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. 05/11/2024 ARRÊT N°402 N° RG 23/02515 - N° Portalis DBVI-V-B7H-PSK7 IMM/ CD Décision déférée du 06 Juillet 2023 - Tribunal de Commerce de TOULOUSE - 2023F01258 Mme MARTA DE ANDRADE Groupement MASSE DES OBLIGATAIRES DE LA SAS L.T.O. S.A.S. GROUPE [T] [D] C/ S.A.R.L. LE TESCOU MP PG COMMERCIAL S.E.L.A.R.L. [O] ET ASSOCIES S.C.P. CBF & ASSOCIES S.E.L.A.R.L. ARVA Société SELARL [H] [A] INFIRMATION PARTIELLE Grosse délivrée le à Me Olivier PIQUEMAL Me Ophélie BENOIT-DAIEF Me Julia BONNAUD-CHABIRAND Me Karim CHEBBANI REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 2ème chambre *** ARRÊT DU CINQ NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE *** APPELANTE dans le RG 23/2515 S.A.S. GROUPE [T] [D] prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 5] [Localité 4] Représentée par Me Olivier PIQUEMAL de la SCP PIQUEMAL & ASSOCIES, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par Me Olivier HILLEL, avocat plaidant au barreau de PARIS APPELANTE dans le RG 23/2567 Groupement MASSE DES OBLIGATAIRES DE LA SAS L.T.O. représentée par la Société O2 CAPITAL agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 5] [Localité 4] Représentée par Me Ophélie BENOIT-DAIEF de la SELARL SELARL LX PAU-TOULOUSE, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par Me Audrey FRANCO, avocat plaidant au barreau de PARIS INTIMEE S.A.R.L. LE TESCOU agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 6] [Localité 4] Représentée par Me Ophélie BENOIT-DAIEF de la SELARL SELARL LX PAU-TOULOUSE, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par Me Audrey FRANCO, avocat plaidant au barreau de PARIS PARTIES INTERVEANTES S.E.L.A.R.L. [O] ET ASSOCIES en la personne de Maître [V] [O], en qualité de Mandataire judiciaire eu redressement judiciaire de la SAS GTO, désigné à ces fonctions suivant ordonnance du Tribunal de commerce de Toulouse du 13 juillet 2023 [Adresse 3] [Localité 4] Représentée par Me Julia BONNAUD-CHABIRAND, avocat au barreau de TOULOUSE S.C.P. CBF & ASSOCIES prise en la personne de Me [E] [C] nommé en qualité d'administrateur de la SARL LE TESCOU suivant jugement du Tribunal de commerce de Toulouse en date du 11/09/2023 [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Ophélie BENOIT-DAIEF de la SELARL SELARL LX PAU-TOULOUSE, avocat au barreau de TOULOUSE Représentée par Me Audrey FRANCO, avocat au barreau de PARIS S.E.L.A.R.L. ARVA, prise en la personne de Maître [J] [X] en sa qualité d'Administrateur judiciaire avec mission d'assistance de la SAS GROUPE [T] [D], fonctions auxquelles elle a été nommée par un jugement du tribunal de Commerce de Toulouse en date du 25 septembre 2023 [Adresse 2] [Localité 4] Représentée par Me Karim CHEBBANI de la SELARL CABINET CHEBBANI, avocat au barreau de TOULOUSE S.E.L.A.R.L. [H] [A] prise en la personne de Me [H] [A] en qualité de mandataire judiciaire de la SAS GROUPE [T] [D] (GTO) et de la SARL LE TESCOU suivant jugement du Tribunal de commerce de Toulouse en date du 11/09/2023 [Adresse 7] [Localité 4] Représentée par Me Ophélie BENOIT-DAIEF de la SELARL SELARL LX PAU-TOULOUSE, avocat au barreau de TOULOUSE Représentée par Me Audrey FRANCO, avocat au barreau de PARIS PARTIE EN PRESENCE Ministère public Cour d'Appel [Adresse 10] [Adresse 10] COMPOSITION DE LA COUR Après audition du rapport, l'affaire a été débattue le 23 Septembre 2024 en audience publique, devant la Cour composée de : V. SALMERON, présidente I. MARTIN DE LA MOUTTE, conseillère, chargée du rapport S. MOULAYES, conseillère qui en ont délibéré. Greffière, lors des débats : A. CAVAN MINISTERE PUBLIC: Représenté lors des débats par M. JARDIN, qui a fait connaître son avis le 5 Juin 2024 ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par V. SALMERON, présidente, et par A. CAVAN, greffier de chambre.
Faits et procédure
Exposé des faits et procédure La société Groupe [T] [D] (ci-après « GTO ») dont le président est [T] [D] est spécialisée dans l'acquisition et la rénovation d'immeubles de centre-ville, et plus particulièrement à [Localité 4]. La société LTO spécialisée dans le secteur de l'immobilier locatif, était une filiale de GTO. le 1er juin 2023, par l'effet d'une transmission universelle de son patrimoine à GTO, elle a été absorbée par celle-ci. En 1999, la société GTO a acquis les murs de la brasserie, [8], située [Adresse 9] à [Localité 4], qui a été exploitée par la société Le Tescou, sa filiale. La Sarl le Tescou est devenue par la suite locataire de la société Commerce et acquisitions, filiale de la société GTO Foncière, gérée par [T] [D]. Le 5 juillet 2018, un contrat de prise ferme pour un emprunt obligataire de 2 500 000 € au taux effectif global de 10,5 %, dont le remboursement était fixé au 10 juillet 2021, le taux d'intérêt étant majoré de 5 % à défaut de remboursement à l'échéance, a été conclu entre la masse des obligataires représentée par la société 02 Capital et la Sas LTO. Le même jour, par actes distincts, la Sas GTO et M.