Cour d'appel, Pôle 6 - Chambre 5, 3 octobre 2024, n° 22/04109

Motivation

MOTIVATION : Sur l'absence d'effet dévolutif de l'appel relativement aux demandes de rappel de salaire et de dommages-intérêts en raison de l'absence de mise en place des institutions de représentation du personnel La société soutient que la cour n'est pas saisie de ces demandes présentées par M. [W], les chefs de jugement ayant débouté ce dernier de cette demande n'étant pas expressément critiqués par lui dans sa déclaration d'appel, en violation de l'article 901-4°) du code de procédure civile. M. [W] s'oppose à la demande en faisant valoir qu'il a critiqué le jugement en ce qu'il l'a débouté de ses autres demandes. La déclaration d'appel est rédigée dans les termes suivants : « Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués. Monsieur [I] [W] interjette appel du jugement rendu le 04 février 2022 par le conseil de prud'hommes de Sens, section encadrement, en ce qu'il a : A titre liminaire dit que le procès-verbal d' huissier de Maître [G] [H] est parfaitement recevable et que la SARL INTER ASSUR AMC est fondée à produire ce document dans le cadre de cette instance. Dit que le licenciement de M. [I] [W] repose sur une faute grave Déboute Monsieur [I] [W] de l'ensemble de ses demandes'. En application de l'article 901-4°) du code de procédure civile, la déclaration d'appel est faite par acte contenant les chefs de jugement expressément critiqués auxquels l'appel est limité, sauf si l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible. Aux termes de l'article 562 du code de procédure civile, « l'appel ne défère à la cour que la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent. La dévolution ne s'opère pour le tout que lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible » Le dispositif du jugement a été rappelé dans l'exposé du litige. Il en ressort que M. [W] a été débouté de sa demande relative à l'irrecevabilité du mode de preuve avancée par la société constituée par le procès-verbal de l'huissier de justice, et de façon générale, de l'ensemble de ses demandes. Parmi celles-ci, ont été examinées ses demandes de rappel de salaires et de dommages-intérêts pour absence de mise en place des institutions représentatives du personnel. En indiquant dans sa déclaration d'appel qu'il faisait appel du jugement en ce qu'il l'a débouté de l'ensemble de ses demandes, M. [W] a donc expressément critiqué celui-ci en ce qu'il a été débouté de ses demandes de rappel de salaires et de dommages-intérêts pour absence de mise en place des institutions représentatives du personnel de sorte que contrairement à ce que soutient la société Inter Assur-AMC, l'effet dévolutif a joué et la cour est saisie de ces demandes. Sur l'absence de demande d'infirmation des dispositions de la décision attaquée sur les rappels de salaire et les dommages-intérêts pour absence de mise en place des institutions représentatives du personnel : La société fait valoir que la cour n'étant pas saisie par M. [W] d'une demande d'infirmation des dispositions de la décision attaquée sur ces chefs, elle ne pourra que confirmer le jugement sur ces points. La cour rappelle que la demande d'infirmation d'un chef de jugement dans la déclaration d'appel n'est pas nécessaire à sa régularité et relève que M. [W] dans ses conclusions sollicite bien l'infirmation du jugement de sorte que la cour est nécessairement saisie d'une demande d'infirmation du jugement en ce qu'il l'a débouté de ses demandes présentées au titre du rappel de salaire et des dommages-intérêts pour absence de mise en place des institutions représentatives du personnel. Le moyen est donc écarté. Sur la demande d'irrecevabilité du constat d'huissier de Me [H] : A l'appui de sa demande, M. [W] fait tout d'abord valoir que : - les moyens de preuve obtenus par l'employeur de façon illicite et déloyale ne sont pas recevables devant le juge du travail, - dans son procès-verbal Maître [H] indique elle-même avoir effectué une perquisition privée, elle a demandé au personnel de la société de quitter son poste de travail et de se regrouper au centre d'une pièce et a appréhendé des biens et données sans que soit établie la propriété de la société AMC sur ceux-ci, - la société AMC n'a acquis que le portefeuille clients de la société Sphinx et il n'y a eu aucun transfert de propriété des locaux et/ou du matériel et du site de [Localité 3] de sorte que quand la société AMC a saisi l'ensemble du matériel présent sur le site en perquisitionnant dans les locaux de [Localité 3], elle a détourné des biens dont elle n'est pas propriétaire, - l'huissier a procédé à des man'uvres conduisant à la remise forcée d'informations à telle enseigne qu'il a imposé à une salariée, Mme [R], de ne pas emmener son téléphone ainsi que cela ressort de la page 3 du procès-verbal, - l'huissier a commis une violation des règles déontologiques puisque l'article 36 du règlement déontologique national prévoit que dans les rapports avec les débiteurs, l'huissier de justice agit avec tact et humanité sans exercer de contraintes inutiles ni mettre en 'uvre des mesures disproportionnées et que l'article 41 prévoit que l' huissier doit préciser l'objet de sa mission, - l'huissier ne s'en est pas tenu à un simple constat puisqu'il a fait une véritable perquisition et des saisies notamment des documents appartenant à la société AMEX et des documents personnels relevant de la boîte mail personnelle de M. [W] ou du disque dur de Mme [K]. De son côté, la société soutient que les éléments de preuve qu'elle verse aux débats et notamment le procès-verbal d'huissier du 20 juillet 2018 sont parfaitement recevables dans la mesure où : - contrairement à ce que prétend le salarié, les meubles qui garnissaient les bureaux de [Localité 3] étaient sa propriété de sorte que l'huissier pouvait valablement procéder à des constats sur le matériel informatique mis par elle à disposition des salariés, pour l'exercice de leur activité, - contrairement à ce que prétend le salarié, elle n'a pas fait procéder à une perquisition civile illégale, l'huissier s'étant présenté dans les locaux de la société pour faire des constats sur son propre matériel, dans le respect des règles de sa profession et le matériel ayant été régulièrement restitué à l'employeur par des salariés mis à pied à titre conservatoire, - il n'y a pas eu davantage de violation de règles déontologiques par l'huissier ayant dressé le procès-verbal, M. [W] invoquant l'article 36 du règlement déontologique national des huissiers, inapplicable en l'espèce puisqu'il ne s'agissait pas d'un constat au domicile d'un débiteur mais dans les locaux de l'entreprise. Il est constant que si les locaux de [Localité 3] appartenaient à M. [W], ancien dirigeant de la société AM Conseils, devenu salarié de la société Sphinx finances puis de la société AMC, celui-ci les avait donnés en location à la société AMC à compter du 1er janvier 2016 selon contrat de bail commercial du 23 février 2016, communiqué. Il en résulte que l'allégation de perquisition civile avancée par le salarié est inopérante, peu important les mentions du procès-verbal de l'huissier à cet égard, puisque le constat a été opéré dans les locaux occupés contractuellement par la société AMC et à la demande de celle-ci. Par ailleurs, s'agissant du matériel présent sur le site, la cour observe en premier lieu que le contrat de bail ne fait pas mention de location de matériel ou d'objets mobiliers. En outre, il ressort de l'offre ferme de rachat d'un portefeuille de contrats d'assurance faite par la société AMC à la société Sphinx finances le 15 décembre 2015 que « le prix d'acquisition inclut l'ensemble du matériel mobilier et tout support informatique se trouvant dans les bureaux de [Localité 3]' ce qui a été concrétisé par l'acte de cession de créances sur polices d'assurances signé entre la société Sphinx finances et la société AMC, lequel mentionne (paragraphe article 7. 1. 2) qu'il est remis « au cessionnaire à la date de signature de l'acte l'ensemble des fichiers clients se rapportant aux créances cédées, ainsi que toutes les archives et les outils de gestion informatique ou non pour la gestion des clients du portefeuille'. Ainsi, le procès-verbal dressé par Me [H] concernait du matériel informatique, propriété de la société AMC, de sorte que les moyens soulevés par le salarié sur la saisie de documents n'appartenant pas à la société AMC sont rejetés, la société AMC étant en droit de procéder à des constats sur les matériels présents dans ses locaux. De même, s'agissant des documents trouvés dans les locaux de [Localité 3] la cour rappelle que les documents détenus par un salarié dans les bureaux de l'entreprise sont présumés être professionnels de sorte que l'employeur peut en prendre connaissance même en dehors de la présence du salarié sauf s'ils sont identifiés comme étant personnels ce qui n'est le cas d'aucun document concernant M. [W] dont aucun élément du dossier n'identifie la boite mail personnelle. Enfin, l'article 36 du règlement déontologique national ne peut valablement être invoqué par M. [W] puisqu'il concerne les rapports de l'huissier et du débiteur ce qui n'était pas le cas en l'espèce puisque le constat a été mené dans les propres locaux de la société AMC. De plus, aucun élément du dossier ne permet d'établir que le constat a été mené par Me [H] en violation de l'article 41 du règlement déontologique national puisque il en ressort qu'elle a décliné