Cour d'appel, Pôle 6 - Chambre 10, 19 septembre 2024, n° 21/06058

Motivation

MOTIFS DE LA DECISION Sur la demande de rejet des débats de l'audit interne M. [I] sollicite que l'audit interne établi par la banque soit écarté des débats en ce qu'il contrevient au principe selon lequel nul ne peut se constituer une preuve à lui-même. La Banque Richelieu France rappelle le principe de liberté de la preuve en droit du travail et précise que le travail des auditeurs est encadré par une charte interne qui leur impose notamment l'impartialité. La cour relève que la preuve est libre en droit du travail et que M. [I] ayant pu critiquer le rapport d'audit dans le cadre de la procédure, il n'y a pas lieu de l'écarter des débats. Le jugement sera confirmé sur ce point. Sur la demande de communication du registre d'entrées et sorties du personnel de la société Banque Richelieu France M. [I] sollicite qu'il soit enjoint à l'employeur de produire son registre d'entrée et sortie du personnel. Il expose que la société a vu son effectif passé de 128 collaborateurs environ à 70 à la fin de l'année 2020. Il ne sollicite aucun sursis à statuer dans l'attente de la production de ce document. La cour retient que la production de ce document n'apparaît pas utile. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [I] de sa demande à ce titre. Sur la demande de rappel de rémunération variable M. [I] sollicite la somme de 284 246,57 euros à titre de rappel de rémunération variable. Il soutient que ses fonctions de directeur de la clientèle professionnelle impliquaient une activité de collecte et qu'il avait donc la qualité de banquier privé. Il expose que la banque n'a pas dénoncé à son égard l'engagement unilatéral qui définissait la politique de rémunération variable. Il sollicite le bénéfice de la formule de calcul de rémunération variable. Il indique que la politique de rémunération de l'employeur impose une condition de présence dans l'entreprise au moment du paiement mais fait valoir que la Cour de cassation a jugé que le droit à rémunération qui est acquis pendant une période intégralement travaillée ne peut être soumis à une condition de présence lors du versement. La banque indique que M. [I] n'était pas banquier privé et ne pouvait donc bénéficier de la rémunération variable à laquelle il prétend. Elle souligne à cet égard que M. [I] n'a pas perçu de rémunération variable au titre de l'année 2017 et ne forme aucune demande en ce sens. Elle ajoute que le calcul de M. [I] ne porte que sur la collecte du Cabinet Lemon Patrimoine, entité appartenant à M. [O] [L], ancien salarié de la banque, qui a conclu avec cette dernière une convention d'apporteur d'affaires qui définit notamment les conditions de rémunération du Cabinet Lemon Patrimoine. La cour retient que le contrat de travail de M. [I] et ses avenants ne font pas mention de la fonction de banquier privé. Il en est de même de l'organigramme de la société. Pour justifier de son activité de collecte de fonds, M. [I] se prévaut essentiellement des fonds collectés au titre du cabinet Lemon Patrimoine (pièce n°33) soutenant que c'est grâce à lui que le cabinet Lemon Patrimoine confie à la banque les avoirs de ses clients. La cour relève que le cabinet Lemon Patrimoine a signé une convention d'apporteur d'affaires avec la banque qui assure sa rémunération pour les fonds confiés à la banque. Il ne s'agit pas de fonds collectés par M. [I]. La cour retient que M [I] ne peut prétendre à une rémunération variable dont il n'est pas fait mention dans son contrat et alors que n'exerçant pas la fonction de banquier privé, la politique de rémunération variable de la banque ne s'appliquait pas à lui. Le jugement sera confirmé sur ce point. Dès lors qu'il n'est pas fait droit à la demande de M. [I] au titre de la rémunération variable, celui-ci sera également débouté de sa demande de fixation de sa rémunération moyenne à 39 081,30 euros. Sur le licenciement En application de l'article L. 1232-1 du code du travail, un licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. L'employeur qui prend l'initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige. Il incombe à l'employeur d'alléguer des faits précis sur lesquels il fonde le licenciement. Si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n'appartient spécialement à aucune des parties, le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il juge utile, il appartient, néanmoins, à l'employeur de fournir au juge des éléments lui permettant de constater la réalité et le sérieux du motif invoqué. Si un doute subsiste, il profite au salarié. La lettre de licenciement du 19 juin 2019, qui fixe les termes du litige, est rédigée comme suit : « Vous occupez actuellement les fonctions de Directeur du Pôle Gestion Financière & Distribution / Chief Investment Officer (CIO). Le Président du Directoire a tenu à informer