Cour d'appel, Chambre commerciale 3-1, 10 octobre 2024, n° 21/01003

Motivation

MOTIVATION Sur la responsabilité de la société H-Tax Planners Les investisseurs sollicitent la confirmation de la condamnation de la société H-Tax Planners, qui leur a conseillé le placement en cause et a émis avec Axone Conseil/Axone Invest les documents contractuels. Ils expliquent qu'ils ont signé en 2011 une lettre de mission qui prévoyait l'intervention de la société H-Tax Planners en qualité de conseiller en investissement financier (CIF) et qu'à ce titre, elle est soumise aux dispositions du code monétaire et financier et au règlement général de l'Autorité des marchés financiers (AMF) qui mettent notamment à sa charge une obligation d'information et de conseil. Ils dénoncent l'insuffisance de l'information donnée par H-Tax Planners, qui n'a pas établi de rapport écrit contrairement à ce qui est imposé, ni vérifié la nature des investissements, et qui ne s'est pas assurée du sérieux et de la solvabilité des intervenants à l'opération. Ils lui reprochent aussi une absence de suivi des investissements et de vérification de la faisabilité de l'opération. La société H-Tax Planners répond, qu'en sa qualité de conseiller en gestion de patrimoine, elle n'est soumise à aucune disposition légale ou réglementaire et que seule sa responsabilité contractuelle pourrait être engagée. Elle soutient qu'elle n'était nullement tenue d'une mission de montage et de réalisation des investissements litigieux, que l'absence d'information qui lui est reprochée quant aux avantages et inconvénients du montage de défiscalisation ne suffit pas à engager sa responsabilité professionnelle, ce d'autant que les investisseurs sont tous des professionnels de la finance, à même de comprendre les enjeux des investissements, et avaient été avisés des risques. Elle ajoute avoir vérifié le sérieux du groupe Axone Invest, qui a sous-délégué le dossier à la société FEF sans l'en informer. Elle déclare n'être tenue par aucune obligation de suivi des investissements, et écarte le grief de l'absence d'information des clients quant à la nature de l'investissement, ignorant que les investissements projetés avaient été détournés vers de l'éolien. Les sociétés MMA font leurs les arguments de la société H-Tax Planners et avancent que celle-ci n'était tenue que d'une obligation de moyens et qu'elle ne pouvait savoir que le produit allait s'avérer défectueux. Elles ajoutent que sa responsabilité ne peut être engagée du fait du défaut d'éligibilité du produit au dispositif Girardin, n'ayant pas de contrôle sur l'exécution de la prestation, et font état de décisions jurisprudentielles en ce sens. ***** L'article L.541-8-1 du code monétaire et financier, dans sa version applicable au litige, dispose que : 'Les conseillers en investissements financiers doivent : 1° Se comporter avec loyauté et agir avec équité au mieux des intérêts de leurs clients ; 2° Exercer leur activité, dans les limites autorisées par leur statut, avec la compétence, le soin et la diligence qui s'imposent au mieux des intérêts de leurs clients, afin de leur proposer une offre de services adaptée et proportionnée à leurs besoins et à leurs objectifs ; 3° Être dotés des ressources et procédures nécessaires pour mener à bien leurs activités et mettre en 'uvre ces ressources et procédures avec un souci d'efficacité ; 4° S'enquérir auprès de leurs clients ou de leurs clients potentiels, avant de formuler un conseil mentionné au I de l'article L.541-1, de leurs connaissances et de leur expérience en matière d'investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d'investissement, de manière à pouvoir leur recommander les opérations, instruments et services adaptés à leur situation. Lorsque les clients ou les clients potentiels ne communiquent pas les informations requises, les conseillers en investissements financiers s'abstiennent de leur recommander les opérations, instruments et services en question ; 5° Communiquer aux clients d'une manière appropriée, la nature juridique et l'étendue des éventuelles relations entretenues avec les établissements promoteurs de produits mentionnés au 1° de l'article L.341-3, les informations utiles à la prise de décision par ces clients ainsi que celles concernant les modalités de leur rémunération, notamment la tarification de leurs prestations. Ces règles de bonne conduite sont précisées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.' Le conseiller en investissement financier (CIF) est un professionnel qui exerce des activités de conseil en investissement portant sur des produits financiers, de conseil sur la réalisation de services d'investissement et de conseil sur la réalisation d'opérations sur biens divers. Il doit adhérer à une association professionnelle agréée par l'AMF et être immatriculé sur le registre national des intermédiaires. Si la société H-Tax Planners affirme être un conseiller en gestion de patrimoine (CGP), il ressort de la lettre de mission non datée conclue avec les investisseurs qu'elle se présente comme « conseiller en investissement financier, référencé sous le n° E003020 par l'ANACOFI-CIF, association agréée par l'Autorité des marchés financiers, profession réglementée notamment par les articles 325-1 et suivants du Règlement Général de l'AMF » et qu'elle assure une mission de conseil en investissement. Il en résulte que la société H-Tax Planners est conseiller en investissement financier (CIF), et est à ce titre soumise aux dispositions du code monétaire et financier et du règlement général de l'AMF. Son article 325-5 alors applicable dispose que toutes les informations, y compris à caractère promotionnel, émises par un conseiller en investissement financier, présentent un caractère exact, clair et non trompeur. L'obligation pesant sur le conseiller en gestion de patrimoine, et a fortiori sur le conseil en investissement financier, doit être analysée en une obligation de prudence qui lui impose de rechercher et d'accomplir les diligences nécessaires à la vérification du sérieux et de la régularité de l'opération proposée. Alors que la lettre de mission signée par la société H-Tax Planners et chacun des investisseurs indique que "le conseil au client est ensuite formalisé dans un rapport écrit justifiant les différentes propositions, leurs avantages et les risques qu'elles comportent", conformément à l'article 325-7 du règlement général de l'AMF, la société H-Tax Planners ne conteste pas l'absence de remise d'un tel rapport sur le montage de défiscalisation "Dom Com Industriel". Cette société ne peut s'exonérer de ce manquement en soutenant qu'il n'a aucune portée sur le plan de la responsabilité civile, au motif que le non-respect de cette obligation professionnelle ne serait pas en soi constitutif d'une faute contractuelle, alors que cette lettre de mission prévoyait qu'elle devait réaliser, au titre du conseil en investissements : "- proposition de produits de placements ou d'investissements susceptibles de correspondre aux objectifs du client et conformes à sa situation et à son profil qui auront été préalablement identifiés par l'établissement patrimonial, - accès privilégié à des produits exclusifs et innovants". La cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 28 mars 2022 invoqué par la société H-Tax Planners, n'avait pas retenu sa responsabilité en qualité de CIF car, dans cette affaire, elle avait remis aux clients la fiche d'informations légales conformément à l'article 325-3 du règlement général de l'AMF et le rapport écrit conformément à l'article 325-7 du même règlement général, de sorte que les obligations du CIF au regard de la législation applicable en 2011 avaient été satisfaites. En l'espèce, en ne transmettant pas ce rapport, la société H-Tax Planners a manqué à son obligation d'information et de conseil. Cette information est due à l'investisseur et la société H-Tax Planners ne peut s'en exonérer en expliquant que les investisseurs étaient des professionnels, alors que le fait que ces investisseurs soient consultant ou avocat et en mesure de comprendre ou de rechercher par eux-mêmes des éléments financiers sur le programme dans lequel on leur conseillait d'investir ne fait pas d'eux des professionnels de l'investissement financier et ne pouvait la décharger de son obligation de fournir à ses clients une information sérieuse et complète sur la solidité économique et financière du programme dans lequel elle les encourageait à investir. Ces investisseurs ont fait appel pour les conseiller à un professionnel CIF, la société H-Tax Planners, et l'ont rémunérée à ce titre, de sorte qu'elle devait effectuer les vérifications qui lui incombaient, quel que soit le profil des investisseurs ; le fait que certains investisseurs avaient déjà réalisé des investissements par l'intermédiaire de cette société est indifférent. La société H-Tax Planners ne s'est pas informée de la nature des investissements, soit des kits éoliens, ce que ne précisait pas la notice d'information « Dom Com industriel » ; elle ne peut arguer qu'elle n'était pas elle-même informée