ses noms et qualités et procédé aux opérations pour lesquelles elle était mandatée dans les locaux de son mandant et relativement aux objets propriété de celui-ci. Le moyen tiré de la violation du règlement déontologique est donc écarté La cour considère en conséquence de ce qui précède que le constat d'huissier a été établi de façon régulière de sorte que l'employeur pouvait valablement l'utiliser à titre de preuve dans le cadre de la présente procédure. Le jugement est donc confirmé sur ce point. Sur l'exécution du contrat de travail : Sur le rappel de salaire : M. [W] sollicite un rappel de salaire sur la période courant du 3 septembre 2015 au 3 septembre 2018 en faisant valoir que la classification conventionnelle qui lui était appliquée ne correspondait pas à la réalité de ses fonctions dans le cadre desquelles il disposait d'une large autonomie, bénéficiait d'une procuration générale pour la gestion des comptes bancaires, manageait l'ensemble du personnel et était directement en charge de l'ensemble des relations avec les tiers, fournisseurs et clients. Il soutient qu'il aurait dû bénéficier du niveau de classification H en application de l'article 21 de la convention collective. La société sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté M. [W] de ce chef de demande en faisant valoir que : - M. [W], accaparé par ses activités d'élu local, n'a pas travaillé à temps plein quand il exerçait ses fonctions, - il a fait preuve de mauvaise foi en présentant dans le cadre de la présente procédure une demande de rappel de salaire trois ans après l'avoir sollicitée auprès de son précédent employeur, la société Sphinx finances et sans tenir informée la société AMC qui rachetait le portefeuille de Sphinx de ses revendications. L'article 21 de la convention collective dont se prévaut M. [W] est rédigé dans les termes suivants: 'Les emplois positionnés en classe H requièrent de larges connaissances techniques et professionnelles, une compréhension de pratiques, d'usages et de théories complexes issue d'expériences variées dans les domaines professionnels concernés. Ces emplois s'exercent dans le cadre des orientations générales de l'entreprise. Ils consistent en la conception et la mise en oeuvre de projets, solutions, procédures généralisables à grande échelle dans l'entreprise et ayant des implications importantes à moyen ou long terme. Ils contribuent à l'évolution des politiques de l'entreprise et sont responsables de l'impact technique, économique et social des politiques définies dans leur domaine de contribution. Le personnel occupant un emploi classé à ce niveau peut aussi avoir la responsabilité de la gestion d'une ou plusieurs équipes. Ces emplois nécessitent une approche relationnelle expérimentée tant avec les salariés et les dirigeants de l'entreprise, qu'avec les membres de haut niveau des entreprises qui sont en contact avec l'entreprise pour laquelle il travaille. Ces emplois consistent notamment en la participation et la direction de négociations susceptibles d'avoir des répercussions importantes sur l'entreprise qu'il représente. Le niveau d'étude de référence est un bac + 5, universitaire, école de commerce ou d'ingénieurs et/ou une expérience professionnelle équivalente.' La cour rappelle que la qualification, mais également la catégorie à laquelle appartient un salarié, se déterminent, en principe, au regard des fonctions réellement exercées par celui-ci, les juges n'étant pas liés par celles figurant dans le contrat de travail et qu'en cas de contestation, il convient donc de rechercher les fonctions réellement exercées par le salarié, la charge de la preuve de la qualification revendiquée pesant sur ce dernier. Il n'est apporté par M. [W] aucun élément précis de nature à établir les fonctions qu'il exerçait concrètement en sa qualité de directeur du développement de la société et de justifier ses allégations de sorte que la cour n'est pas en mesure d'apprécier objectivement qu'il relevait comme il le prétend du niveau de classification H qu'il revendique, la seule délégation de pouvoir communiquée en date du 3 mars 2016, relative à la responsabilité du dirigeant n'y suffisant pas. M. [W] est donc débouté de sa demande de rappel de salaire et le jugement est confirmé de ce chef. Sur la demande de dommages-intérêts au titre de l'absence d'institutions représentatives du personnel : La société soutient que la demande est irrecevable en faisant valoir qu'elle ne figurait pas dans la requête initiale de M. [W] devant le conseil de prud'hommes, ni devant le bureau de conciliation et d'orientation et qu'elle ne constitue pas une demande incidente additionnelle puisqu'elle ne présente pas de liens suffisants avec les prétentions originelles. M. [W] est