Cour d'appel, Pôle 1 - Chambre 2, 21 novembre 2024, n° 24/07567

Motivation

SUR CE, Sur la mesure d'expertise La société 36 Haie Coq expose que de nombreux sous-locataires se sont plaints d'infiltrations provenant d'un défaut d'étanchéité de la toiture qui doit être refaite dans son intégralité, que malgré l'intervention le 19 octobre 2023 de la société Axe Etanchéité, des désordres subsistent, seule une mesure d'expertise permettant d'apprécier l'état actuel de la toiture et les conséquences rattachées à celui-ci. La société de la Haie auber soutient pour sa part que la vétusté qui affecterait la toiture n'a été alléguée qu'en cours de procédure, alors que la société 36 Haie coq ne procède pas aux travaux de dégorgement des conduits d'eaux pluviales, des chéneaux et gouttières qui lui incombent, qu'aucune pièce ne démontre l'existence de désordres, alors qu'un expert indépendant a été mandaté, et que la société Axe Etanchéité est intervenue, et que l'actualité des désordres invoqués n'est pas établie. Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. L'application de ce texte, qui subordonne le prononcé d'une mesure d'instruction à la seule démonstration d'un intérêt légitime à établir ou à préserver une preuve en vue d'un litige potentiel, n'implique aucun préjugé sur la recevabilité et le bien-fondé des demandes formées ultérieurement, ni sur la responsabilité des personnes appelées comme partie à la procédure ou sur les chances du procès susceptible d'être engagé. Ainsi, si le demandeur à la mesure d'instruction n'a pas à démontrer l'existence des faits qu'il invoque puisque cette mesure in futurum est justement destinée à les établir, il doit néanmoins justifier d'éléments rendant crédibles ses suppositions et justifier que le litige potentiel n'est pas manifestement voué à l'échec et que la mesure est de nature à améliorer la situation probatoire du demandeur. Au cas présent, il ressort des pièces produites que : - La note expertale de M. [M], expert mandaté par la société de la Haie Auber (pièce n°15 de la société de la haie Auber), ayant mené ses opérations au contradictoire de la locataire, ce qui n'est pas discuté, conclut le 8 septembre 2023 que « l'ensemble des constatations ne présente pas à ce jour une gravité certaine pouvant nuire à la structure du bâtiment et à la sécurité des occupants. Elles ne rendent pas impropre la destination du bien. Elles auraient pour origine un ouvrage ayant un certain vécu ainsi qu'une usure qui est à ce jour normale, étant donné l'absence d'entretien de la couverture contre le développement de la végétation, ainsi que l'absence d'hydrofuge permettant l'allongement de l'espérance de vie des feuilles de zinc. Il n'existe pas de sujet quant à la solidité ainsi que l'intégrité de l'ouvrage. Une réfection totale n'est pas à ce jour à envisager. Néanmoins une vérification bisannuelle devrait être programmée. », - La société Axe Etanchéité , intervenue le 19 octobre 2023, conclut son rapport d'activité de la manière suivante : « lors de notre passage au [Adresse 5] à [Localité 4], nous avons réalisé les travaux de reprise d'étanchéité mentionnés sur le rapport d'expertise, mené par l'entreprise Expert-bâtiment-95. Les travaux réalisés par nos soins nous permettent de dire que la toiture bac sec ne présente pas d'autres points singuliers à traiter. Après intervention, la toiture terrasse est dans un état satisfaisant. » - Comme en première instance, la société 36 Haie coq remet en cause la pertinence des travaux réalisés en octobre, soutenant que des sous-locataires se plaignent toujours d'infiltrations d'eau et remet en cause l'efficacité des travaux réalisés, - Toutefois, elle se contente pour ce faire de produire un courriel du dirigeant de la société CG Bijoux, en date du 12 janvier 2024 indiquant « lorsqu'il pleut, le toit de mon magasin s'infiltre. Cela s'est produit souvent ces dernières années » cet élément ne faisant référence à aucun épisode qui permettrait d'établir que lesdites infiltrations se sont encore produites postérieurement aux travaux et un devis de la société BSR prescrivant une réfection totale de la toiture, certes, mais ce devis étant daté du 26 juin 2023, soit antérieurement aux travaux. De la sorte, c'est par des motifs exacts et pertinents tant en fait qu'en droit, que la cour adopte, que le premier juge a exactement conclu que les éléments invoqués par la société 36 Haie coq ne sont pas de nature à contredire utilement les investigations menées par M. [M] et les travaux qui s'en sont suivis, et qu'il n'existe en l'état aucun élément sérieux susceptible d'établir que des désordres auraient persisté, de sorte que la demande d'expertise qui tend à apprécier la pertinence des solutions réparatoires mises en 'uvre, n'est pas justifiée, le motif légitime n'étant pas démontré. Sur le fond du référé L'article L. 145-41 du code de commerce dispose que toute clause insérée dans le bail commercial prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement de payer demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai. L'expulsion d'un locataire commercial devenu occupant sans droit ni titre en vertu du jeu d'une clause résolutoire de plein droit peut être demandée au juge des référés du tribunal judiciaire en application des dispositions de l'article 835 du code de procédure civile, dès lors que le maintien dans les lieux de cet occupant constitue un trouble manifestement illicite ou qu'à tout le moins l'obligation de libérer les lieux correspond dans cette hypothèse à une obligation non sérieusement contestable. Il sera rappelé à cet égard : - qu'un commandement de payer visant la clause résolutoire délivré pour une somme supérieure à la dette véritable reste valable pour la partie des sommes réclamées effectivement due ; - qu'il n'appartient pas à la cour, statuant comme juge des référés, de prononcer la nullité d'un commandement de payer, sachant qu'il n'entre pas dans les pouvoirs du