sur le préjudice né de la différence entre le prix cession aux fonds Abenex et le prix de cession au fonds Perwyn et sur les intérêts Le capital social de Cruise and Travel était réparti entre le Fonds Montefiore (60,81 %), D&A (0,73%), Monsieur [XP] (25,40%), Monsieur [HE] (4,96%) et Cruise and Travel Management SARL(8,10%) au moment de la cession aux fonds Abenex. Il était prévu que Monsieur [XP] réinvestisse au moins 10 millions d'euros soit 50% de sa participation dans le cadre de l'opération. Monsieur [HE], la société D&A et les managers cédants réunis dans la société Cruise and Travel Management avaient également la possibilité de réinvestir tout ou partie de leurs participations. Il est établi que dans le cadre de la cession de la société Cruise and Travel au fonds Perwyn les managers ont transmis leurs actions de la société de droit luxembourgeois Cruise and Travel Management pour partie par voie de cession et pour partie par voie d'apport. Le principe de l'indemnisation des actionnaires minoritaires en raison de l'inexécution contractuelle des fonds Abenex a été retenue par la cour dans son arrêt du 6.10.2022. La résolution du contrat ayant été prononcée en raison de l'inexécution de celui-ci le préjudice subi n'est pas constitué par une perte de chance de ne pas avoir pu contracter mais par le préjudice né de l'inexécution. Par ailleurs le lien de causalité entre la faute commise par les fonds Abenex et le préjudice né de cette faute est établie et n'a pas été rompu par des fautes postérieures des victimes ayant aggravé le préjudice subi. Aucune faute n'est d'ailleurs articulée contre les actionnaires minoritaires à qui il n'a pas été demandé par le prêteur d'investir de nouveaux fonds dans la société et à qui il n'est pas reproché d'avoir accepté l'accord de restructuration, la clause de waterfall et la cession de la société au fonds Perwyn, du fait même du caractère minoritaire de leur actionnariat. Enfin le moyen tiré de l'imprévisibilité du dommage a été écarté au regard de la parfaite connaissance par les cessionnaires des termes du contrat de prêt et du risque découlant de l'absence de respect des ratios financiers. S'agissant des actions cédées le préjudice subi correspond à la différence entre le prix par action négocié avec les fonds Abenex de 7,65 euros par action déduction faite des frais de cession et le prix de cession au fonds Perwyn de 1,081 euros par action, les montants n'étant pas contestés par les intimés. Les quantités d'actions cédées ne sont pas plus contestées. Il convient donc d'accorder aux managers cédants les sommes réclamées soit: Madame [Z] [W]: 1.259.085, 56 euros Madame [AX] [IP]: 52.167 euros Madame [R] [FT]: 59.165,25 euros Monsieur [M] [O]: 242.840,48 euros Monsieur [V] [XK]: 249.475,33 euros Madame [D] [P]: 9.373,80 euros Monsieur [TM] [MY]: 3.466,79 euros Madame [G] [BV]: 3.403,10 euros Monsieur [TH] [E]: 1.736,68 euros Monsieur [Y] [J]: 3.466,79 euros Monsieur [X] [U]: 1.596,17 euros Monsieur [LM] [DG]: 10.140,04 euros Monsieur [MT] [YW] [WE]: 5.197,89 euros Monsieur [B] [I]: 16.122,88 euros Madame [L] [UY]: 3.607,30 euros Monsieur [IV] [H]: 3.473,35 euros Monsieur [A] [S] [RW]: 9.022,52 euros Madame [FY] [F]: 20.151,71 euros Madame [EM] [N]: 6.602 euros. S'agissant de la société D&A, de Monsieur [XP] et de Monsieur [HE] ils détenaient directement des titres de la société Cruise and Travel et dans le cadre de la waterfall ont reçu des titres leur donnant des droits dans celle-ci. Le calcul de leur préjudice, s'agissant comme pour les autres actionnaires de déduire les sommes perçues dans le cadre de la cession de la société au fond Perwyn des sommes qui auraient du être perçues de la cession aux fonds Abenex, n'est pas critiqué ni sur la quantité des titres, ni sur les montants de telle sorte qu'il convient d'accorder: - à la société D&A la somme de 115.206,06 euros - à Monsieur [XP] la somme de 6.013.019,20 euros - à Monsieur [HE] la somme de 1.359.107,71 euros. Ces sommes sont assorties d'un intérêt pour compenser le préjudice né du retard dans la perception des sommes. Il convient de faire application du taux d'intérêt proposé par les actionnaires minoritaires de 1% par an du 15.05.2020, date d'assignation valant mise en demeure, au 30.01.2023 et au taux de 3% à compter du 1.02.2023, qui n'est pas critiqué par les fonds Abenex. Il ne convient pas de faire application de la capitalisation des intérêts au regard de la nature de l'affaire. Sur l'indemnisation de la perte de chance résultant du non-réinvestissement des titres apportés S'agissant des titres apportés les actionnaires minoritaires demandent l'indemnisation du préjudice financier résultant de l'impossibilité d'apporter les titres aux fonds Abenex en soutenant que si les fonds Abenex avaient acquis la société Cruise and Travel: - la probabilité que le cessionnaire conserve les titres en réalisant l'apport de 25 millions d'euros exigé par le prêteur auprès de la société acquise, Cruise and Travel, outre l'engagement sur 10 millions supplémentaire était de 60% -que les titres apportés par eux, managers cédants, auraient donc été également conservés - que les titres auraient pris de la valeur - de telle sorte que le préjudice né de la perte de chance résultant du non-réinvestissement peut correspondre à 60% de la valeur des titres apportés à Abenex. Le calcul de la perte de chance d'avoir pu percevoir le gain de valeur des titres, du fait du