resté taisant sur l'irrecevabilité ainsi soulevée. La cour observe que comme le soutient l'employeur, la requête initiale de M. [W] devant le conseil de prud'hommes, dont il communique la copie, ne comprenait aucune demande de dommages-intérêts pour absence de mise en place des institutions représentatives du personnel et qu'elle n'est pas mentionnée au titre des demandes examinées par le bureau de conciliation et d'orientation. Toutefois, la cour rappelle que l'article R. 1453-3 du code du travail pose le principe de l'oralité des débats de sorte que le juge doit se prononcer sur les demandes formulées contradictoirement devant lui, à l'audience des débats, la conciliation pouvant intervenir à n'importe quel stade de la procédure, et qu'un requérant est recevable à formuler contradictoirement des demandes additionnelles qui se rattachent aux prétentions originelles devant le juge lors des débats dans ses dernières conclusions écrites réitérées verbalement à l'audience quand il est assisté ou représenté par un avocat. Au cas d'espèce, la cour considère que la demande présentée par M. [W] au titre du refus de mise en place des institutions représentatives du personnel se rattache par un lien suffisant aux prétentions originaires, dès lors que parmi les moyens soulevés par le salarié pour soutenir que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, il invoque, depuis le début de la procédure, un licenciement économique déguisé. La demande est donc recevable et l'exception soulevée est rejetée. Sur le fond : M. [W] sollicite la condamnation de l'employeur à lui verser une somme de 2 000 euros de dommages-intérêts en invoquant l'absence de mise en place des institutions représentatives du personnel suite à un refus de l'employeur de procéder à des élections professionnelles. La société conclut au débouté et à la confirmation du jugement en faisant valoir que le refus allégué n'est pas démontré et qu'aucun préjudice n'est allégué ni justifié. La cour relève que l'absence de mise en place des institutions représentatives du personnel est établie. L'employeur ne peut valablement se retrancher derrière la délégation de pouvoir consentie au salarié en 2016 pour s'exonérer de sa propre responsabilité en la matière. Il en est résulté un préjudice pour le salarié lequel au-delà de la faute grave qui lui est reprochée soutient que l'employeur a procédé à un licenciement économique déguisé de sorte que la cour, infirmant le jugement, condamne la société à verser à M. [W] la somme de 1 000 euros suffisant à réparer son entier préjudice. Sur la demande reconventionnelle de la société en remboursement des salaires perçus pour la période du 1er juin 2016 au 31 décembre 2017 : La société réclame la condamnation de M. [W] à lui verser à ce titre la somme de 39 686,21 euros, versée selon elle indûment en raison de l'absence d'activité de M. [W] sur cette période. M. [W] conclut au débouté en faisant valoir que : - l'employeur ne démontre pas que le travail fourni n'aurait pas été exécuté, - ses agendas ne traduisent pas la réalité d'une activité politique mais des rendez vous qui ne se sont pas nécessairement concrétisés, et son emploi du temps d'élu local n'est pas géré par lui mais par une salariée de la communauté de communes, - 90% des réunions publiques sont fixées après 18 heures-18heures 30, - en raison de la souplesse de ses horaires, il effectuait certaines tâches à domicile. Il appartient à l'employeur en charge du contrôle du temps de travail de son salarié de démontrer que celui-ci n'effectuait pas ses heures de travail et qu'il ne fournissait pas la prestation de travail convenue de sorte qu'aucune rémunération n'aurait dû lui être versée. Les agendas professionnels de M. [W] communiqués par l'employeur n'y suffisent pas - étant observé qu'ils ont été valablement communiqués dans le cadre de la présente procédure comme il a été retenu ci-dessus- dès lors que l'employeur ne démontre pas que les réunions politiques alléguées se sont toutes effectivement tenues, qu'il ne démontre pas qu'en sa qualité de cadre, M. [W] était tenu à un horaire collectif, ni que le travail demandé n'était pas fourni. La cour déboute en conséquence la société de sa demande reconventionnelle et le jugement est confirmé de ce chef. Sur la rupture du contrat de travail : La lettre de licenciement fixant les limites du litige est rédigée dans les termes suivants : ['] Nous avons découvert que vous aviez demandé à Madame [E] [K] de vous commander un nouveau téléphone portable (I phone 8), le 30 mai dernier, aux frais de notre société, d'un montant de 445 €, sans notre accord, pour vos besoins personnels puisque vous n'avez plus aucune activité professionnelle au sein de la société depuis le