[T] [D] à titre personnel se sont engagés au profit de la masse des obligataires, représentée par la société 02 Capital, à garantir à première demande les engagements de la Sas à concurrence de 3 000 000 €. Par acte du 5 juillet 2018, la société LTO a prêté à la société Le Tescou la somme de 2 500 000 euros au taux effectif global de 11,6 % l'an avec échéance de remboursement au 10 juillet 2021. Par acte du 10 juillet 2018, en garantie de la dette obligataire, [T] [D], la SAS LTO et la SAS GTO , actionnaires de la société Le Tescou ont consenti au bénéfice de la masse des obligataires un nantissement de 100% des parts sociales de la Sarl Le Tescou et de la créance détenue par la SAS LTO sur la Sarl Le Tescou. Enfin, par acte du 5 juillet 2018, la société Le Tescou a consenti à la SAS GTO un prêt de 1 850 000 €, soit 42,45% de la somme empruntée, au taux effectif global de 12,8 % par an, avec échéance de remboursement fixée au 10 juillet 2021. La masse des obligataires n'a pas obtenu paiement de sa créance à l'échéance. Par courrier du 24 juin 2021, elle a mis en demeure Sas LTO de lui payer la somme de 2 573 482,50 €, précisant qu'à défaut de paiement, elle exercerait ses recours contre les garants. Le 23 juillet 2021, la masse des obligataires a adressé à M.[T] [D] et à la Sas GTO une mise en demeure de régler la dette de LTO. Monsieur [T] [D] et la société GTO ont saisi le président du tribunal de commerce de Paris afin de voir déclarer, à titre principal, caduques les garanties à première demande et, à titre subsidiaire, inopposable la mise en jeu des garanties. Dans le même temps, la masse des obligataires de la société LTO a saisi en référé le président du tribunal de commerce de Paris aux fins de voir condamner la société LTO à lui payer une provision d'un montant de 2.574.375 euros assortis des intérêts de retard au taux contractuels de 15,5%. Par ordonnance de référé du 14 octobre 2021, le président du tribunal de commerce de Paris a : - joint les deux procédures en référé ; - condamné la société LTO au paiement de la somme de 2.574.375 euros assortie des intérêts de retard au taux contractuel de 15,5% par an à compter du 10 juillet 2021 et jusqu'à parfait paiement ; - octroyé un délai à la société LTO pour s'acquitter de sa dette jusqu'au 10 janvier 2022. Au terme de ce délai, la société LTO ne s'est pas acquittée de sa dette. La masse des obligataires a saisi le tribunal de commerce de Paris aux fins de voir condamner la société GTO et Monsieur [T] [D], en leur qualité de garants, au paiement de la somme de 2.864.778,80 euros. Par jugement du 18 mai 2022, le tribunal de commerce de Paris a considéré que la mise en jeu des garanties à première demande était recevable et que celles-ci étaient opposables aux garants, et a condamné, in solidum, Monsieur [T] [D] et la société GTO au paiement de la somme de 2.864.778,80 euros. Par déclaration d'appel en date du 17 juin 2022, la société GTO et Monsieur [T] [D] ont interjeté appel de ce jugement. En l'absence d'exécution spontanée, la masse des obligataires a fait pratiquer, les 13 et 27 juin 2022, des saisies-attribution sur les comptes bancaires de la société GTO, qui se sont avérées infructueuses. Par ordonnance du 5 décembre 2022, le conseiller de la mise en état a radié l'affaire du rôle en l'absence d'exécution des condamnations du jugement du 18 mai 2022. La masse des obligataires a fait réaliser les nantissements des parts sociales de la société Le Tescou. Chaque obligataire, au prorata de sa participation à l'emprunt obligataire, est devenu associé de la société LeTescou. M.[D] a été révoqué de ses fonctions de gérant et M [V] [S], l'un des obligataires, a été désigné comme gérant. En exécution des conventions de nantissement des parts sociales, le cabinet KPMG a été mandaté en qualité d'expert aux fins de valoriser les parts sociales de la société Le Tescou. Il a rendu son rapport le 10 mai 2023 complété d'un addendum du 17 mai 2023. Le 10 janvier 2023, la nouvelle direction de la Sarl Le Tescou a adressé à la Sas Groupe[T] [D] une mise en demeure de lui rembourser le prêt de 1 850 000 € ainsi que le montant de son compte courant d'associé débiteur. Par exploit du 24 avril 2023, la Sarl Le Tescou a fait assigner la Sas GTO aux fins d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire. La masse des obligataires, intervenante volontaire, se prévalant d'une créance certaine, liquide et exigible d'un montant minimum de 2 157 238,49 euros est intervenue à l'instance. Par acte du 2 juin 2023, la Sas Groupe [T] [D], associée unique de SAS LTO a décidé de dissoudre la société sans liquidation avec transmission universelle de