de cette nature, alors qu'elle était tenue de communiquer aux investisseurs toutes les informations leur permettant de prendre leur décision en toute connaissance de cause, et devait dans ce cadre s'enquérir de la nature de ces investissements. Par ailleurs, si la société H-Tax Planners soutient avoir vérifié le sérieux et la solvabilité des intervenants, au vu de tests réalisés en décembre 2010, il apparaît qu'elle a commercialisé les produits du groupe Axone Invest dès l'année suivante, de sorte qu'elle disposait de peu de recul sur les quelques tests effectués, ce d'autant que ces test l'ont été avec d'autres intervenants, puisque la société KJD Capital a été remplacée par la société Dom Com Invest, et les investisseurs ne sont pas contredits lorsqu'ils indiquent que ces "investissements tests" ont été réalisés sur d'autres produits que des éoliennes. La seule production par la société H-Tax Planners d'un communiqué de presse de la société Axone Invest sur un programme de défiscalisation portant sur des investissements dans l'industrie du bâtiment, des transports ou dans le secteur agricole n'est pas suffisant pour démontrer que la société H-Tax Planners s'était assurée de la solidité de ses interlocuteurs pour un programme portant sur des éoliennes, ce d'autant qu'elle indique n'avoir pas été informée de l'intervention de la société FEF, ce qui démontre que ses contrôles n'ont pas été effectués avec le sérieux nécessaire. Sur la notice d'information « Dom Com Industriel » figurent les sociétés KJD Capital et Ancade, qui ne sont pas intervenues et ont été remplacées par les sociétés Dom Com Invest et FEF ; il est établi que la société H-Tax Planners était informée le 11 novembre 2011 de l'intervention de Dom Com Invest en remplacement de la société KJD Capital, et elle ne justifie pas en avoir alors informé les investisseurs, ni ne leur avoir transmis une documentation actualisée. Plusieurs articles de presse avaient signalé les difficultés existant sur certains programmes de défiscalisation dans les DOM-TOM, de sorte que la société H-Tax Planners aurait dû faire montre d'une vigilance accrue quant à la sélection des opérateurs et dans leur choix, puisqu'elle se devait, si elle n'est pas garante de l'exécution du contrat, de vérifier le sérieux des acteurs de l'opération. La notice d'information, sur laquelle figurent les nom et logo d'H-Tax Planners, indique notamment, au titre des principes préalables à l'investissement (censés rassurer les investisseurs) "validation de la réalité économique des investissements projetés, constat d'huissier le cas échéant", de sorte que la société H-Tax Planners était engagée par ces éléments, et aurait dû s'assurer de leur réalité avant de présenter cette notice aux investisseurs. Il résulte de ce qui précède que la société H-Tax Planners a manqué à ses obligations, notamment à sa mission de conseil et de suivi figurant expressément dans sa lettre de mission, de sorte que le jugement sera confirmé en ce qu'il a estimé qu'elle avait commis une faute ayant participé à la création du dommage subi par les investisseurs, et a retenu l'engagement de sa responsabilité. Sur la responsabilité de la société Dom Com Invest Les investisseurs sollicitent la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné la société Dom Com Invest, relevant qu'en sa qualité de monteur de l'opération, elle était tenue d'assurer sa bonne fin, et qu'elle a émis des attestations d'investissement contenant des informations erronées - s'agissant de la livraison des éoliennes au 31 décembre 2011. Ils ajoutent que la société Dom Com Invest ne les a pas conseillés afin d'échapper aux redressements, et ne les a pas remboursés contrairement à ses engagements. Ils relèvent qu'en sa qualité de dirigeante des SAS Dom Com, elle n'a pas organisé d'assemblée générale en 2011, et n'a nullement suivi l'installation effective des éoliennes. La société Dom Com Invest conteste toute faute de sa part, n'étant tenue d'aucune obligation précontractuelle d'information envers les investisseurs, liés à la société H-Tax Planners, laquelle savait que les investissements allaient être réalisés dans l'éolien. Elle soutient avoir respecté ses obligations fiscales, n'avoir pas agi en tant que monteur de l'opération, laquelle a en réalité été conçue par la société FEF, mais s'être limitée à assurer la représentation légale des SAS Dom Com. Elle avance qu'au moment de la réalisation des investissements en cause, aucune condition d'exploitation effective n'était requise, et que le raccordement de l'installation n'était pas exigé pour bénéficier de l'avantage fiscal. Elle affirme que les éoliennes ont été commandées, achetées et livrées avant le 31 décembre 2011, contrairement à ce qu'a retenu le jugement. Elle ajoute avoir respecté ses obligations en tant que présidente des SAS Dom Com, en établissant leurs comptes et en tenant leurs assemblées, et relève que les irrégularités alléguées sont sans lien avec le préjudice invoqué. ***** Sur la qualité de monteur de l'opération de la société Dom Com Invest : La société Dom Com Invest était la présidente des 47 SAS Dom Com créées pour acquérir le matériel outre-mer grâce à l'apport des investisseurs, ce qui permettait à ceux-ci de bénéficier d'une exonération fiscale. Les bulletins d'engagement signés par les investisseurs précisent que l'opération est effectuée "sous la responsabilité de la société Dom Com Invest". Succédant à la société KJD Capital, elle a fait valider le montage par son conseil, ainsi qu'elle l'indique elle-même. En prenant la place de la société KJD Capital, elle apparaît selon la notice d'information comme la gestionnaire locale et, comme telle, "garantit Axone Conseil, et les investisseurs qu'elle représente, de la réalisation du programme d'investissement au 31 décembre de l'année de souscription dans le respect des dispositions de l'article 199 undecies B du CGI" ; de même, il y est indiqué que dans l'éventualité où l'opération serait remise en cause par l'administration fiscale et entraînerait un redressement fiscal pour les associés, une assurance souscrite auprès de Covéa Risks prendra en charge toutes les conséquences financières et notamment les demandes de dommages intérêts. Elle est, à la place de la société KJD Capital, prescripteur des investissements. De ce fait, la société Dom Com Invest apparaît comme le monteur des produits Girardin Industriel, tant pour les investisseurs que pour la société H-Tax Planners, ainsi qu'il ressort des échanges de courriers entre ces deux sociétés. La société Dom Com Invest revendique pour activité l'obtention pour autrui d'avantages fiscaux, et ne peut opposer aux investisseurs le protocole d'accord la liant avec la société FEF, ceux-ci n'étant pas liés contractuellement avec cette dernière société. Sur la réalisation des investissements et la responsabilité de la société Dom Com Invest : La société Dom Com Invest a adressé aux investisseurs, le 14 mai 2012, une attestation d'investissement certifiant que les SAS Dom Com avaient "réalisé en 2011 des investissements dans le cadre de l'article 199 undecies B du CGI qu'elles ont mis en location au profit d'entreprise(s) Guyanaises qui ont bénéficié de la rétrocession de 52,63% au minimum de la réduction d'impôt dont bénéficieront les associés de ces sociétés", ces attestations précisant aussi le montant de la réduction d'impôt à déclarer à l'administration fiscale pour l'année 2011. En application de l'article 199 undecies B du code général des impôts, les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B du même code peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer, dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34 du code précité. L'article 95 Q de l'annexe II du même code, dans sa version en vigueur en 2011, précise que : « La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts est pratiquée, sous réserve des dispositions de la deuxième phrase du vingtième alinéa du I du même article, au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail. » La société Dom Com Invest affirme qu'en 2011, au moment de l'investissement litigieux, le droit positif fiscal n'imposait aucune condition de mise en service de l'immobilisation mais uniquement de livraison, cette condition ayant été ajoutée par le décret n° 2015-919 du 27 juillet 2015. Or, antérieurement à 2011, la condition relative à l'exploitation avait été au centre de plusieurs litiges soumis au Conseil d'Etat et donnait lieu à interprétation de la part de l'administration fiscale et des juridictions administratives. La société Dom Com Invest a d'ailleurs estimé nécessaire d'interroger son avocat sur l'éligibilité au dispositif de réduction d'impôt sur le revenu de son produit, démontrant que la question n'était pas clairement tranchée par le droit positif fiscal à l'époque. Dans ces conditions, la société Dom Com Invest se devait à tout le moins d'interroger l'administration fiscale pour s'assurer de l'efficacité du produit de défiscalisation. En tout état de cause, même en faisant une interprétation littérale de l'article 95 Q de