magistrat des référés de prononcer une telle nullité ; que le juge des référés ne peut que déterminer si les éventuelles irrégularités, invoquées à l'encontre du commandement, sont susceptibles de constituer un moyen de contestation sérieuse l'empêchant de constater la résolution du bail. En outre, aux termes des dispositions de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, le président du tribunal peut, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, allouer une provision au créancier. L'article 1343-5 du code civil précise que le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues. Aux termes des dispositions de l'article L.145-41 du code de commerce, les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l'article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge. En l'espèce, le contrat signé entre les deux parties comporte, dans le paragraphe « clause résolutoire », la stipulation suivante : « il demeure expressément stipulé que le paiement du loyer ne pourra être valablement effectué qu'en bonnes espèces de monnaie, ayant cours en France et non autrement, qu'à défaut de paiement d'un seul terme de loyer à son échéance, ou dans le cas d'inexécution d'une seule des clauses et conditions du bail ci-dessus énoncées, ledit bail sera résilié de plein droit, un mois après simple commandement de payer, ou d'exécuter et contenant mention de la présente clause restée sans effet et, l'expulsion aurait lieu immédiatement, après le mois, par simple ordonnance de référé, sans préjudice de tous droits du bailleur. L'expulsion aura lieu immédiatement après le mois par simple ordonnance de référé, sans préjudice de tous droits du bailleur. Dans ce cas, le dépôt de garantie ci-dessous fixé, resterait acquis au bailleur, à titre de première indemnité, sans préjudice de tous dommages et intérêts qui pourraient être réclamés complémentairement ». Le bailleur a fait délivrer un commandement de payer le 9 octobre 2023, pour un montant de 149.800,49 euros au principal. Était en outre joint au commandement un décompte mentionnant le calcul du solde débiteur. Cette somme n'a pas été réglée dans le délai d'un mois. Dans ces circonstances, ainsi qu'il a été jugé en première instance, la clause résolutoire est acquise, à la date du 10 novembre 2023. Il y a donc lieu de confirmer l'ordonnance rendue sur ce point. S'agissant des sommes dues au titre de l'arriéré, le bailleur produit un décompte actualisé à la date du 12 novembre 2024 (pièce n°7-h ). Ce document fait état d'une somme due d'un montant de 52.311,49 euros, échéance de novembre 2024 incluse, dont il convient de retirer la condamnation prononcée au titre de l'article 700 du code de procédure civile en première instance (2.000 euros), les frais d'exécution ( 2.388 euros) et les intérêts légaux (2.893,45 euros), soit une somme résiduelle au titre des loyers, indemnités d'occupation et charges de 45.030,04 euros. Dans ces conditions, l'obligation non sérieusement contestable de la société preneuse s'établit à cette somme de 45.030, 04 euros, somme à laquelle elle sera condamnée à titre provisionnel. Il convient en outre de préciser : - que la demande de fixation du montant de l'indemnité d'occupation à celui des baux de sous-location, augmenté des charges et taxes, soit 25.016,18 euros par mois, le loyer contractuel mensuel s'élevant à la somme de 10.738,18 euros, est une demande indemnitaire issue de la rédaction de la clause résolutoire citée plus haut, - que les dommages et intérêts et la conservation du dépôt de garantie par le bailleur en application de ladite clause s'analysent en des clauses pénales par leur finalité comminatoire et indemnitaire, susceptibles d'être réduites par le juge du fond du fait de l'avantage manifestement excessif qu'elles procurent au bailleur, - - que la demande au titre de la clause dite « d'intérêts », en application de la clause du bail prévoyant une augmentation de 1% des sommes dues en cas de non-paiement, est susceptible aussi d'être réduite par le juge du fond, l'avantage procuré ici au créancier apparaissant manifestement excessif, de sorte que l'obligation de paiement de l'intimée n'est pas établie avec toute l'évidence requise en référé. Il n'y a donc pas lieu à référé sur ces demandes et la décision rendue sera confirmée de ce chef. S'agissant de la demande de délais de l'appelante, il faut constater qu'elle ne justifie pas des perspectives permettant d'envisager une meilleure santé financière. Force est de constater aussi que les règlements fournis par la société 36 Haie coq sont épisodiques, alors qu'elle perçoit régulièrement les paiements de ses sous-locataires à son profit, ce qu'elle ne conteste pas, et que la dette locative a diminué, hormis le dernier virement produit en cours de délibéré, par l'effet des saisies attribution diligentées entre les mains des sous-locataires et non par des paiements spontanés de la société 36 Haie coq. Aussi, la demande de délais sera rejetée, la décision étant également confirmée de ce chef. Les frais de l'article A. 444-32 du code de commerce sont relatifs aux prestations de recouvrement des commissaires de justice, et sont sas application dans la présente espèce. En effet, les frais d'exécution des décisions de condamnation par voie extra-judiciaire restés à la charge du créancier par l'effet d'un texte ne sauraient être des dépens ni même être indemnisés, les dispositions de l'article A 444-32 du code de commerce qui ont un caractère d'ordre public auquel le juge ne saurait déroger, se suffisant à elles-mêmes, l'ordonnance rendue étant confirmée en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé sur ce point. Enfin, le sort des dépens et frais irrépétibles ayant été exactement apprécié par le premier juge, l'ordonnance sera en outre confirmée de ces chefs. La société 36 Haie coq qui succombe sera condamnée aux dépens d'appel et devra indemniser la société de la Haie auber pour ses frais non répétibles exposés.