son patrimoine à la SAS GTO. Par jugement en date du 6 juillet 2023, le tribunal de commerce de Toulouse a : - déclaré la société Le Tescou recevable dans son action à l'encontre de la société GTO ; - déclaré irrecevable l'intervention volontaire de la masse des Obligataires de la société LTO ; - constaté l'état de cessation des paiements de la société GTO ; - ordonné l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ; - fixé au 06/01/2024 la fin de la période d'observation ; - fixé au 20/10/2022 la date de cessation des paiements ; - désigné Monsieur Renaud du Lac en qualité de juge commissaire ; - désigné Monsieur François Beaudet en qualité de Juge commissaire suppléant ; - désigné Maître [H] [A] de la Selarl [H] [A] en qualité de Mandataire judiciaire ; - invité les membres de la délégation du personnel du comité social et économique ou à défaut, les salariés à désigner un représentant parmi les salariés de l'entreprise conformément à l'article L 621-4 du Code de commerce et à en communiquer sans délai les nom et adresse au greffe du tribunal de commerce de Toulouse ; - dit que Monsieur [T] [D] en sa qualité de président de la société Groupe [T] [D] devra se présenter au tribunal devant le juge commissaire le 31 août 2023 muni d'une situation comptable visé par un expert-comptable relatant l'activité de l'entreprise depuis l'ouverture de la procédure ; - fixé au 07 septembre 2023 à 10 heures la date à laquelle Monsieur [T] [D] devra se présenter devant le Tribunal siégeant en chambre du conseil afin qu'il soit statué sur la poursuite de la période d'observation ou le prononcé de la liquidation judiciaire ; - invité les membres de la délégation du personnel du comité social et économique ou à défaut, le représentant des salariés désigné à comparaître à cette même date ; - dit que préalablement à cette comparution en chambre du conseil, le débiteur devra déposer au greffe du Tribunal, conformément à l'article L 631-15 du Code de commerce, un rapport justifiant qu'il dispose des capacités financières suffisantes pour poursuivre la période d'observation ; - désigné Maître [R] [K] conformément aux articles L 631-9, L 631-14 et R 631-15 du Code de commerce, aux fins de procéder contradictoirement à un inventaire et de réaliser une prisée du patrimoine du débiteur ainsi que des garanties qui le grèvent ; - dit qu'il déposera au greffe, dans un délai de quinze jours, l'inventaire et communiquera copie de celui-ci au débiteur, à l'administrateur et au mandataire judiciaire ; - dit que les frais d'inventaire seront à la charge du débiteur ; - dit que, s'il y a lieu, le mandataire judiciaire déposera au greffe la liste des créances déclarées avec ses proposition d'admission, de rejet ou de renvoi devant la juridiction compétente, dans le délai de huit mois qui suit l'insertion au Bodacc du présent jugement ; - dit que la publicité du présent jugement sera effectuée sans délai nonobstant toute voie de recours ; - débouté la société GTO de ses plus amples demandes. Par déclarations en date du 11 et du 17 juillet 2023, la société GTO a relevé appel de ce jugement. Par déclaration du 13 juillet 2023, la masse des obligataires a interjeté appel du jugement en ce que le tribunal l'a déclarée irrecevable en son intervention forcée. Ces procédures ont été jointes. Par assignation signifiée le 10 juillet 2023, la société GTO a saisi le premier Président de la cour d'appel de Toulouse aux fins d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement du Tribunal de commerce de Toulouse. Par ordonnance de référé rendue le 9 août 2023, le Premier Président a, d'une part, débouté la société GTO en considérant que les moyens ne présentaient pas un caractère sérieux de réformation du jugement critiqué, et, d'autre part, que la Masse des obligataires avait un intérêt à agir puisque non désintéressée. Par jugement du 30 janvier 2024, le tribunal de commerce de Montauban a converti en liquidation judiciaire le redressement judiciaire dont bénéficiait la société Le Tescou par jugement du 11 septembre 2023. La clôture est intervenue le 19 avril 2024 Prétentions et moyens des parties : Vu les conclusions notifiées le 21 septembre 2023 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, de la société GTO demandant, au visa des articles 31 et 32, 329 et 330 du code de procédure civile, L. 631-1 et L. 622-20 du Code de commerce de : - Confirmer le jugement entrepris du 6 juillet 2023 en ce que le premier juge a déclaré la masse des obligataires de LTO irrecevable en son intervention volontaire. - Infirmer le jugement du 6 juillet 2023 du Tribunal de Commerce de Toulouse : - en ce qu'il a déclaré la Sarl Le Tescou recevable dans son action et a fait droit, en son principe, à la demande de ladite société, - en ce qu'il a constaté l'état de cessation des paiements de la société