l'annexe II, il appartient à la société Dom Com Invest de rapporter la preuve de la réalisation de l'investissement au 31 décembre 2011 par la livraison effective des 94 éoliennes aux 47 SAS Dom Com sur le site d'installation. La société Dom Com Invest affirme que les éoliennes ont été commandées, achetées et livrées au 31 décembre 2011 et produit des factures et bons de livraison d'éoliennes, ainsi que le procès-verbal d'huissier du 30 décembre 2011 qui, s'il constate la présence de containers venant d'être livrés contenant des éoliennes, n'établit pas qu'il s'agit des éoliennes appartenant aux 47 SAS Dom Com. Au contraire, il est indiqué dans ce constat que les éoliennes livrées sur le site de [Localité 34] ont fait l'objet de demandes de raccordement par des SNC et non des SAS et qu'elles ont fait l'objet d'un dédouanement le 22 décembre 2011 et non le 29 décembre 2011, comme le soutient la société Dom Com Invest. Il en résulte que le procès-verbal dressé le 30 décembre 2011 ne peut suffire à établir que les 47 SAS Dom Com avaient effectivement reçu livraison des éoliennes avant le 31 décembre 2011. De même, le courrier du directeur général des douanes du 13 janvier 2016, qui indique que les 94 kits éoliens acquis en 2011 par les SAS Dom Com 1 à 47 ont été régulièrement dédouanés au bureau de [Localité 33] le 29 décembre 2011, n'est pas suffisant pour démontrer la livraison effective des investissements sur leur lieu d'installation, d'autant que le directeur des douanes ajoute que « l'analyse des documents fait cependant apparaître un possible conflit de propriété sur ces biens ». Enfin, interrogée, la société EDF a fait état aux services fiscaux de l'absence de dépôt de demande complète de raccordement au réseau EDF au 31 décembre 2011. La cour relève également qu'au titre de sa mission, la société Axone Invest devait, pour chaque opération financée, constituer un dossier comprenant notamment le procès-verbal de livraison des matériels et la facture de ceux-ci. Or, il n'est pas justifié de la constitution de ces dossiers, confortant ainsi l'absence de livraison des éoliennes avant le 31 décembre 2011. Les conditions d'éligibilité à la réduction d'impôt n'étaient donc pas réunies au 31 décembre 2011. Au seul vu de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de considérer les autres griefs formulés à l'encontre de la société Dom Com Invest, il apparaît que sa responsabilité est engagée notamment en ce qu'elle a émis les attestations d'investissement qu'elle a adressées aux investisseurs au vu de l'article 199 undecies B du CGI, sans s'assurer que les conditions de son application étaient en l'espèce réunies. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu l'engagement de sa responsabilité. Sur la responsabilité de la société Axone Invest Les investisseurs A sollicitent la confirmation du jugement en ce qu'il a retenu l'engagement de la responsabilité de la société Axone Invest, dans la mesure où elle était à l'origine de la conception et du placement de l'offre « Dom Com Industriel » auprès des investisseurs en assurant sa promotion, était en relation directe avec eux - les bulletins d'engagement étant rédigés sous son entête - et avait aussi pour mission d'effectuer le back office des opérations (contrôle interne, tenue des assemblées générales, information des investisseurs). Ils affirment que la société Axone Invest a manqué à ses obligations en tant que CIF et a ainsi engagé sa responsabilité. Les investisseurs B dénoncent son manque de professionnalisme et de diligence, l'absence de contrôle de la société FEF chargée d'assurer l'installation et le raccordement des éoliennes en 2011, et relèvent que cette société est muette sur la question du fait générateur de la réduction d'impôt. La société AIG Europe, en qualité d'assureur de la société Axone Invest, soutient à titre principal qu'elle n'a pas renoncé à se prévaloir de la nullité de la police n°2.401.402, et subsidiairement que la faute d'Axone Invest n'est pas caractérisée, les investisseurs n'ayant pas pris le soin d'individualiser une faute prétendument commise par cette société. Elle affirme que la société Axone Invest n'est jamais intervenue en qualité de CIF dans l'opération mais seulement comme promoteur et a accompli une mission de back office, qu'elle ne devait pas assurer le suivi des produits de défiscalisation. Elle ajoute qu'alors que la société Axone Invest n'était pas tenue à une obligation de vérification et de prudence, elle a pris soin de recueillir un conseil juridique sur la conformité du schéma d'investissement avec les dispositions légales applicables, de sorte qu'aucune faute ne peut lui être imputée. ***** Il sera précisé que la société Axone Conseil a été radiée le 2 juillet 2011 à la suite de la reprise de l'ensemble de ses parts sociales par la société Axone Invest, inscrite auprès de l'Orias en tant que conseiller en investissement financier (CIF). Le jugement a relevé que, selon la notice « Dom Com Industriel », la société Axone Invest avait la charge des aspects juridiques, fiscaux, comptables et administratifs, ce qui n'est pas en soi contesté. Selon cette notice, cette société "assure le back office des opérations en Métropole, centralise toute l'information sur les opérations financées, reste l'unique interlocuteur entre le gestionnaire et l'investisseur". Sur cette notice, dont la première page porte l'indication "groupe Axone Invest" de sorte que la société Axone Invest est engagée par son contenu, la société Axone Conseil y est présentée comme "société de conseil en investissements financiers" (revendiquée en page 5) ; il est précisé qu'Axone Conseil a défini des principes préalables à l'investissement de nature à rassurer les investisseurs sur le sérieux des supports d'investissement choisis (ainsi, « procédure de contrôle et de suivi des opérations par le gestionnaire local », "validation de la réalité économique des investissements projetés, constats d'huissier le cas échéant"), mais - comme le jugement l'a relevé - ces contrôles n'ont pas été réalisés. Elle devait également, pour chaque opération financée, constituer un dossier comprenant notamment le procès-verbal de livraison des matériels et la facture de ceux-ci, et il n'est pas justifié de la constitution de ces dossiers. Un tel comportement apparaît constitutif d'une faute de la société Axone Invest succédant à Axone Conseil qui, selon la notice, "est en charge de la mise en place des souscriptions et du contrôle des éléments constitutifs des investissements sélectionnés... " ; et Axone Invest "réalise le back office des opérations, les procédures de contrôle interne, la tenue des assemblées annuelles et l'information des investisseurs". Il apparaît ainsi qu'en sa qualité de CIF et d'interlocuteur direct des investisseurs, la société Axone Invest - dont les investisseurs affirment sans être contestés qu'elle ferait partie du même groupe que Dom Com Invest - a manqué à son obligation d'information et de conseil à l'égard des investisseurs et a engagé sa responsabilité, en ne leur permettant pas de bénéficier de l'avantage fiscal annoncé par la notice d'information la liant. Le jugement sera confirmé sur ce point. Sur la responsabilité des sociétés FEF et FEF Guyane Les investisseurs A sollicitent la confirmation du jugement qui a retenu la responsabilité contractuelle des sociétés FEF et FEF Guyane à l'égard de la société Dom Com Invest et également leur responsabilité délictuelle à leur égard. Ils font état du protocole conclu entre les sociétés FEF et Dom Com Invest, et indiquent que la société FEF avait une obligation de résultat engageant sa responsabilité sur la bonne fin fiscale de l'investissement, mais s'est montrée défaillante dans l'ensemble de ses missions. Les investisseurs B déclarent que la société FEF était, au même titre que la société Dom Com Invest, monteur de l'opération d'investissement, et relèvent qu'elle n'a déposé aucune demande de raccordement au réseau EDF, alors qu'elle avait la charge dudit raccordement et de l'installation des éoliennes, de sorte qu'elle a failli dans ses tâches. Selon les sociétés MMA, les manquements reprochés à la société Dom Com Invest découlent de la défaillance manifeste de la société FEF eu égard aux obligations qui étaient les siennes, de sorte que sa responsabilité est engagée contractuellement à l'égard de la société Dom Com Invest et de façon extra contractuelle à l'égard des autres parties. La société Chubb soutient qu'elle ne garantit pas les activités pour lesquelles la responsabilité de la société FEF est recherchée. ***** Le jugement dont appel a retenu que les sociétés FEF et FEF Guyane (celle-ci étant l'opérateur sur place de la société FEF) n'avaient pas rempli les missions confiées par la société Dom Com Invest et que leur responsabilité était engagée à son égard, mais aussi à l'égard des investisseurs qui ont subi le redressement fiscal, pour lesquels leur responsabilité délictuelle est engagée. Aucune des parties en appel ne conteste l'engagement de la responsabilité des sociétés FEF et FEF Guyane. Le protocole