mois de janvier 2018. Se faisant, vous avez abusé de notre confiance, au préjudice de l'entreprise. Interrogé sur ce point, vous avez répondu que vous pensiez l'acheter et que vous n'aviez pas eu le temps' De telles explications ne justifient nullement votre attitude contraire aux intérêts de l'entreprise. Par ailleurs, le 20 juillet 2018, lors de votre convocation à entretien préalable avec mise à pied conservatoire, par huissier, nous vous avons demandé de nous restituer ce téléphone, appartenant à l'entreprise, ainsi que les clefs du bureau, ce que vous avez refusé. Vous ne les avez finalement restitués que 3 jours plus tard, soit le 23 juillet 2018. Mais il y a bien pire. En effet, nous avons appris avec stupeur que trois de nos salariés, Mesdames [E] [K], [N] [V] et [A] [R], ont créé une société concurrente, dénommée AMEX CONSEILS, dont l'objet social est notamment « toutes opérations de courtage d'assurance », soit un objet identique et concurrent à notre activité. Nous avons découvert que cette société immatriculée à l'ORIAS depuis le 2 mars 2018, a passé des contrats de collaboration avec des assureurs avec lesquels nous travaillons pour l'exercice de son activité de courtier et qu'elle détourne les clients d'AMC à son bénéfice par l'intermédiaire de certains de nos inspecteurs/ gestionnaires de portefeuille, lesquels font signer des bulletins d'adhésion et des bilans conseils pour le compte d'AMEX CONSEILS à des clients d'AMC. Nous avons la preuve de ce que ces détournements ont été initiés et sont coordonnés par votre épouse, Madame [X] [R] avec la complicité au bureau de [Localité 3] de Mesdames [E] [K] et [B] [D]. Habitant sous le même toit que votre épouse et vous rendant régulièrement dans les bureaux de [Localité 3], après la cessation de votre activité en janvier 2018, (où se trouvent Mesdames [E] [K] et [B] [D] avec lesquelles vous entretenez des relations privilégiées du fait de votre activité professionnelle passée), vous ne pouviez ignorer de tels agissements. Après recherche, nous avons découverts des éléments démontrant votre participation active à ces faits. En effet, nous avons trouvé un mail de votre part adressé à votre épouse, Madame [X] [R], dans lequel vous évoquez le projet de statuts de la société AMEX CONSEILS. Par ailleurs, nous avons découvert un échange de SMS entre Madame [N] [V] et Madame [X] [R] faisant état de votre participation active à l'élaboration des statuts d'AMEX CONSEILS, en ces termes « à faire contrôler par AM ». Vous étiez donc parfaitement informé et complice de ces faits constitutifs d'un abus de confiance, qui nous cause un immense préjudice. Nous avons été extrêmement choqués par votre attitude, et ce, d'autant plus que nous vous avions accordé notre pleine confiance (compte tenu de vos fonctions exercées depuis la création d'AMC), vous signant une délégation de pouvoir, lors de notre reprise de la société en janvier 2016. Interrogé sur ces faits, vous avez indiqué que vous n'aviez nullement pris part à la création et à l'activité de la société AMEX CONSEILS et que vous ignoriez qui en était à l'origine. Vous avez ajouté que vous ne receviez pas les confidences de votre femme sur ce sujet. Vos explications étant largement infirmées par les éléments matériels que nous avons découverts, nous vous notifions votre licenciement pour faute grave pour les faits ci-dessus évoqués ».[...]'. Sur la nullité du licenciement : M. [W] soulève la nullité du licenciement en faisant valoir que tout élu dont le contrat de travail est suspendu bénéficie d'un droit à la réintégration au terme de son mandat à l'exception de l'hypothèse d'un second renouvellement en invoquant la loi 2015-366 du 31 mars 2015 dont les dispositions selon lui, lui confèrent nécessairement le statut de salarié protégé. Il soutient que la notion de réintégration implique la nullité de tout licenciement qui interviendrait, à défaut de quoi le texte serait alors mis en échec. Il explique qu'en effet si la possibilité de licencier un élu durant la suspension de son contrat de travail devait être ouverte, aucun droit à la réintégration effective ne pourrait alors être acquis de sorte que du fait de son statut de maire, il bénéficie nécessairement du statut de salarié protégé et que la société ne pouvait pour le licencier se dispenser de solliciter l'autorisation de l'inspection du travail, ce qu'elle a omis de faire. La société conclut au débouté en s'appuyant sur une lecture a contrario de l'article L. 2123-9 du code général des collectivités territoriales dont il ressort selon elle que les maires ayant cessé d'exercer leur activité professionnelle ne disposent pas du statut de salarié protégé et que dans la mesure où le contrat de travail de M. [W] était