GTO; - en ce qu'il a ordonné l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire concernant ladite société, - en ce qu'il a fixé au 30 octobre 2022 la date du prétendu état de cessation des paiements. - Statuant à nouveau, juger qu'aucun état de cessation des paiements de la société GTO ne peut être constaté, que cette société n'était pas en état de cessation des paiements au jour où le premier juge a statué, pas davantage au 20 octobre 2022, et qu'elle ne l'est pas plus aujourd'hui ; - qu'il n'est pas établi un quelconque passif exigible dont elle aurait la charge ni qu'avec son actif disponible elle ne pourrait faire face à tel ou tel passif exigible, au demeurant imaginaire. - Débouter la masse des obligataires et la Selarl [H] [A] ès qualités de toutes leurs demandes, fins et conclusions. - Déclarer irrecevable l'intervention volontaire, notamment faute d'intérêt à agir, de la Selarl [O] ès qualités de mandataire judiciaire de la société GTO étant rappelé qu'au surplus le mandataire judiciaire n'a le droit d'agir qu'au nom de l'intérêt collectif des créanciers, et non pour appuyer les prétentions de tel ou tel créancier individuel. - Déclarer irrecevable en leurs demandes respectives, notamment faute d'intérêt légitime à agir, la masse des obligataires de la société LTO, ensemble la société Le Tescou, la Selarl [H] [A] ès qualités et la SCP CBF, ès qualités, ainsi que la Selarl [O]& associés et Maître [V] [O], ès qualités, - Jugeant qu'il n'est justifié à son encontre de la société GTO, que ce soit par l'une des parties à l'instance ou par un tiers à celle-ci, d'une quelconque créance certaine, liquide et exigible qui serait impayée et à laquelle ladite société serait dans l'incapacité de faire face avec son actif disponible, et qu'il n'est pas démontré l'existence d'un quelconque passif exigible à charge de celle-ci, non plus que l'impossibilité dans laquelle elle se trouverait de faire face à un tel passif avec son actif disponible, ce aussi bien au jour du jugement déféré qu'au jour de ses conclusions notifiées en cause d'appel le 6 avril 2024, - Dire n'y avoir lieu davantage à cette date qu'à celle du 6 juillet 2023 à l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire la concernant ; - condamner in solidum la masse des obligataires, la Selarl [O] & Associés en qualité de mandataire judiciaire de la société GTO et la Selarl [H] [A] qualités de liquidateur judiciaire de la société Le Tescou, ainsi que la SCP CBF et associés en qualité d'administrateur judiciaire de ladite société, à payer à la société GTO à titre de frais non compris dans les dépens, la somme de soixante quinze mille euros (75 000 euros) ; - les condamner, sous la même solidarité, aux dépens, tant de première instance que d'appel, ces derniers pouvant être recouvrés par Maître Piquemal, Avocat constitué pour la société GTO. Vu les conclusions notifiées le 20 septembre 2024 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation de la masse des obligataires de la SAS LTO demandant à la cour, au visa des articles L 631-5, L631-1 et suivants du code de commerce, 325 et suivants du Code de procédure civile,2363 et suivants du Code civil, 2348 et suivants du Code civil, de : - Confirmer le jugement du 6 juillet 2023, sauf en ce qu'il a déclaré irrecevable l'intervention volontaire de la Masse des Obligataires, Et, statuant à nouveau, - Déclarer recevable l'intervention volontaire de la Masse des Obligataires, Sur les demandes reconventionnelles de la société GTO : - Débouter la société GTO de l'ensemble de ses demandes, En tout état de cause, - Fixer la créance de la masse des obligataires au passif de la société GTO pour la somme de 15.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Vu les conclusions notifiées le 17 juin 2024 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, de la Selarl [O] & associés en qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la Sas Groupe [T] [D]-GTO demandant, au visa des articles de : - Déclarer recevable et régulière son intervention volontaire en qualité de mandataire judiciaire de la Société Groupe [T] [D] (GTO), en application des articles 328 et suivants du Code de P- - Révoquer l'ordonnance de clôture à la date des plaidoiries et déclarer recevables et régulières les présentes conclusions et pièces, - Débouter la Société GTO de toutes ses demandes, fins et prétentions. - Constater que la Société GTO est en état de cessation des paiements. - Confirmer en conséquence en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Tribunal de Commerce de Toulouse le 6 juillet 2023. - Condamner la Société GTO à payer à la Selarl [O] et Associés, Mandataire Judiciaire de la Société Groupe [T] [D], une indemnité au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile à hauteur de 5.000,00 €, outre les dépens de la présente instance