d'accord conclu le 10 novembre 2011 entre les sociétés Dom Com Invest et FEF prévoit que celle-ci avait pour mission de "mettre en place pour chacune des SAS constituées, un produit "GIRARDIN INDUSTRIEL EOLIEN" remplissant ... les différentes conditions fixées par l'article 199 undecies B du CGI et la doctrine administrative et ce afin de permettre aux investisseurs une déduction effective au titre de leur imposition sur le revenu de l'année 2011. À ce titre la société FRANCE ENERGIES FINANCE a une obligation de résultat et devra faire le nécessaire pour que l'ensemble des conditions requises pour que soient réunies les conditions de l'article 199 undecies B.... En conséquence, toute difficulté correspondant à la bonne fin fiscale de l'investissement engagerait expressément sa responsabilité." Il a été précédemment vu que ces conditions n'avaient pas été réunies, de sorte que la société FEF a manqué à son obligation contractuelle à l'égard de la société Dom Com Invest, et engagé sa responsabilité contractuelle. La défaillance des sociétés FEF dans leurs obligations à l'égard de Dom Com Invest a provoqué le redressement fiscal des investisseurs, de sorte que sa responsabilité délictuelle à leur égard est engagée. Le jugement sera confirmé sur ce point. Sur la nature du préjudice financier Les investisseurs A sollicitent une indemnisation à hauteur du montant du redressement fiscal, subsidiairement l'indemnisation de la perte de chance de bénéficier d'une réduction d'impôt, encore plus subsidiairement le remboursement des sommes investies. lls indiquent avoir perdu le bénéfice de la réduction d'impôt attendue car les intervenants ont manqué à leurs obligations, et demandent à être indemnisés à hauteur des redressements fiscaux payés. À défaut, ils déclarent qu'il leur était possible de bénéficier des mêmes avantages fiscaux en souscrivant des investissements Girardin auprès d'interlocuteurs sérieux, ce qui constitue une perte de chance. Ils sollicitent aussi le remboursement des intérêts et des majorations de retard. De même, les investisseurs B demandent à être indemnisés à hauteur du montant du redressement fiscal subi, et sollicitent subsidiairement la réparation de la perte de chance de bénéficier d'une réduction d'impôt. La société H-Tax Planners fait valoir que la réparation du préjudice ne peut correspondre au redressement, lequel ne constitue pas un préjudice indemnisable puisqu'il rétablit la situation financière dans laquelle la partie aurait dû se trouver, et qu'il en est de même des intérêts de retard. Elle fait état, s'agissant de la perte de chance, de l'absence de justification par les investisseurs des investissements qui leur auraient permis de réduire leurs impôts au niveau escompté, et en déduit que la perte de chance est proche de zéro, excluant tout préjudice lui étant imputable. La société Dom Com Invest relève aussi que les investisseurs ne démontrent pas l'existence d'une offre équivalente leur permettant d'escompter le même avantage fiscal dans les mêmes conditions, et que de même les intérêts et majorations de retard ne constituent pas un préjudice indemnisable. Les sociétés MMA soutiennent également que les investisseurs ne peuvent solliciter réparation à hauteur de l'impôt auquel ils étaient tenus, l'imposition n'étant pas un préjudice réparable. Elles contestent la perte de chance, les investisseurs ne démontrant pas que, mieux informés, ils auraient pu investir autrement, dans les mêmes conditions, dans un autre produit. La société Chubb indique que les rectifications ont conduit à ce que les investisseurs s'acquittent du paiement de l'impôt auquel ils étaient tenus, ce qui n'est pas un préjudice indemnisable. Elle souligne que les investisseurs étaient informés du fait que l'avantage fiscal visé par le dispositif Girardin pouvait ne pas leur être accordé. Elle ajoute que le préjudice allégué n'est pas certain, certains redressements ayant pu être annulés par la juridiction administrative. ***** Le paiement de l'impôt à la suite du redressement fiscal ne constitue pas un préjudice indemnisable, dès lors que les investisseurs étaient légalement tenus au paiement de cet impôt. Ainsi, la demande des investisseurs tendant à être indemnisés à hauteur du montant du redressement fiscal ne peut être accueillie. Seule la perte de chance de pouvoir bénéficier d'une réduction de cet impôt constitue le préjudice indemnisable. Il revient à la juridiction d'apprécier si les investisseurs disposaient d'une solution alternative leur permettant d'échapper au paiement de l'impôt supplémentaire mis à leur charge à la suite de la rectification fiscale. Les investisseurs A soutiennent que d'autres options d'investissement en loi Girardin étaient disponibles, de sorte qu'il leur était possible de bénéficier de l'avantage fiscal escompté. Ils justifient notamment d'un document de présentation Sofico Investissements proposant un financement de matériels et équipements industriels à la Réunion reposant sur le dispositif fiscal de l'article 199 undecies B du code général des impôts et bénéficiant des avantages applicables de la loi Girardin, en 2011. Sont aussi versées une notice de présentation 2011 par ACI outre-mer financement et une notice de présentation Saranui, qui proposent toutes les deux le même mécanisme d'investissement Girardin et d'optimisation fiscale. Il est ainsi établi qu'existaient, à l'époque où les investisseurs ont adhéré à la proposition H-Tax Planners en cause, d'autres programmes de défiscalisation reposant sur la loi Girardin Industriel. Si le manquement des sociétés impliquées dans le montage litigieux est à l'origine du dommage subi par les investisseurs, dès lors qu'un conseil plus avisé leur aurait permis d'éviter de souscrire à cette opération, il n'est néanmoins pas acquis que les investisseurs se seraient tournés vers un programme équivalent et auraient obtenu une défiscalisation similaire à celle escomptée, un tel investissement n'étant pas exempt de risque. Aussi, c'est à juste titre que le jugement entrepris a considéré que le préjudice dont les investisseurs se prévalent à la suite des redressements fiscaux qu'ils ont subis, soit la perte de chance de n'avoir pu bénéficier d'une réduction de l'impôt correspondant à leurs investissements et qu'ils auraient pu réaliser sur d'autres produits de défiscalisation, doit être évalué à 50% de l'avantage fiscal escompté et le jugement sera confirmé sur ce point. Concernant les intérêts de retard, il résulte des dispositions de l'ancien article 1147 du code civil applicables en l'espèce, que les intérêts de retard mis à la charge d'un contribuable à la suite d'une rectification fiscale constituent un préjudice réparable dont l'évaluation commande de prendre en compte l'avantage financier procuré par la conservation, dans le patrimoine du contribuable, jusqu'à son recouvrement par l'administration fiscale, du montant des droits dont il était redevable. Par application de l'article 1353 du code civil, il appartient aux investisseurs de démontrer que les intérêts n'ont pas été compensés par l'avantage financier procuré par la conservation des sommes. En l'espèce, il est établi qu'à la suite des redressements fiscaux, des intérêts de retard ont été appliqués à chacun des investisseurs par l'administration fiscale. Les investisseurs ne démontrent pas que le préjudice qu'ils invoquent au titre du paiement des intérêts de retard n'est pas compensé par l'avantage financier procuré par la conservation dans leur patrimoine de l'impôt sur le revenu, de sorte que le jugement sera infirmé sur ce point. En revanche, il apparaît que les investisseurs ne se sont pas acquittés à l'échéance de l'impôt légalement dû en raison des manquements des intervenants dans le programme, de sorte que le paiement des majorations dont ils ont dû s'acquitter constitue un préjudice réparable qui sera intégralement supporté par les intervenants à l'opération dont la responsabilité a été retenue. Le jugement sera confirmé sur ce point. Sur les demandes des investisseurs contre les assureurs Il convient d'indiquer que la société H-Tax Planners, adhérente de l'ANACOFI (association nationale des Conseils Financiers - Conseils en Investissements Financiers), bénéficie du contrat souscrit par cette association auprès de Covéa Risks, aux droits de laquelle viennent les sociétés MMA. La société Dom Com Invest est assurée, pour son compte et pour chacune des structures d'investissement par elle mises en place, par la société Covéa Risks, aux droits de laquelle viennent les sociétés MMA. La garantie de la société AIG Europe est recherchée au titre de la police n°2.401.402 souscrite par Axone Conseil. La société FEF est assurée auprès de la compagnie Chubb succédant à Ace Europe ; le jugement a relevé que la société MMA était aussi appelée à garantir la société FEF au titre de la police n° 120.137.202 souscrite auprès de Covéa Risks par la société Financière de Lutèce pour son compte et celui de la société FEF, avec effet au 27 juin 2011, résiliée au 1er janvier 2014. Il ressort du jugement que la société CNA a été