les membres du Comité d'Audit de la Banque Richelieu France, réunis le 08 novembre 2018, que les marchés financiers ayant fortement dévissé durant les semaines précédentes, de nombreuses réclamations clientèles portant sur l'activité de la Gestion sous Mandat (GSM) avaient été enregistrées. Il a alors indiqué que les performances enregistrées par cette dernière étaient en dessous des benchmarks enregistrés sur la Place. Il a demandé, en conséquence à l'audit interne du Groupe, de mener, dans le délai d'un mois, une mission d'audit. Les membres du Comité d'audit ont donc décidé le lancement d'une mission, menée par Monsieur [N] [G], Responsable de l'audit interne, sur le respect des procédures mises en place par les équipes du Département de la Gestion (choix des valeurs, méthodes utilisées, stock picking, documentation signée par la clientèle,...). Compte tenu des circonstances exceptionnelles, du nombre important de réclamations clientèle et du montant des avoirs sous gestion en jeu (EUR 400M), le Comité d'Audit a décidé que cette mission devait être lancée sans attendre, soit dès le 12 novembre 2018. Le rapport finalisé de cette mission sur l'activité GSM rendu le 21 décembre 2018 a reçu un grading (une notation) « rouge » (soit en termes d'audit : non aligné avec l'appétit aux risques du Groupe et de Banque Richelieu France en particulier). Il est précisé qu'un tel grading tend à exposer la Banque à un risque d'atteinte à la réputation et/ou de pertes financières liées à la perte de clients (résiliation de mandat). Les conclusions de ce rapport s'avèrent accablantes à votre égard. Il en ressort notamment un nombre très conséquent de portefeuilles gérés qui présentent des performances en dessous de leur benchmarks respectifs (94% des portefeuilles gérés présentent des performances en-dessous de leurs benchmarks respectifs à fin octobre 2018 représentant un risque commercial majeur pour Banque Richelieu France) avec le facteur aggravant pour le Département GSM placé sous votre responsabilité de ne pas avoir mis en place une piste d'audit suffisante pour justifier les positions prises notamment pour documenter la primauté de l'intérêt des mandats. La conclusion du rapport indique enfin que les plans d'actions mis en 'uvre devront permettre d'aboutir à une refonte du cadre procédural et organisationnel et à un meilleur calibrage du dispositif de contrôle permanent de l'activité GSM qui, en l'état, n'a pas permis de détecter les faiblesses conséquentes constatées en particulier du défaut matériel de supervision du CIO, c'est-à-dire vous-même, exposant la Banque Richelieu France à des risques commerciaux. Les principaux constats à charge vous concernant, mis en exergue par le rapport rendu le 21 décembre-2018 et qui vous ont été présentés et commentés lors de votre entretien préalable, sont les suivants : - « Défaut de gouvernance majeure du CIO » : vous avez cessé de participer au Comité Valeurs depuis le deuxième trimestre 2017 alors qu'il s'agit de l'instance de gouvernance clé de sélection de l'ensemble des actifs à investir dans les portefeuilles gérés (actions, OPC, obligations, produits structurés...). Il est indiqué en outre que vous n'avez pas repris votre participation à ce comité, ni par ailleurs resserré votre supervision, lorsque les performances des comptes gérés ont commencé à évoluer négativement à partir du 2ème trimestre 2018. - « Un cadre procédural et organisationnel insuffisant » : le concept de portefeuilles modèles qui est mentionné à 2 reprises dans la politique GSM n'est pas défini dans le corps procédural alors qu'il s'agit d'un principe clé d'une gestion centralisée pour compte de tiers afin d'assurer une équité de traitement des mandants. La mise à jour et le respect de cette politique GSM vous incombait. - « Avec un dispositif incomplet de contrôle permanent pour maitriser et rapporter exhaustivement les risques résiduels » : l'instruction AMF DOC-2012-01 « Organisation de l'activité de gestion de placements collectifs et du service d'investissement de gestion de portefeuille pour le compte de tiers en matière de gestion des risques » prescrit l'obligation d'une fonction effective et indépendante adaptée à l'activité de gestion de portefeuilles pour le compte de tiers. L'audit a considéré que le rattachement de l'assistant du pôle de Gestion financière & clientèle professionnelle en charge des contrôles de 1er niveau, uniquement auprès du CIO, c'est-à-dire vous-même, ne garantit pas un niveau d'indépendance suffisant étant donné que le contrôle permanent de la gestion pour compte de tiers ne saurait s'appuyer uniquement sur l'indépendance et la couverture des contrôles de la 2nde ligne de défense. Enfin, l'audit a constaté que les fonctions de contrôle permanent n'avaient pas d'objectifs de contrôle sur les diligences à effectuer pour sélectionner les valeurs