d'appel. Vu les conclusions notifiées le 20 septembre 2024 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, de la Selarl [H] [A], liquidateur judiciaire de la société Le Tescou, demandant, au visa des articles 631-5, L 631-1 et suivants du Code de commerce, 31 et suivants du Code de procédure civile, 2363 et suivants du Code civil, 2348 et suivants du Code civil,de - Confirmer le jugement du 6 juillet 2023, en ce qu'il a : - déclaré recevable l'action de la société Le Tescou ; - constaté l'état de cessation des paiements de la société Groupe [T] [D] ; - ordonné l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire de la société Groupe [T] [D]. En tout état de cause : - Fixer la créance de la société Le Tescou au passif de la société GTO pour la somme de 15.000 euros. Vu les conclusions notifiées le 20 septembre 2024 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, de la Selas ARVA administrateurs judiciaires associés, administrateur de la SAS GROUPE [T] [D]-GTO, de : - surseoir à statuer dans l'attente de l'autorisation du juge commissaire et la réitération de l'offre d'acquisition de parts sociales et de compte courant d'associé du 18 septembre 2024, avec une date butoir fixée au 30 novembre 2024, - subsidiairement, dans l'hypothèse ou la cour considererait qu'elle est d'ores et déjà en situation de pouvoir statuer au fond, réformer le jugement dont appel en ce qu'il a constaté l'état de cessation des paiements de la société GTO, - juger n'y avoir lieu à ouverture du redressement judiciaire de la société GTO, - statuer ce que de droit sur les dépens. La SCP CBF et associés en qualité d'administrateur judiciaire de la Sarl Le Tescou a constitué avocat mais n'a pas conclu. Par avis, communiqué aux parties par le RPVA, le 5 juin 2024, le ministère public a sollicité la confirmation du jugement entrepris.
Motivation
Motifs - Sur les fins de non recevoir - Sur la recevabilité de l'action de la masse des obligataires Le premier juge a déclaré irrecevable l'intervention de la masse des obligataires à l'action introduite devant le tribunal de commerce par la société Le Tescou à l'encontre de la société GTO, après avoir relevé que la masse des obligataires avait été désintéressée par la réalisation de son gage et l'attribution des parts de la société Le Tescou et que, n'étant plus créancière, elle n'avait plus d'intérêt à agir. En cause d'appel, la société GTO soutient que la masse des obligataires ne justifie d'aucune créance et que ses demandes sont donc irrecevables. Il appartient à la cour, statuant sur l'appel du jugement d'ouverture d'apprécier si la masse des obligataires justifie d'une créance certaine, liquide et exigible, permettant de caractériser un passif exigible. Néanmoins, le moyen tiré du défaut de créance présentant ces caractéristiques s'analyse comme un moyen de fond qui conditionne le bien fondé de la demande et non comme une fin de non-recevoir sanctionnée par l'irrecevabilité de l'action ou celle des demandes. Ainsi, dès lors que la masse des obligataires se prévaut de sa qualité de créancière, et sans qu'il y ait lieu au stade de l'examen de la recevabilité de son action d'apprécier si elle justifie d'une créance certaine, liquide et exigible, elle a intérêt à agir et à former devant la cour une demande de confirmation du jugement en ce qu'il a ouvert la procédure collective de la société GTO. Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a déclaré irrecevable l'intervention volontaire de la masse des obligataires et ses demandes formées en cause d'appel seront déclarées recevables. - sur la recevabilité des demandes de la société Le Tescou De la même façon, pour les raisons exposées ci-dessus, la société Le Tescou qui invoque au soutien de sa demande de confirmation du jugement déférée sa qualité de créancière de la société GTO est recevable en ses demandes et il n'y a donc pas lieu d'accueillir la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt de la société Le Tescou, formée par la société GTO. - sur la recevabilité de l'intervention de la Selarl [O] & associés prise en sa qualité de mandataire de GTO La société GTO soutient que le mandataire n'a pas qualité à Intervenir à l'instance et à prendre des conclusions. Il lui reproche de poursuivre un intérêt distinct de celui des créanciers. Le jugement d'ouverture du redressement judiciaire de la société GTO a désigné en qualité de mandataire judiciaire la Selarl [H] [A]. Mais, sur la requête de cette dernière, le tribunal de commerce a , par jugement du 13 juillet 2023, désigné la Selarl [O] & associés en remplacement de la Selarl [H] [A]. La société GTO a relevé appel du jugement d'ouverture par déclaration du 11 juillet 2024, (RG 23/02515) sans intimer le mandataire, puis par déclaration du 17 juillet 2024 (RG 23/02596) en intimant la Selarl [O] et associés. Elle