assignée en qualité d'assureur de la société FEF mais les prétentions des demandeurs n'entrant pas dans le champ des garanties souscrites, ils ont demandé au tribunal de constater leur désistement d'instance ce que CNA a accepté. Le tribunal a déclaré parfait le désistement d'instance des investisseurs à l'égard de la société CNA. Aucune demande n'est formulée à son encontre dans la présente procédure, de sorte qu'elle doit être mise hors de cause. (i) Sur les demandes à l'encontre de la société AIG, assureur de la société Axone Invest Le jugement a débouté les investisseurs (A et B) de leurs demandes à l'encontre de la société AIG, relevant notamment qu'ils ne caractérisent pas aisément les activités garanties visées par leurs demandes, et que les activités garanties excluaient "toutes activités de conseil en défiscalisation/investissements dans les DOM-TOM" dans la police initiale et les avenants intervenus. La société AIG se prévaut, à titre principal, de la nullité de la police n° 2.401.402 prononcée par la cour d'appel de Versailles dans un arrêt du 1er juillet 2021 en application de l'article L.113-8 du code des assurances. Elle soutient que la nullité de la police est opposable aux investisseurs dans le cade de la présente instance et à tous les tiers qui souhaitent bénéficier des garanties de la police et fait valoir que sa demande de nullité n'est pas fondée sur une fausse déclaration dans cette affaire mais sur l'opposabilité de l'arrêt de la cour d'appel de Versailles et qu'il ne s'agit pas d'une prétention nouvelle mais d'un moyen nouveau. Elle relève, à titre subsidiaire, que la police prévoit une exclusion de garantie pour les activités de conseil en défiscalisation/investissements outre-mer, et que le programme « Dom Com Industriel » avait pour objet de proposer une opération de défiscalisation en Guyane, de sorte que ces investissements n'entrent pas dans le périmètre la police. Elle sollicite la confirmation du jugement sur ce point. Les investisseurs A estiment tout d'abord que la demande de nullité de la police d'assurance formulée en appel est irrecevable s'agissant d'une demande nouvelle contredisant la position adoptée par la société AIG pendant toute la procédure. Ils ajoutent que la société AIG a renoncé à se prévaloir de cette nullité dans le cadre de la présente instance et que la décision de la cour d'appel de Versailles ne leur est pas opposable. Ils forment tierce opposition à l'encontre des décisions ayant prononcé la nullité de la police. Ils affirment également que l'exclusion "de toute activité de conseil en défiscalisation/investissements dans les DOM-TOM" ne figure dans aucun document contractuel, ni dans les attestations destinées à être communiquées aux tiers. Les investisseurs B ne concluent pas sur la demande de nullité de la police et soutiennent que la garantie d'AIG est due, la société Axone Invest n'ayant exercé ses activités qu'en France métropolitaine et non dans les DOM-TOM. Ils indiquent que les stipulations s'interprètent strictement et au profit de l'assuré, qu'en l'espèce AIG ne justifie pas des exclusions dont elle se prévaut. ***** Selon l'article 564 du code de procédure civile, à peine de nullité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juge les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. L'article 565 du même code précise que « les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent ». Comme le souligne la société AIG, il n'est pas demandé à la cour de prononcer la nullité de la police d'assurance en application des dispositions de l'article L.113-8 du code des assurances mais de débouter les investisseurs de leurs demandes en raison de l'opposabilité de cette nullité aux tiers bénéficiaires. Il en résulte que la nullité de la police n'est pas une prétention nouvelle mais un moyen nouveau tendant à obtenir le rejet de la demande de garantie de sorte que la société AIG peut valablement soulever en appel ce moyen, d'autant que la décision sur laquelle elle se fonde a été rendue postérieurement au jugement de première instance. Il est précisé que le fait pour la société AIG de ne pas avoir invoqué cette nullité dans une autre procédure ne signifie pas qu'elle a renoncé à se prévaloir de cet argument. Il est rappelé que le 11 janvier 2011, la société Axone Conseil, à laquelle s'est substituée la société Axone Invest par avenant n° 2 du 13 juillet 2011, a souscrit auprès de la société AIG une police d'assurance n° 2.401.402 « Responsabilité civile des conseillers en gestion de patrimoine ». Le 21 septembre 2010, M. [ZR], en sa qualité de dirigeant de la société Axone Conseil, a répondu au questionnaire « conseillers financiers indépendants » qui lui avait été adressé par la société AIG en vue de la souscription du contrat d'assurance et la société AIG lui a reproché d'avoir procédé à une fausse déclaration intentionnelle dans le but de diminuer l'opinion de l'assureur sur le risque encouru. Par arrêt rendu du 1er juillet 2021 désormais définitif, la cour d'appel de Versailles a prononcé, au visa de l'article L.113-8 du code des assurances, la nullité du contrat d'assurance souscrit le 11 janvier 2011 par la société Axone Conseil auprès de la société AIG et sur lequel se fondent les investisseurs pour solliciter la condamnation de cette dernière à garantir la société Axone Invest aujourd'hui en liquidation judiciaire. Le tribunal judiciaire de Paris, par jugement du 17 septembre 2021, a également prononcé la nullité de cette police d'assurance et M. [J] n'ayant pas interjeté appel, ce jugement est passé en force de chose jugée. L'article L.112-6 du code des assurances dispose que « l'assureur peut opposer au porteur de la police ou au tiers qui en invoque le bénéfice les exceptions opposables au souscripteur originaire ». Il en résulte que la nullité d'un contrat d'assurance est opposable à tout bénéficiaire de la garantie stipulée, qu'elle entraine la disparition rétroactive du contrat d'assurance à la date de sa souscription, soit le 11 janvier 2011, et prive de toutes les garanties les tiers lésés. Par conséquent, en vertu des décisions définitives de la cour d'appel de Versailles et du tribunal judiciaire de Paris et des effets de droits qui y sont attachés, la garantie de la société AIG n'est plus mobilisable au profit des investisseurs. Avant de se prononcer sur la recevabilité des tierces oppositions et leur bien-fondé, la cour estime opportun d'analyser la clause d'exclusion soulevée à titre subsidiaire par la société AIG. Il ressort de la police n°2.401.402 souscrite par Axone Conseil que les activités de CIF, intermédiaire en opérations de banque, démarchage financier, sont assurées "à l'exclusion de toute activité de conseil en défiscalisation/investissement dans les DOM-TOM". Cette exclusion se retrouve également dans les avenants n°3, 4 et 5 de la police. Il est rappelé que par avenant n°2, la société Axone Invest est devenue le souscripteur du contrat, et il sera rappelé qu'Axone Conseil a revendiqué la qualité de CIF dans la notice d'information « Dom Com Industriel ». Si les investisseurs font état d'une attestation d'assurance du 20 décembre 2012 ne faisant pas apparaître cette exclusion, une telle absence n'implique pas la suppression de ladite exclusion, l'attestation d'assurance ne primant pas sur la police. Les investisseurs ne peuvent se fonder sur des décisions intervenues en matière de responsabilité civile décennale de bâtiments, pour en déduire que l'attestation d'assurance ne précisant pas les exclusions de garantie révèle une faute de l'assurance, les décisions portant sur une assurance responsabilité obligatoire pouvant influer sur le choix du constructeur. Les investisseurs invoquent un courrier de Maître [E] du 22 novembre 2018 contenant un courriel de M. [ZR], gérant de la société Axone Conseil et président du conseil d'administration de la société Axone Invest, selon lequel l'exclusion de garantie CIF pour l'activité outre-mer n'est intervenue qu'à partir de 2014, mais cette affirmation apparaît inexacte au vu de la police et des avenants précédemment cités. L'argument des investisseurs B selon lequel la société Axone Invest a assuré son activité en France ne peut permettre d'écarter l'exclusion de garantie invoquée, dont il ressort que l'exclusion porte sur les opérations de défiscalisation et d'investissement réalisées dans les DOM-TOM. Ces opérations reposaient sur la mise en 'uvre du produit "Girardin industriel" qui portait sur des investissements réalisés dans les DOM-TOM, de sorte qu'il ne peut être soutenu que les missions de la société Axone Invest ne se seraient exercées qu'en France métropolitaine pour en déduire que l'exclusion est inopérante. Il en résulte que, même si la nullité de la police d'assurance n'avait pas été prononcée, il n'aurait pas été fait droit à la demande des investisseurs compte tenu de l'existence d'une exclusion de garantie pour les activités de conseil en défiscalisation/investissements dans les DOM-TOM. En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté les investisseurs de leurs demandes de