et pour justifier les positions prises dans les portefeuilles gérés. - « Faiblesses significatives du processus de sélection des valeurs » : le responsable de la GSM a confirmé à l'audit qu'aucune diligence n'a été documentée en 2018 pour justifier le choix des OPC Richelieu Gestion (Richelieu Gestion) par rapport à d'autres fonds externes investis dans les comptes gérés. Dans un contexte où tous les OPC de Richelieu Gestion à poche Actions sous-performent nettement leurs benchmarks respectifs au titre de l'exercice 2018, le responsable de la GSM et vous-même n'avez pas été en mesure de justifier que vous aviez privilégié l'intérêt des mandants comme prévu dans le Règlement Général AMF dans un contexte de gouvernance produit renforcée avec l'entrée en vigueur de MIFID II au 1er janvier 2018. - « Justification insuffisante du défaut d'homogénéité des performances » : l'audit a constaté que l'application de la segmentation «  [Localité 6] » telle qu'elle est pratiquée par la GSM favorise des performances non homogènes sans piste d'audit suffisante. 71% des Actifs sous Gestion (AuM) de la GSM sont gérés au cas par cas. Il a été constaté 105 classifications différentes utilisées pour regrouper les portefeuilles, sans forcément avoir des mandats différents. Enfin l'audit a constaté que 130 portefeuilles (10,9% des portefeuilles gérés) étaient en anomalie par rapport à l'écart type de l'actuelle politique de Gestion sous Mandat, représentant un encours de 54 Millions d'€ soit 15% des AuM gérés - « Faiblesses significatives des performances par rapport aux benchmarks » : l'audit a constaté que 94% des clients gérés ont eu une performance inférieure à leur benchmark à fin octobre 2018. L'audit a précisé que vous aviez indiqué que les benchmarks avaient été définis en concertation avec les CIO du Groupe KBL sans pour autant avoir considéré nécessaire d'effectuer un contrôle par rapport à ces benchmarks dans la gestion effective des portefeuilles de Banque Richelieu France. L'audit a par ailleurs réalisé une étude sur la gestion de 5 clients, avec des avoirs conséquents, qui ont manifesté leur insatisfaction auprès de leur banquier privé. Une étude de la composition des portefeuilles a été réalisée et des écarts très importants ont été constatés entre les valeurs présentes dans le portefeuille modèle et celles dans les portefeuilles étudiés, Ainsi, certains portefeuilles ont moins de 30% de valeurs communes avec leur portefeuille modèle et présentent des écarts significatifs par rapport à leurs benchmarks respectifs. A ce titre, vous n'avez effectué aucune supervision sur les achats/ventes des gérants qui évoquent leurs achats/ventes en réunion hors comité valeurs sans rédaction de compte-rendu et sans votre présence. Afin de vous laisser le temps de nous répondre utilement sur les faits reprochés et qui ont été portés à notre connaissance au travers du rapport d'audit, et de respecter le principe du contradictoire et la loyauté de nos échanges, nous avons convenu que vous nous feriez part de vos remarques par écrit et que vous nous les transmettriez pour le vendredi 11 janvier 2019 au plus tard. A ce jour, nous sommes au regret de constater que vous n'avez pas jugé utile de nous faire part de vos éventuelles remarques ou observations sur le rapport d'audit. Manifestement, il ne vous a pas semblé opportun de saisir l'occasion que nous vous avons offerte de nous éclairer ou d'apporter vos commentaires sur les éléments visés dans ce rapport. A aucun moment, lors de l'entretien qui s'est tenu le 3 janvier 2019, vous n'avez contesté les griefs qui vous étaient reprochés : vous vous êtes seulement contenté d'en minimiser la portée ou d'en reporter la responsabilité sur d'autres. Votre réaction de défense consistant à ne pas prendre la mesure des griefs qui vous sont reprochés nous laisse perplexe quant à votre perception des obligations qui vous incombent au regard de vos fonctions et de votre expérience. L'ensemble des éléments mentionnés ci-dessus, reposent sur des faits précis, objectifs, et matériellement vérifiables, qui, au regard de l'importance du poste que vous occupez ne nous permettent pas d'envisager la poursuite de nos relations contractuelles. Dans ces conditions, et pour les raisons rappelées ci-dessus, nous sommes contraints de mettre un terme à notre collaboration et vous notifions par la présente votre licenciement pour motif disciplinaire. ». La cour relève qu'au soutien des griefs reprochés à M. [I], la banque se prévaut essentiellement de l'audit interne qu'elle a fait réaliser en novembre et décembre 2018 dans un contexte boursier difficile et à la suite de réclamations de clients. Le premier grief invoqué est l'absence de participation au Comité Valeurs. M. [I] ne la conteste pas mais indique que compte tenu de sa charge de travail, il avait délégué M. [H] [C], responsable de la