suspendu depuis le 1er janvier 2018, il ne pouvait donc se prévaloir des garanties dont bénéficient les salariés protégés ni du droit à réintégration prévu par l'article L. 3142 ' 84 du code du travail pour prétendre à la nullité du licenciement puisque le droit à réintégration n'empêche nullement un employeur de licencier un salarié qui a commis une faute dans l'exécution de ses obligations contractuelles. Les parties ne discutent pas le fait que lors de son licenciement M. [W] exerçait des fonctions d'élu local et il est constant que son contrat de travail était suspendu pour cette raison depuis le 1er janvier 2018. L'article 8 de la loi 2015-366 du 31 mars 2015 dispose que « Lorsqu'ils n'ont pas cessé d'exercer leur activité professionnelle, les élus mentionnés au premier alinéa du présent article sont considérés comme des salariés protégés au sens du livre IV de la deuxième partie du code du travail. ». L'article L. 2123-9 du code général des collectivités territoriales dans sa version en vigueur du 10 août 2016 au 29 décembre 2019, applicable au litige, dispose que : ' Les maires, d'une part, ainsi que les adjoints au maire des communes de 10 000 habitants au moins, d'autre part, qui, pour l'exercice de leur mandat, ont cessé d'exercer leur activité professionnelle, bénéficient, s'ils sont salariés, des dispositions des articles L. 3142-83 à L. 3142-87 du code du travail relatives aux droits des salariés élus membres de l'Assemblée nationale et du Sénat. Le droit à réintégration prévu à l'article L. 3142-84 du même code est maintenu aux élus mentionnés au premier alinéa du présent article jusqu'à l'expiration de deux mandats consécutifs. L'application de l'article L. 3142-85 du code du travail prend effet à compter du deuxième renouvellement du mandat. Lorsqu'ils n'ont pas cessé d'exercer leur activité professionnelle, les élus mentionnés au premier alinéa du présent article sont considérés comme des salariés protégés au sens du livre IV de la deuxième partie du code du travail' Aux termes de l'article L. 3142 ' 83 du code du travail, « le contrat de travail d'un salarié membre de l'Assemblée nationale ou du Sénat est, sur sa demande, suspendu jusqu'à l'expiration de son mandat, s'il justifie d'une ancienneté minimale d'une année chez l'employeur à la date de son entrée en fonction » L'article L. 3142-84 dispose quant à lui que : « A l'expiration de son mandat, le salarié retrouve son précédent emploi ou un emploi analogue assorti d'une rémunération équivalente dans les deux mois suivant la date à laquelle il a avisé son employeur de son intention de reprendre cet emploi. Il bénéficie de tous les avantages acquis par les salariées de sa catégorie durant l'exercice de son mandat. Il bénéficie en tant que de besoin d'une réadaptation professionnelle en cas de changement de technique de méthodes de travail. » L'article L. 2123-8 du code général des collectivités territoriales prévoit que ' Aucun licenciement ni déclassement professionnel, aucune sanction disciplinaire ne peuvent être prononcés en raison des absences résultant de l'application des dispositions des articles L. 2123-1, L. 2123-2 et L. 2123-4 sous peine de nullité et de dommages et intérêts au profit de l'élu. La réintégration ou le reclassement dans l'emploi est de droit. Il est interdit à tout employeur de prendre en considération les absences visées à l'alinéa précédent pour arrêter ses décisions en ce qui concerne l'embauche, la formation professionnelle, l'avancement, la rémunération et l'octroi d'avantages sociaux.' Il résulte de ces textes que la situation de l'élu local diffère selon qu'il a cessé ou non son activité : - s'il n'a pas cessé son activité, il bénéficie de la qualité de salarié protégé ainsi que le spécifie l'article L. 2123-9 du code général des collectivités territoriales, - s'il a cessé son activité pour exercer son mandat, il bénéficie d'un simple droit à réintégration comme le prévoit l'article L. 3142-84 du code du travail auquel il est renvoyé et non de la qualité de salarié protégé, les deux notions étant distinctes. Dés lors comme le soutient à bon droit la société, étant rappelé que le licenciement pour faute grave d'un salarié dont le contrat de travail est suspendu peut être prononcé s'il est fondé, l'autorisation de l'inspecteur du travail n'était pas une condition préalable nécessaire à la validité de la rupture du contrat de travail de sorte que la demande de nullité du licencement est rejetée. Le jugement est confirmé sur ce point. Sur le bien fondé du licenciement : La faute grave est celle qui rend impossible la poursuite du contrat de travail. La charge de la preuve repose sur l'employeur qui l'invoque. La société s'appuyant sur le procès-verbal d'huissier du 