condamnation de la société AIG. ***** Au vu de ce qui précède, il n'y a pas lieu de statuer sur la demande des investisseurs en tierce opposition à l'encontre de l'arrêt de la cour d'appel de Versailles du 1er juillet 2021 et du jugement du tribunal judiciaire de Paris du 17 septembre 2021. Il sera indiqué que M. [J] était partie au jugement du 17 septembre 2021, et ne conteste pas n'avoir pas interjeté appel de ce jugement. L'article 591 du code de procédure civile prévoit que : « La décision qui fait droit à la tierce opposition ne rétracte ou ne réforme le jugement attaqué que sur les chefs préjudiciables au tiers opposant. Le jugement primitif conserve ses effets entre les parties, même sur les chefs annulés. Toutefois la chose jugée sur tierce opposition l'est à l'égard de toutes les parties appelées à l'instance en application de l'article 584. » Celui qui peut former un recours ou un appel contre un jugement n'est pas recevable à le critiquer par la voie de la tierce opposition. M. [J] ne peut, en étant appelé à l'instance, solliciter la réformation du jugement dont il n'a pas fait appel, en se joignant à la demande présentée par les investisseurs tendant à la réformation du jugement en ce qu'il a accueilli l'exception de nullité de la police d'assurance, pour voir juger que la société AIG est tenue de le garantir à hauteur de 95.000 €, au titre de son préjudice définitif, outre les intérêts au taux légal. En conséquence, ses demandes seront rejetées. (ii) Sur les demandes à l'encontre des sociétés MMA, assureurs des sociétés Dom Com Invest et H-Tax Planners a- Concernant la société Dom Com Invest Les sociétés MMA avancent que la société Dom Com Invest a commis une faute dolosive car elle devait savoir lors de la souscription par les investisseurs que les matériels n'étaient pas livrés ni raccordés, qu'elle le savait au 31 décembre 2011, soit à la fin de la période d'éligibilité fiscale à la réduction, ainsi que lors de la délivrance des attestations fiscales, en qualité de gérante des SAS créées. Elles soutiennent que la faute est dolosive, en ce qu'elle est caractérisée par les constats objectifs des douanes, d'EDF et des services fiscaux. La société Dom Com Invest conteste les griefs invoqués par les sociétés MMA, notamment le fait qu'elle aurait délibérément exposé les investisseurs à un risque fiscal. Elle ajoute que les conditions de la faute dolosive ne sont pas réunies car le montage avait été validé juridiquement et les éoliennes livrées, et que les demandes de raccordement n'étaient pas une condition du droit positif. Elle déclare avoir émis en toute bonne foi les attestations fiscales, fait générateur de la réduction d'impôt, de sorte qu'aucun fait dolosif ne peut lui être imputé. Les investisseurs A, après avoir explicité la notion de faute intentionnelle ou dolosive en droit des assurances, soutiennent qu'il n'est pas établi qu'une faute commise par la société Dom Com Invest aurait fait disparaître tout aléa dans l'opération d'assurance, alors qu'il lui est reproché une négligence dans la mise en 'uvre et le suivi de l'opération. Ils avancent que la délivrance d'attestations fiscales erronées ne constitue pas une faute intentionnelle ou dolosive. Les investisseurs B exposent que la preuve du fait intentionnel, qui repose sur l'assureur, n'est pas rapportée car elle induit un acte délibéré de l'assuré qui ne pouvait ignorer qu'il conduirait à la réalisation du dommage. Ils ajoutent qu'il n'est pas justifié d'une volonté de nuire de la société Dom Com Invest et de tromper les investisseurs, ni sa conscience de provoquer de manière délibérée le dommage. ***** En application de l'article L.112-6 du code des assurances, l'assureur peut opposer au tiers qui invoque le bénéfice de la police les exceptions opposables au souscripteur originaire. Le contrat d'assurance de responsabilité prévoit, à son chapitre II responsabilité civile professionnelle, que sont exclus de la garantie les dommages provenant d'une faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré. La faute intentionnelle et la faute dolosive, au sens de l'article L.113-1 du code des assurances, sont autonomes, chacune justifiant l'exclusion de garantie dès lors qu'elle fait perdre à l'opération d'assurance son caractère aléatoire. La faute dolosive implique un comportement de son auteur ayant pour effet de rendre inéluctable la réalisation du dommage et de faire disparaître l'aléa attaché à la couverture du risque. Elle suppose un acte délibéré de l'assuré qui ne pouvait ignorer qu'il conduirait à la réalisation inéluctable du sinistre. Elle ne nécessite pas la démonstration de la volonté de provoquer le sinistre. En l'espèce, les sociétés MMA reprochent à la société Dom Com Invest d'avoir établi des attestations d'investissement dans les SAS Dom Com alors qu'elle savait que la condition d'éligibilité à la réduction d'impôt n'était pas remplie au 31 décembre 2011, de sorte qu'elle aurait exposé délibérément les investisseurs à un risque de redressement. Comme précédemment indiqué, la société Dom Com Invest a sollicité de son conseil une analyse détaillée des conditions d'éligibilité au dispositif Girardin. La consultation d'avocats du 8 avril 2011 versée par la société Dom Com Invest indique, s'agissant de l'éligibilité au dispositif de réduction d'impôt sur le revenu, que "dans le cas de la création de l'immobilisation dans le département d'outre-mer, la date à retenir est celle à laquelle l'entreprise dispose matériellement de l'investissement productif et peut commencer son exploitation effective" et "les réductions d'impôts seront pratiquées par les investisseurs au titre de l'année 2011. Dès lors, les entreprises devront disposer matériellement des investissements productifs et pourront commencer leur exploitation effective dès l'année 2011". La société Dom Com Invest connaissait, au vu de la consultation d'avocats qu'elle a sollicitée, la nécessité de disposer des éoliennes dès l'année 2011, exercice pour lequel les investisseurs sollicitaient les réductions d'impôts. Comme cela a déjà été constaté par la cour concernant la responsabilité de la société Dom Com Invest, celle-ci est le monteur de l'opération et la dirigeante des 47 SAS Dom Com et il n'est pas démontré que les éoliennes ont été livrées au 31 décembre 2011. En effet, il résulte des courriers adressés par les services fiscaux aux investisseurs que la DNRED (Direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières) a indiqué qu'aucun enregistrement de flux douanier n'était lié aux 47 SAS Dom Com sur la période du 1er janvier 2011 au 30 septembre 2014. Si le directeur des douanes a indiqué dans son courrier du 13 janvier 2016 que les 94 kits éoliens des 47 SAS Dom Com auraient été dédouanés le 29 décembre 2011, il a précisé qu'il existait un possible conflit de propriété sur ces biens, de sorte que ce courrier ne permet pas de démontrer la livraison des éoliennes avant le 31 décembre 2011. L'expert-comptable mandaté par les consorts [T] pour examiner les comptes de la SAS Dom Com 9 relève, sur les grands livres 2011 et 2012, l'absence de traces de frais de dédouanement, transports, installation ou stockage des éoliennes, et mentionne "aucune autre trace d'une activité économique quelconque...". La société Dom Com Invest, en sa qualité de présidente des 47 SAS Dom Com, ne pouvait l'ignorer. Les services d'EDF ont également indiqué qu'aucun contrat d'achat concernant de l'énergie produite avec des éoliennes n'a été conclu en Guyane sur la même période allant du 1er janvier 2011 au 30 septembre 2014. Le procès-verbal du 30 décembre 2011 constatant la présence de containers venant d'être livrés contenant des éoliennes, n'établit ni qu'il s'agit des éoliennes appartenant aux 47 SAS Dom Com, ni a fortiori qu'elles étaient effectivement raccordées au 31 décembre 2011 (ce d'autant que les demandes de raccordement en temps utile ne sont pas produites). Ainsi, la condition suivant laquelle les entreprises "pourront commencer leur exploitation effective dès l'année 2011", indiquée par l'analyse juridique réalisée le 8 avril 2011, n'était manifestement pas remplie au terme de cette année. Pour autant, il n'est pas démontré par les sociétés MMA qu'au mois de mai 2012, lors de la délivrance des attestations d'investissement dans les SAS Dom Com au vu desquelles les investisseurs ont sollicité une réduction d'imposition fiscale pour l'année 2011, la société Dom Com Invest savait que les conditions n'étaient pas remplies et qu'elle avait donc pleinement conscience de l'impossibilité pour les investisseurs de bénéficier de la réduction d'impôt et du redressement fiscal auquel ils étaient inéluctablement exposés. En conséquence, l'existence d'une faute dolosive exclusive de tout aléa sera écartée, de telle sorte que les assureurs MMA ne sont pas fondés à opposer une exclusion de garantie. Le jugement sera confirmé de ce chef. b- Concernant la société H-Tax Planners La société H-Tax Planners, en sa qualité de CIF, est adhérente de l'ANACOFI-CIF et bénéficie à ce titre du contrat d'assurance souscrit par cette association