a régulièrement signifié sa déclaration d'appel à la Selarl [O] dans le délai de 10 jours prévu à l'article 905-1 du code de procedure civile. La masse des obligataires a également relevé appel par déclaration du 13 juillet 2024 (RG 23/02567) en intimant la Selarl [H] [A]. Dans le cadre de cette instance, la Selarl [O] est intervenue volontairement à l'instance en remplacement de la Selarl [H] [A]. Ces procédures ont été jointes. Cette chronologie souligne que le mandataire judiciaire a été appelé dans la cause par la société GTO, qui a ainsi satisfait aux exigences de l'article l'article R 661-6 du code de commerce qui impose que les mandataires soient appelés à l'instance en appel du jugement d'ouverture. Il ne peut donc être reproché à la Selarl [O], intimée par la société GTO qui lui a dénoncé la déclaration d'appel, de s'être constituée sur cette signification, ni d'être intervenue volontairement en remplacement de la Selas [H] [A], intimée initialement par la masse des obligataires. Il ne saurait non plus être reproché à un mandataire appelé dans la cause de signifier des écritures et de présenter des prétentions et si la Selarl [O] a sollicité la confirmation du jugement entrepris, rien ne démontre, contrairement à ce que soutient l'appelante, qu'elle a été animée par un souci distinct de la défense des intérêts des créanciers. - Sur l'état de cessation des paiements La société GTO soutient que la démonstration de son état de cessation des paiements n'est rapportée ni par la masse des obligataires, ni par le liquidateur de la Sarl le Tescou qui ne justifient pas d'une créance certaine liquide et exigible. Invoquant le rapport établi par le cabinet Nadexco, elle soutient ne pas être en état de cessation des paiements en précisant que telle était déjà la situation à la date à laquelle le tribunal a statué ainsi que le 5 avril 2024 date d'un rapport amiable établi par M.[Z], intégralement intégré à ses conclusions. Le mandataire fait valoir que le passif définitif s'élève à la somme de 146 535 000, 06 €, dont 95 137 778 € de passif échu. Il estime que la société est en état de cessation des paiements. L'administrateur, invoquant un rapport de synthèse sur la situation de l'entreprise au 18 septembre 2024 établi par le cabinet d'expertise comptable Nadexco, fait valoir qu'à cette date le passif exigible s'élève à 1 239 762 euros et l'actif disponible à 582 792 euros mais que la société qui vient d'accepter une offre d'achat des parts sociales qu'elle détient dans la Sarl ALS Pierre Lotis Invest a vocation à bénéficier à bref délai de la somme de 900 000 euros correspondant au prix de vente de ces parts si bien qu'elle n'est pas en état de cessation des paiements. L'article L631-1 du Code de commerce conditionne l'ouverture de la procédure collective au constat de l'état de cessation des paiements défini comme l'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible. En cause d'appel, il appartient au créancier qui poursuit l'ouverture de la procédure collective de son débiteur de démontrer l'état de cessation des paiements de ce dernier à la date où la cour statue, c'est à dire à la date de l'audience et de la mise en délibéré qui clôt les débats. Pour apprécier l'actif disponible, il convient de prendre en compte les liquidités ; caisse et soldes bancaires mais aussi les réserves de trésorerie et les ouvertures de crédit non utilisées. En revanche, les créances à recouvrer ne peuvent pas être prises en compte, sauf si leur encaissement est certain et quasi immédiat. Le débiteur qui invoque des conventions de trésorerie intergroupe lui permettant de bénéficier des liquidités des sociétés du groupe doit en justifier. Le passif exigible est constitué des dettes certaines, liquides et exigibles. La dette n'est plus exigible lorsque le débiteur a bénéficié d'un moratoire mais dans cette hypothèse, il appartient au débiteur d'en rapporter la preuve. Le tribunal a retenu au titre du passif exigible, la créance de la société Le Tescou au titre des intérêts du prêt de 1.850.000 €, échus pour 764 525 euros mais l'intégralité de la créance de la société Le Tescou, principal et intérêt, fait l'objet d'une contestation par la société GTO dans le cadre de la vérification des créances. Le tribunal judiciaire de Paris est également saisi aux fins de fixation de la créance de la masse des obligataires, ainsi qu'il résulte des conclusions signifiées par cette dernière dans le cadre de cette procédure. Il n'y a donc pas lieu pour la détermination du passif exigible de prendre en compte les créances invoquées par la société Le Tescou et la masse des obligataires, qui ne présentent pas le caractère de certitude requis. Pour établir l'état du passif exigible et de l'actif disponible à une date la plus proche possible de celle des débats devant la cour, l'administrateur