20 juillet 2018 soutient que les faits reprochés à M. [W] sont caractérisés, tant en ce qui concerne l'acquisition d'un iPhone 8 neuf alors que son contrat de travail était suspendu qu'en ce qui concerne sa participation au détournement de clientèle effectué par la société Amex conseils au préjudice d'AMC, société dont la gérante et les associées sont ses propres salariés et dont l'objet social est identique au sien. Elle soutient que les éléments de preuve qu'elle verse aux débats et notamment le procès-verbal d'huissier du 20 juillet 2018 sont parfaitement recevables et la cour a considéré que tel était le cas comme il a été vu ci-dessus. De son côté, M. [W] soutient que le mode de preuve utilisé par la société n'est pas recevable mais la cour a rejeté sa demande en ce sens. En second lieu, M. [W] soutient que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse en raison de l'absence de notification du licenciement dans le mois suivant la convocation à l'entretien préalable puisqu'il a été convoqué à un entretien préalable fixé au 30 juillet 2018 et que l'employeur, de son propre chef a reporté l'entretien à la date du 29 août 2018 de sorte que le licenciement prononcé le 3 septembre 2018 n'est pas intervenu dans le mois suivant l'entretien préalable initialement fixé au 30 juillet 2018. En troisième lieu, M. [W] soutient que les fautes qui lui sont reprochées ne sont pas établies, - qu'en réalité le licenciement des salariés d'AMC [Localité 3] avait été orchestré par Mme [T] et M. [O], co-gérants de la société AMC, que lorsque l'huissier s'est présenté pour procéder à son constat, les lettres de convocation à entretien préalable ont été remises aux salariés, - que l'employeur n'établit pas la date à laquelle elle aurait eu connaissance des faits reprochés, - que la société a procédé à un changement de siège social antérieurement à la procédure de licenciement ce qui implique que le licenciement disciplinaire des salarié était acté, - qu'en réalité la société a procédé à un licenciement collectif des salariés du site de [Localité 3] en man'uvrant pour construire de faux griefs Sur l'absence de notification du licenciement dans le mois suivant la date fixée pour l'entretien préalable : Aux termes de l'article L. 1332 ' 2 du code du travail, « la sanction ne peut intervenir moins de 2 jours ouvrables ni plus d'un mois après le jour fixé pour l'entretien. Elle est motivée et notifiée à l'intéressé. » Il est constant que l'entretien préalable fixé au 30 juillet 2018 par la convocation notifiée au salarié par voie d'huissier le 20 juillet 2018 a été reporté par l'employeur au 29 août 2018 selon courrier recommandé du 20 juillet 2018 et que le licenciement est intervenu le 3 septembre 2018. M. [W] ne peut valablement prétendre que ce report de convocation n'est pas intervenu à sa demande puisque par courrier du 20 juillet 2018, il indiquait à l'employeur qu'il ne pourrait assister à l'entretien préalable prévu le 30 juillet 2018 en raison de son départ en vacances jusqu'au 26 août, de sorte que le report résultant de l'impossibilité du salarié, invoquée par lui, de se présenter à la date initialement prévue, le délai d'un mois prévu par l'article L. 1232-6 du code du travail court à compter de la nouvelle date de l'entretien soit le 29 août 2018 et qu'ainsi la notification du licenciement a été faite dans le délai prévu par cet article. Sur le licenciement déjà acté avant l'entretien préalable : C'est vainement que M. [W] soutient que son licenciement était déjà acté en raison du simple fait que les convocations à entretien préalable ont été rédigées avant même le constat d'huissier puisqu'une telle convocation avec notification de mise à pied conservatoire ne constitue que l'engagement de la procédure et non une notification de licenciement auquel l'employeur n'a procédé qu'après l'exploitation des données du constat d'huissier. Il en est de même, s'agissant du transfert du siège social de [Localité 3] à [Localité 6], cette décision, mise en oeuvre postérieurement au licenciement, relevant du pouvoir de direction de l'employeur et ne suffisant pas à caractériser la volonté de celui-ci de procéder à un licenciement collectif déguisé puisque les salariés qui n'étaient pas concernés par les faits reprochés par l'employeur n'ont pas été licenciés et que de nouveaux salariés ont été recherchés postérieurement ainsi que cela ressort de la commande d'annonce en date du 20 mars 2019 et de la facture de parution d'annonces concernant 4 emplois en date du 19 juin 2019. Le moyen tiré d'un licenciement acté préalablement à sa notification et d'un motif réel de licenciement de nature économique est donc écarté. Enfin la cour observe que les faits reprochés au salarié se sont