auprès de la société Covéa Risks, lequel prévoit que sont garanties « les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile que l'assuré peut encourir en raison notamment des négligences, inexactitudes, erreurs de fait, de droit, omissions, commis par lui, ses membres, ses agents, les préposés salariés ou non dans l'exercice de leurs activités normales et plus généralement par tous actes dommageables ». La société H-Tax Planners ayant manqué à ses obligations, la garantie des sociétés MMA, venant aux droits de la société Covéa Risks, doit s'appliquer. Le jugement sera confirmé de ce chef. (iii) Sur les demandes à l'encontre de la société Chubb, assureur de la société FEF La société Chubb indique tout d'abord que l'ingénierie financière pour compte de tiers n'est pas garantie par les conditions particulières de sa police, et que le jugement n'a pas tiré les conclusions de son analyse puisqu'il a retenu que la société FEF avait assuré la prise en charge d'un produit de défiscalisation conçu par la société Axone Invest et la société Dom Com Invest. Elle ajoute que la mission de la société FEF dans le montage ne rentre pas dans sa garantie, laquelle ne couvre les conséquences d'une interruption de fourniture d'énergie que pour les dommages résultant de la non-livraison accidentelle d'énergie, et qu'en l'espèce la cause n'est pas accidentelle. Elle fait ensuite état de plusieurs exceptions de garantie, une première résultant d'un manquement à une obligation de résultat, une deuxième résultant de l'intervention de l'assuré sous forme de prise de décision pour le compte d'un tiers et une dernière résultant du non-accomplissement ou d'un retard dans l'accomplissement de la prestation. Les investisseurs A examinent les cinq causes d'exclusion soulevées par la société Chubb et soutiennent qu'aucune n'est applicable, et qu'elles n'ont pas vocation à s'appliquer car elles étaient inopposables, faute de figurer de façon claire dans les documents contractuels. Les investisseurs B partagent la même analyse. Les sociétés MMA soutiennent que l'exclusion invoquée par Chubb résultant de son contrat n'a aucun sens et que Chubb confond ingénierie financière et gestion financière. Elles ajoutent que l'exclusion au titre de l'obligation de résultat est inapplicable en l'espèce et écartent les autres causes d'exclusion. ***** Sur la nature des activités garanties : La police n°FRCANA00734 souscrite par la société FEF auprès d'Ace, désormais dénommée Chubb, précise dans ses conditions particulières, au titre des activités de l'assurée : "études techniques et économiques préalables aux implantations de centrales photovoltaïques, éoliennes', ingénierie financière de financement des installations, exploitation et maintenance de centrales avec fourniture d'électricité produite directement au réseau EDF. Il est précisé que le présent contrat n'a pas pour objet de garantir l'ingénierie financière pour compte de tiers ET la recherche foncière de surface lorsque cette activité n'est pas suivie de réalisation". Le protocole d'accord conclu le 10 novembre 2011 entre les sociétés Dom Com Invest et FEF précise que cette dernière a pour mission de "mettre en place pour chacune des SAS constituées, un produit "GIRARDIN INDUSTRIEL EOLIEN" remplissant, tant dans sa définition que dans sa mise en 'uvre, les différentes conditions fixées par l'article 199 undecies B du CGI et la doctrine administrative et ce afin de permettre aux investisseurs une déduction effective au titre de leur imposition sur le revenu de l'année 2011". Ce protocole présente la société FEF comme un opérateur en énergies renouvelables dans les DOM-TOM qui a développé une offre de "GIRARDIN INDUSTRIEL EOLIEN" répondant aux conditions de l'article 199 undecies B du CGI. Au titre du fonctionnement des SAS (article 2), il indique que "FEF assurera... la gestion administrative, financière, juridique, fiscale et autres des sociétés...", établira les différentes déclarations fiscales..., assurera le suivi et la réalisation de l'investissement (signature du bail avec l'exploitant, livraison et installation des éoliennes...). Il s'ensuit que cette activité ne relève pas tant de l'ingénierie financière que de la "mise en place" selon le protocole, soit de l'installation, de la gestion concrète desdits produits, qui peut s'inscrire dans l'activité de l'assuré "exploitation et maintenance de centrales" visée par la police. Il sera relevé en outre que l'exclusion de la garantie pour l'activité d'ingénierie financière pour compte de tiers s'avère insuffisamment précise. Aussi, l'argument de la société Chubb selon lequel la FEF exerce l'activité d'ingénierie financière pour le compte de tiers, exclusive de sa garantie, ne sera pas retenu. Sur les conditions de mise en 'uvre de la garantie : Les conditions particulières du contrat d'assurance de la société FEF / Ace (désormais Chubb) prévoient (page 6) : "il est précisé que les dommages matériels, les dommages immatériels consécutifs et les dommages immatériels non consécutifs (*) résultant de la non-livraison ou d'un retard dans la fourniture de l'énergie produite par l'Assuré sont couverts sous réserve que l'événement à l'origine de cette non fourniture, de cette non-livraison ou de ce retard soit accidentel (**) et ne soit pas la conséquence d'un défaut d'organisation ou d'entretien/maintenance des installations de l'assuré, et, en ce qui concerne électricité, que la vente d'électricité soit faite au réseau et non pas directement au client utilisateur". [ndlc : selon les conditions générales de la police, l'accident présente pour l'assuré un caractère fortuit, imprévisible et soudain, indépendant de sa volonté]. Il n'est pas contesté que l'énergie destinée à être produite par les éoliennes n'a pas été fournie au réseau ERDF du fait de l'absence d'installation et de raccordement des éoliennes. Une cause accidentelle de l'absence de mise en 'uvre des éoliennes, à l'origine de la non-livraison de l'énergie, n'est pas établie, et il ressort des éléments du dossier qu'elle est due à la négligence des parties intervenantes à l'opération. C'est à tort que le jugement a retenu que la perte de l'avantage fiscal résultait d'un défaut d'installation et de mise en exploitation des éoliennes et non d'un défaut de fourniture d'énergie, l'absence de livraison d'énergie étant la conséquence du défaut d'installation des éoliennes. La cour observe que la société FEF était en charge, selon le protocole d'accord conclu avec la société Dom Com Invest, du raccordement au réseau, de la signature et de la mise en exploitation du contrat ERDF. Aussi, les investisseurs sont mal fondés à soutenir que la société FEF n'était pas en charge de la fourniture d'énergie, et que seule lui est reprochée l'absence de suivi dans la livraison et le montage des éoliennes, pour écarter cette exclusion. De même, le fait que les dispositions précitées (page 6) figurent sous le titre "conséquences d'une interruption de fourniture d'énergie" ne saurait les rendre inapplicables ; elles renvoient aux montants qui figurent tant dans la "responsabilité civile exploitation/responsabilité civile maître d''uvre" que dans la "responsabilité civile produits livrés responsabilité civile professionnelle" de la police. Par conséquent, le défaut de fourniture d'énergie n'étant pas lié à une cause accidentelle, la société Chubb est fondée à demander que sa garantie ne soit pas retenue, et le jugement sera réformé sur ce point. (iv) Sur la globalisation Il est rappelé que la garantie par les sociétés MMA des manquements commis par les sociétés Dom Com Invest et H-Tax Planners a été retenue par la cour. Les sociétés MMA font état de plafonds de garantie de 1 million et 1,5 millions d'euros "par sinistre pour l'ensemble des sinistres d'une même année d'assurance", et indiquent que l'ensemble des réclamations ayant la même cause, il convient de globaliser. Elles ajoutent que la cause technique des propositions de rectifications est identique et qu'il convient, certains investisseurs formulant des demandes pour un montant supérieur à celui de la garantie, d'organiser une mesure de séquestre. Elles indiquent subsidiairement, à défaut de globalisation, que la cour devra faire application des franchises contractuelles de 40 000 € et de 20 000 € par sinistre et par réclamant. Les investisseurs A sollicitent l'infirmation du jugement sur la globalisation, en soutenant qu'il n'y a pas qu'une cause technique, chaque assuré ayant commis une faute distincte de celle des autres. Ils exposent que la société H-Tax Planners a manqué à son obligation d'information et de conseil, et que l'indemnisation correspondante ne peut être globalisée. Subsidiairement, ils sollicitent la confirmation du jugement, constatant que la globalisation ne peut se faire que sur les dommages agrégés des demandeurs présents à l'instance, et non de tous les demandeurs des procédures relatives à un manquement dans la mise en 'uvre d'investissements "Girardin". Ils s'opposent à la demande de séquestre, qui reviendrait à priver les investisseurs de toute indemnisation