a mandaté un expert comptable. Le cabinet d'expertise comptable Nadexco, sous la signature de Madame [L] [B] a établi un 'rapport de synthèse-mission d'analyse des dispositions de l'article L631-1 du code de commerce de la société GTO au 31 août 2024 ', daté du 18 septembre 2024. Malgré sa dénomination, ce rapport prend en compte des informations recueillies au cours du mois de septembre 2024. Arrêtée à une date très proche de celle des débats, cette synthèse peut servir de base à l'appréciation de la situation de la société à la date à laquelle la cour statue. Pour déterminer le passif exigible, le cabinet Nadexco a analysé l'ensemble des dettes, rapproché ses travaux de l'état du passif déclaré entre les mains du mandataire arrêté au 6 septembre 2024 et retenu un passif de 83 499 137 euros dont il a ensuite exclu un certain nombre de dettes ne présentant pas les caractères de certitude, de liquidité ou d'exigibilité requis. C'est ainsi à juste titre qu'il a exclu les créances revendiquées par Le Tescou et la masse des obligataires pour les raisons ci-dessus invoquées. Il a également exclu de façon pertinente diverses créances fournisseurs contestées, la créance de la Fidal d'un montant de 75 586 euros dont il est indiqué qu'elle est contestée devant le tribunal de commerce de Toulouse, la créance résultant des comptes courant d'associés de M.[T] [D], M.[F] [P] et de la Sarl HZ et fils, ainsi que des créances des sociétés filiales, qui ont fait l'objet de moratoires, lesquels sont annexés au rapport. De la même façon, le rapport a exclu à bon droit les créances de la société Chiron Investment AG pour la somme de 51 397 222 euros, exigible à concurrence de 8 440 222 euros mais dont la créancière s'est engagée à ne pas réclamer les sommes dues 'tant que le plan de redressement à intervenir de la société GTO ne sera pas entièrement remboursé'. C'est en revanche sans aucune justification que le cabinet Nadexco a écarté la créance de la société Edelis figurant au tableau des créances exigibles sous la rubrique ' créance certaine, liquide, moratoriée' pour la somme de 495 000 €. En effet, contrairement aux créances susvisées, aucun moratoire accordé par ce créancier n'est annexé au rapport, ni versé aux pièces de la société débitrice, de l'administrateur ou du mandataire, lesquels n'en font pas état. Il convient de rappeler que s'il appartient au créancier poursuivant d'établir l'état de cessation des paiements de son débiteur, ce dernier supporte la charge de la preuve des remises de dettes ou moratoires qui doivent être express et ne peuvent se déduire de l'absence de réclamation de la part du créancier. Ainsi, au montant du passif exigible retenu par le cabinet Nadexco pour la somme de 1 239 762 €, doit être ajouté le montant de la dette Edelis Balma, soit 495 000 €. Le passif exigible s'élève donc à 1 734 762 €. Pour déterminer l'actif disponible au 18 septembre 2023, le cabinet Nadexco a pris en compte à juste titre les disponibilités bancaires dans les livres de la banque de Lubac pour 6 155 € et un crédit de TVA pour 13 485 €. Il a également intégré à l'actif disponible les créances détenues sur les clients. Néanmoins, il a été précisé ci dessus que les créances à recouvrer ne constituent un actif disponible que lorsque leur recouvrement doit intervenir immédiatement et dans son rapport du 31 août 2024, le cabinet Nadexco rappelle à juste titre que ne doivent être pris en compte que les actifs constituant une trésorerie quasi immédiate. Même lorsque le débiteur est une filiale, le recouvrement n'est assuré que pour autant que cette dernière est en mesure de régler sa dette. Le cabinet Natexco retient au titre de l'actif disponible le poste 'créances clients facilement recouvrables (filiales) ' pour un montant de 453 152 € mais son rapport ne contient aucun détail des créances et le nom et la qualité des débiteurs ne sont pas connus. La cour observe en premier lieu que même ' facilement recouvrables', les créances clients ne sont pas pour autant nécessairement immédiatement recouvrables et ne constituent donc pas un actif disponible. La cour constate en second lieu que le montant de 453 152 € retenu pour les ' créances clients facilement recouvrables ( filiales) 'correspond à l'intégralité du compte client 41100000 qui figure au bilan intermédiaire établi par Natexco également arrêté au 31 août 2024. L'expert-comptable a donc retenu que l'intégralité des créances clients était facilement recouvrable. Néanmoins, ni le rapport, ni ses annexes ne permettent de justifier cette appréciation. En effet, le nom des filiales concernées n'est pas connu et leur solvabilité n'ayant pas été analysée, rien ne démontre que les créances sur les filiales seront recouvrables sans délai. En outre, il n'est pas non plus démontré, malgré l'intitulé retenu par le cabinet