non-réinvestissement, impose en premier lieu de déterminer le gain manqué du fait de l'absence de survenance de l'événement favorable (le ré-investissement et la conservation des titres) empêché par le fait générateur (le refus des fonds Abenex d'acquérir), pour ensuite déterminer la probabilité de l'événement favorable avant la survenance du fait générateur et multiplier la valeur du gain manqué par la probabilité de son occurrence Aucun élément n'est versé aux débats par les managers rapportant la preuve qu'entre 2020 et 2023, date de la cession au fonds Perwyn, la valeur de la société Cruise and Travel a été augmentée de façon significative. Au contraire le secteur économique des croisières a connu un arrêt de son activité en 2020 et une activité très ralentie en 2021, du fait de la pandémie, incompatible avec une augmentation de la valeur des parts sociales d'une société exerçant son activité dans cette branche économique. Aucun élément n'est versé aux débats rapportant la preuve qu'en 2022 et en 2023 la valeur de la société Cruise and Travel a dépassé le montant d'acquisition prévu dans le cadre de la cession Montefiore-Abenex. Au contraire la cession au fonds Perwyn s'est faite le 14.06.2023 pour un montant inférieur. En conséquence la preuve que la société Cruise and Travel a vu sa valeur augmentée entre 2020 et 2023 n'étant pas rapportée il n'existe pas de gain manqué du fait de ne pas avoir pu réinvestir. En l'absence de gain manqué il n'existe aucune perte de chance d'avoir pu les percevoir. En conséquence il y a lieu de débouter les managers cédants et la société D&A de leur demande d'indemnisation à ce titre. Sur le préjudice de la société D&A Le contrat signé stipule Paiement des frais des vendeurs Les vendeurs désignent par les présentes l'acheteur comme délégataire en vertu d'une délégation imparfaite que l'acheteur accepte, afin de payer directement, à la date de réalisation, les montants que l'agent des vendeurs communiquera dans la notification préalable à la réalisation, des frais et dépenses des conseils encourus par les vendeurs dans le cadre du présent contrat et de l'opération. La quote-part de chaque vendeur, tel qu'indiquée dans la notification préalable à la réalisation, de ces frais des vendeurs payés directement par l'acheteur à la date de réalisation sera déduite (pour leur montant, y compris toute TVA applicable) de la quote-part du prix d'achat à payer au vendeur concerné. Il résulte ainsi du contrat signé que les frais de conseil des vendeurs devaient être réglés par l'acquéreur par prélèvement sur le prix de cession devant être versé à chacun des vendeurs dans le cadre d'une délégation imparfaite expressément acceptée par les fonds Abenex. Le prix de cession était donc composé du prix versé aux vendeurs et des frais de conseil directement réglé à la société D&A. Le prix de cession n'ayant pas été réglé, la facture de la société D&A n'a pas non plus été réglée. Pour autant l'indemnisation qui doit être versée par les fonds Abenex doit correspondre à l'intégralité du préjudice subi du fait de la faute contractuelle des cessionnaires. Il ressort des conclusions des managers que les prix de cession dont ils ont demandé l'indemnisation étaient hors frais, ceux-ci s'élevant à 56.238 euros pour les managers cédants, et à 230.000 euros pour les sociétés D&A et Messieurs [XP] et [HE]. Il ressort des conclusions du fonds Montefiore et de sa pièce 3 qui est la Pre-Closing Notice qui indique les sommes devant être perçues par chacun des cédants en fonction des actions détenues que sa demande d'indemnisation correspond au prix de cession devant lui être versée déduction faite des frais de la société D&A. Dans la mesure où le préjudice subi par les cédants est constitué du prix de cession devant leur être directement versé et du prix de cession devant être directement versé à la société D&A en paiement des frais de conseil, les fonds Abenex sont condamnés à payer à la société D&A pour le compte des cédants, la somme de 1.800.000 euros, partie du prix de cession qui devait lui être directement versée. Cette somme produit intérêt depuis le 15.05.2020 au taux de 1% jusqu'au 30.10.2023 et au taux de 3% à compter du 1.02.2023. Il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil au regard de la nature du litige. Sur le préjudice moral S'agissant du préjudice moral réclamé la preuve n'est pas rapportée par les appelants d'une atteinte à leur réputation qui ne peut résulter de la médiatisation de l'échec de la vente et de l'engagement d'une action judiciaire, et en conséquence il ne convient pas de faire droit à cette demande. Sur les autres demandes La société Magellan est une société ad hoc constituée dans le cadre de la cession envisagée mais qui n'est pas partie au contrat de cession. Il n'y a donc pas lieu de la condamner solidairement avec les fonds Abenex. La décision est opposable aux sociétés Cruise and Travel et Cruise and Travel Management qui n'ont pas constitué avocat. Sur les demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile Le sens de l'arrêt conduit à accorder sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile: - la somme de 200.000 euros au fonds Montefiore pour les frais de première instance et d'appel - la somme de 100.000 euros à la société D&A, Messieurs [XP] et [HE] et les managers cédants pour les frais de première instance et d'appel. Les dépens de première instance et d'appel sont mis à la charge des fonds Abenex.