et n'est pas dans l'esprit des documents contractuels. Infiniment subsidiairement, ils font état de la responsabilité des MMA du fait de l'inadéquation de la couverture d'assurance aux risques "Girardin industriel". Les investisseurs B s'associent aux dires des autres investisseurs, chaque sinistre devant être constitué par chacune des sociétés véhicules d'investissement, et sollicitent l'infirmation du jugement sur ce point. Ils font état de l'inapplicabilité de la globalisation des sinistres en cas de manquements à une obligation de conseil et d'information. Ils s'opposent au séquestre. ***** Selon l'article L.124-1-1 du code des assurances, constitue un sinistre tout dommage ou ensemble de dommages causés à des tiers, engageant la responsabilité de l'assuré, résultant d'un fait dommageable et ayant donné lieu à une ou plusieurs réclamations. Le fait dommageable est celui qui constitue la cause génératrice du dommage. Un ensemble de faits dommageables ayant la même cause technique est assimilé à un fait dommageable unique. Le fait générateur doit s'entendre non des circonstances de temps et de lieu propre à chaque réclamation mais de la cause technique qui est commune. Les demandes présentées à l'encontre de Dom Com Invest reposent sur le fait qu'elle ne s'est pas assurée que le produit qu'elle commercialisait répondait aux conditions d'éligibilité à la défiscalisation et a émis des attestations mensongères, et la défaillance du produit à répondre aux conditions d'éligibilité a pour même cause technique l'absence d'installation d'éoliennes et de raccordement et ce pour les 47 SAS concernées. Par conséquent, il convient de retenir la globalisation concernant la garantie de la société Dom Com Invest qui sera limitée à la somme de 1.000.000 €. En revanche, les demandes présentées à l'encontre de la société H-Tax Planners reposent sur le manquement à son obligation d'information et de conseil, alors que "les dispositions de l'article L.124-1-1 consacrant la globalisation des sinistres ne sont pas applicables à la responsabilité encourue par un professionnel en cas de manquements à ses obligations d'information et de conseil, celles-ci, individualisées par nature, excluant l'existence d'une cause technique, au sens de ce texte, permettant de les assimiler à un fait dommageable unique", de sorte que la globalisation ne sera pas retenue concernant la garantie de la société H-Tax Planners. Il ne sera pas fait droit à la demande de placement sous séquestre, faute de précision sur les dates auxquelles les décisions attendues dans les procédures parallèles engagées pourraient intervenir. Il sera fait droit à la demande des sociétés MMA tendant à voir appliquer la franchise contractuelle de 20.000 € s'agissant de leur engagement au titre de la garantie de la société H-Tax Planners et de 40.000€ concernant la garantie de la société Dom Com Invest. Par conséquent, la condamnation des sociétés MMA à garantir les condamnations prononcées à l'encontre des sociétés Dom Com Invest et H-Tax Planners sera confirmée, au vu des conditions de globalisation et de franchise précédemment indiquées. ***** Par conséquent, les préjudices financiers seront ainsi fixés (arrondis à l'euro inférieur) : M. [T] : 27.424 € M. [Z] : 95.697 € M. [G] : 42.806 € M. [U] : 29.944 € M. [W] : 89.507 € M. [O] : 19.895 € M. [K] : 93.810 € M. [R] : 86.989 € M. [I] : 19.543 € M. [X] : 64.975 € Mme [WG] : 52.034 € M. [GP] : 138.168 € M. [HO] : 23.045 € M. [JB] : 45.485 € M. [IN] : 45.481 € M. [PK] : 45.481 € M. [D] : 21.422 € M. [H] : 41.824 € M. [L] : 22.773 € M. [A] : 43.089 € Mme [N] : 32.909 € M. [M] : 45.491 € Il sera indiqué que les pièces produites ne permettant pas d'appréhender le montant de l'avantage fiscal escompté des consorts [X], [GP], [PK], la cour a fondé son calcul sur ceux figurant dans le jugement. S'agissant du préjudice moral, les investisseurs font état des tracas et du "cauchemar administratif" qu'ils ont subi, de sorte que le montant de l'indemnité due à ce titre sera fixée à 5.000 € par investisseur, et le jugement sera infirmé sur ce point. S'agissant du montant des condamnations et des fixations au passif, la cour infirmera le jugement et fixera au passif de chacune des liquidations judiciaires des sociétés Axone Invest, FEF et FEFG les créances chirographaires listées ci-après et condamnera in solidum les sociétés H-Tax Planners, Dom Com Invest, MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutelles à payer à : M. [T] : 32.424 € M. [Z] : 100.697 € M. [G] : 47.806 € M. [U] : 34.944 € M. [W] : 94.507 € M. [O] : 24.895 € M. [K] : 98.810 € M. [R] : 91.989 € M. [I] : 24.543 € M. [X] : 69.975 € Mme [WG] : 57.034 € M. [GP] : 143.168 € M. [HO] : 28.045 € M. [JB] : 50.485 € M. [IN] : 50.481 € M. [PK] : 50.481 € M. [D] : 26.422 € M. [H] : 46.824 € M. [L] : 27.773 € M. [A] : 48.089 € Mme [N] : 37.909 € M. [M] : 50.491 € Ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter de la date du jugement en application de l'article 1231-7 du code civil sauf à l'égard de la SCP BTSG ès qualités en application de l'article L.622-28 du code de commerce Sur les appels en garantie La société Dom Com Invest soutient que son assureur, les sociétés MMA, la société H-Tax Planners et son assureur, les sociétés MMA, et la société Chubb en qualité d'assureur de la société FEF doivent la garantir et la relever indemne de toute condamnation. La société H-Tax Planners appelle en garantie les sociétés Dom Com Invest, Axone Conseil, FEF, FEF Guyane et leur assureur respectif, à savoir les sociétés MMA, AIG et Chubb. Enfin, les sociétés MMA demandent la condamnation de la société Chubb, en qualité d'assureur de la société FEF, à la garantir et conteste les clauses d'exclusion invoquées par la société Chubb. ***** La garantie de la société Chubb n'ayant pas été retenue, tous les appels en garantie de la société Chubb seront rejetés. Par ailleurs, tous les intervenants à l'opération ont commis des fautes distinctes et personnelles, dont il s'avère, au regard des motifs précités, qu'elles ont toutes concouru dans les mêmes proportions à la survenance du dommage, de sorte qu'il ne sera pas fait droit aux appels en garantie des sociétés H-Tax Planners et Dom Com Invest à l'encontre des sociétés H-Tax Planners, Dom Com Invest, Axone Conseil, FEF, FEF Guyane, MMA et AIG. Sur la responsabilité des sociétés MMA Les investisseurs ont demandé, à titre subsidiaire, de voir la responsabilité des sociétés MMA engagée en raison d'un manquement à leur devoir de conseil du fait de l'inadéquation de la couverture d'assurance aux risques en matière d'opérations "Girardin Industriel" des intervenants à l'opération, les contrats d'assurance responsabilité de Dom Com Invest et H-Tax Planners prévoyant un plafond de garantie de 1.500.000 € par sinistre pour l'ensemble des sinistres d'une même année, et celui de FEF un plafond de 1.000.000 € par sinistre et par an, de sorte que, les assurances sollicitant la globalisation des sinistres, la garantie d'assurance proposée est en inadéquation avec les risques couverts. Elles en déduisent que Covéa Risks / MMA a manqué à son obligation de conseil et de mise en garde en proposant une garantie d'assurance inadaptée. Les MMA relèvent que les investisseurs n'ont pas qualité à reprocher à Covéa Risks un tel manquement à son devoir de conseil, et que la société Dom Com Invest ne s'est jamais plainte d'une quelconque insuffisance de garantie. Elles en déduisent que Covéa Risks n'a pas failli en fixant un plafond de garantie en fonction des déclarations effectuées par Dom Com Invest. ***** La cour rappelle que l'assureur n'est pas tenu de vérifier l'exactitude des déclarations faites par le souscripteur lors de la conclusion d'un contrat d'assurance. Il a été indiqué précédemment que les dispositions de l'article L.124-1-1 consacrant la globalisation des sinistres ne sont pas applicables à la responsabilité encourue par un professionnel en cas de manquements à ses obligations d'information et de conseil. Il n'est pas justifié que les sociétés ayant souscrit aient reproché à l'assureur d'avoir manqué à son obligation de conseil au vu du montant du plafond de garantie. Enfin, c'est à raison que le jugement a relevé que les investisseurs, tiers au contrat, ne pouvaient reprocher à l'assureur un manquement à son devoir de conseil à son client. Sur les autres demandes L'anatocisme des intérêts, prononcé en première instance, sera confirmé. Les condamnations prononcées relatives aux dépens et frais irrépétibles de première instance seront confirmées, sauf s'agissant de la condamnation de la société Chubb. Les sociétés H-Tax Planners, Dom Com Invest, MMA et MMA Assurances Mutuelles seront condamnées au paiement des dépens d'appel, et au versement de la somme de 1.000 € à chacun des investisseurs sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Il n'apparait pas inéquitable de rejeter les autres demandes formulées au titre des frais irrépétibles. Le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile est accordé aux avocats qui en ont fait la demande et qui peuvent y prétendre.