Nadexco que le compte client est composé intégralement de créances détenues sur les filiales et le rapport ne contient pas non plus l'analyse des créances détenues sur des clients étrangers au groupe, ayant permis à l'expert-comptable de retenir qu'elles sont ' facilement recouvrables'. C'est donc sans aucune justification que le cabinet Natexco a estimé que ces créances clients constituaient un actif disponible. Il n'y a pas lieu de les prendre en compte. Enfin, le rapport Nadexco propose d'intégrer à l'actif disponible la somme de 100 000 euros à recevoir de la société GTO Foncière, filiale de GTO en exécution d'un avenant du 23 juillet 2024 à une convention entre GTO Foncière et la société générale. Le cabinet Nadexco a annexé au rapport un courrier daté du 9 septembre 2024 par lequel M.[U] pour la société GTO sollicite de la Société Générale, gestionnaire du compte de la SAS GTO Foncière qu'elle procède à un virement de 94 148 € au profit du compte GTO ouvert à la banque de Lubac. En revanche, ni l'avenant visé par l'expert, ni la convention initiale ne sont annexés au rapport qui se borne à reproduire un paragraphe extrait de cet avenant. La société GTO qui soutient qu'il existe ' une convention entre la société GTO et la société GTO Foncière en vertu de laquelle cette dernière fait remonter à la première sa trésorerie' ne la produit pas non plus. En outre, selon les termes de l'extrait de l'avenant reproduit au rapport Nadexco, le bénéfice des mouvements de trésorerie est subordonné à 5 conditions dont la réunion n'est pas démontrée, le rapport Nadexco étant taisant sur ce point. Ainsi, alors que le virement sollicité n'avait pas été exécuté par la société Générale le 18 septembre 2024, date du rapport de l'expert, rien ne démontre qu'il pourra l'être à bref délai, en exécution d'une convention de trésorerie permettant à la société GTO de bénéficier des liquidités de sa filiale. L'actif disponible est donc limité à la somme de 19 640 correspondant au montant des disponibilités bancaires et au crédit de TVA. L'administrateur sollicite, sur la base d'une proposition du cabinet Nadexco que soit inclus dans cet actif le prix de cession des parts sociales de la société détenues par la société GTO et verse aux débats une offre d'acquisition de ces parts sociales émanant par la société ALS Pierre Lotis Invest pour le prix de 900 000 €, émise le 18 septembre 2024, date du rapport Nadexco et acceptée le même jour. Néanmoins, contrairement à ce que soutient l'administrateur cette vente, conditionnée d'une part à 'la purge de tout droit de préemption urbaine relativement au bien immobilier figurant à l'actif de la société ' et d'autre part à l'acceptation du juge commissaire, qui devra s'assurer de la valeur des actifs cédés ; parts sociales et compte courant d'associé de la société GTO, n'est pas parfaite. Autorisé à justifier en cours de délibéré de ce que sa requête adressée au juge commissaire afin d'être autorisé à céder les parts de la société ALS, l'administrateur a indiqué par note en délibéré du 31 octobre 2024 que sa requête avait été rejetée. En tout état de cause, le prix de vente à percevoir n'est susceptible de constituer un actif disponible qu'à la condition qu'il soit séquestré ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Il n'y a donc pas lieu d'intégrer cette somme à l'actif disponible. Il n'y a pas lieu non plus d'accueillir la demande de sursis à statuer dans l'attente de la réalisation de l'acte et du paiement du prix, puisqu'il appartient à la cour d'apprécier l'état de cessation des paiements à la date ou elle statue et que, nécessairement inspiré du souci d'une bonne administration de la justice, le sursis à statuer ne peut avoir pour finalité d'offrir au débiteur la possibilité de repousser artificiellement l'appréciation de son seul actif disponible. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a ouvert la procédure collective de la société GTO. Les dépens sont à la charge de la procédure collective, Il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la procédure collective une indemnité au profit de la société le Tescou et de la masse des obligataires en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Dispositif
Par ces motifs Infirme le jugement mais seulement en ce qu'il a dit irrecevable l'intervention volontaire de la masse des obligataires, Statuant à nouveau du chef infirmé, Déclare recevables l'intervention volontaire et les demandes formées par la masse des obligataires, Confirme le jugement en toutes ses autres dispositions, Dit que les dépens de l'instance d'appel sont à la charge de la procédure collective de la société GTO, Dit n'y avoir lieu de mettre à la charge de la procédure collective de la société GTO une indemnité au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Le greffier La présidente