poursuivis durant le temps de l'activité de la société Amex conseils et que la prescription n'est pas encourue dès lors que seule l'exploitation du constat d'huissier a permis à l'employeur de déterminer l'ampleur des faits allégués, la prescription alléguée n'est donc pas encourue. Sur le fond : Il ressort de la lettre de licenciement que deux griefs sont formés par la société à l'encontre de M. [W] : - l'utilisation par lui d'un i-phone acheté pour lui alors que son contrat de travail était suspendu, - sa participation à la création et l'activité de la société concurrente Amex conseils. L'acquisition d'un téléphone portable par la société pour le compte de M. [W] est établie par l'échange de mails communiqué par l'employeur entre Mme [K] et M. [W] en date du 30 mai 2018 par lequel celle-ci lui transfère la proposition d'Orange et auquel il répond en disant que cela lui convient, alors que son contrat de travail était suspendu ainsi que par la commande de l'appareil passée par Mme [K]. La création de la société Amex conseils, par Mme [N] [V], salariée de la société AMC est établie par la communication aux débats des statuts de la société et le caractère concurrentiel de son activité par la déclaration auprès de l'ORIAS de son activité de courtier d'assurance ainsi que cela ressort de son immatriculation comme telle et de l'annonce parue au BODAC le 8 février 2018 également versés aux débats par l'employeur. La preuve de la participation de M. [W] à la création et l'activité de cette société ressort quant à elle : - des échanges de mails entre M. [W] et Mme [R] dont il ressort qu'il lui tranfère un projet de statut Amex conseils (mail du 6 janvier 2018), - des échanges de SMS entre Mme [X] [R] et Mme [V] établissant que le projet de statut est à corriger par 'AM,' dont la cour relève qu'il s'agit des initiales de M. [W], - un mail du 21 novembre 2017 par lequel Mme [F] [K] transmet à M. [W] un projet de répartition des parts sociales entre les futurs associés de la société Amex conseils, - un mail de M. [W] adressé à Mme [V] intitulé 'prévisionnel Amex', - un mail de Mme [V] à M. [W] (M. Le président) en date du 7 février 2018 par lequel elle lui transfère une proposition d'assurance responsabilité civile pour la société Amex conseils, - du mail de M. [W] en date du 9 juillet 2018 adressé à Mme [X] [R] dont il ressort qu'il craint la parution dans le journal de la photographie de Mme [V], - des mails dont il ressort que M. [W] se faisait communiquer des documents de présentation de mutuelles non comercialisées par AMC. Ces éléments matériellement établis suffisent à caractériser un comportement déloyal de M. [W] pendant la période de suspension de son contrat de travail et s'agissant notamment de sa participation active au fonctionnement d'une société concurrente de celle de son employeur, de nature à rendre impossible la poursuite du contrat de travail de sorte que le licenciement pour faute grave est justifié. La cour confirme donc le jugement de ce chef et en ce qu'il a débouté M. [W] de l'ensemble des demandes qu'il présentait en conséquence de la rupture du contrat de travail. Sur la demande de dommages-intérêts en raison du comportement vexatoire de l'employeur: M. [W] ne présente aucun moyen à l'appui de cette demande, il en est donc débouté. Le jugement est confirmé de ce chef. Sur la demande de dommages-intérêts présentée à titre reconventionnel par la société en réparation de son préjudice : La cour observe à titre liminaire que M [W] s'il évoque l'irrecevabilité de cette demande nouvelle présentée pour la première fois par la société dans des écritures postérieures à ses premières conclusions au fond devant le conseil de prud'hommes ainsi que la prescription de cette demande ne soulève dans le dispositif de ses conclusions qui seul saisit la cour en application de l'article 954 du code de procédure civile ni fin de non-recevoir ni irrecevabilité de la demande de sorte que la cour n'est pas saisie de ces points. Sur le fond, M. [W] n'ayant pas été licencié pour faute fourde, l'employeur ne peut valablement solliciter sa condamnation du fait de ses agissements fautifs peu important leur caractère intentionnel allégué par l'employeur. Le jugement est donc confirmé en ce qu'il a débouté la société de ce chef de demande. Sur les autres demandes : La demande de publication du jugement présentée par la société qui ne repose sur aucun fondement juridique est rejetée, le jugement est confirmé de ce chef. La société, partie perdante, est condamnée aux dépens et doit indemniser M. [W] des frais exposés par lui et non compris dans les dépens à huteur de la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ses propres demandes sur ce même fondement étant rejetées.