gestion sous contrat. La cour relève qu'il ressort de la « Politique de gestion sous mandat » produite par la banque que, si le CIO préside le comité d'investissement, il n'en va pas de même pour le comité de valeurs où il peut être représenté. Le premier grief n'est pas établi. En ce qui concerne le portefeuille modèle, M. [I] ne conteste pas son absence mais soutient que la réplication exacte d'un portefeuille modèle n'a jamais été sollicitée, que ce soit dans la documentation du groupe ou par le directoire et le conseil d'administration. La cour relève que la « Politique de gestion sous mandat » fait référence à un portefeuille modèle notamment pour permettre de mesurer l'homogénéité des performances par stratégie. La cour retient qu'il n'est pas allégué qu'en l'absence de définition de portefeuille modèle, les calculs de performance visés la politique de gestion n'auraient pas été réalisés. La lettre de licenciement vise l'absence de portefeuille modèle sans caractériser aucune conséquence concrète négative qui en résulterait pour la banque. Dans ces conditions l'insuffisance d'un cadre procédural et organisationnel ne constitue pas un grief de nature à justifier le licenciement. Il est encore fait grief à M. [I] « un dispositif incomplet de contrôle permanent pour maîtriser et rapporter exhaustivement les risques résiduels » car le rattachement uniquement à lui de l'assistant du pôle de Gestion financière et clientèle professionnelle en charge des contrôles de 1er niveau, ne garantirait pas un niveau d'indépendance suffisant. La cour retient que cette organisation n'a jamais été remise en cause par la banque alors que ce rattachement hiérarchique ne relève pas du seul fait de M. [I] mais ressort du pouvoir de direction de l'employeur. En ce qui concerne les « faiblesses significatives du processus de sélection des valeurs », la cour retient qu'il n'est pas fait état de conséquence des faiblesses invoquées sur la gestion des portefeuilles ni de réclamations de clients. Ce grief n'est pas établi. En ce qui concerne le grief tiré d'une justification insuffisante du défaut d'homogénéité des performances, la cour retient que la banque ne précise pas en quoi M. [I] aurait commis une faute ni ne précise les conséquences qui résulteraient du défaut d'homogénéité des performances. Ce grief n'est pas établi. Le dernier grief invoqué est celui d'une faiblesse significative des performances par rapport aux benchmarks. La cour retient qu'alors que la lettre de licenciement fait référence à « une étude sur la gestion de 5 clients, avec des avoirs conséquents, qui ont manifesté leur insatisfaction auprès de leur banquier privé », aucune réclamation de clients n'est produite. La faiblesse des performances par rapport aux benchmarks ne constitue pas une faute. Ce grief n'est pas établi. La cour relève que l'employeur a choisi de se placer sur le registre disciplinaire alors qu'en l'absence d'élément intentionnel, les manquements dont il est fait grief à M. [I] auraient pu tout au plus relever d'une insuffisance professionnelle. Dans cette hypothèse, l'employeur aurait dû préalablement alerter le salarié et lui proposer un accompagnement. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse. En application de l'article L.1235-3 du code du travail, M. [I], qui justifiait de dix-neuf ans d'ancienneté, peut prétendre à une indemnité comprise entre 3 mois et 15 mois de salaire. Compte tenu de l'âge de M. [I] au moment de la rupture et de son ancienneté, il lui sera alloué la somme de 180 000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera infirmé sur ce point. Sur les dommages et intérêts pour rupture brutale et vexatoire M. [I] fait valoir qu'il a été licencié dans le cadre de la réorganisation de l'entreprise à la suite de son rachat alors qu'il était auparavant un employé clé de l'organisation. Il indique qu'il n'a pas pu avoir une version électronique de l'audit qui le mettait en cause et qu'il lui a été interdit de contacter ses collègues pour leur demander des éclaircissements. Il fait valoir qu'il a été licencié alors que la banque négociait le départ d'autres salariés. Il indique avoir souffert d'un syndrome anxo-dépressif majeur. La cour retient que M. [I] fait état d'éléments qui sont insuffisants à caractériser le caractère vexatoire et brutal de la rupture. Il sera débouté de sa demande à ce titre. Le jugement sera infirmé sur ce point. Sur la demande d'affichage de la décision M. [I] sollicite l'affichage de la décision dans les locaux de la banque. Il indique qu'il s'agit d'une mesure de réparation visant à rétablir son parcours sans faute au sein de la banque et son engagement pour les clients. Cette mesure n'est pas de nature à rétablir sa réputation à l'égard des clients qui n'auront pas accès à cet affichage. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande. Sur la remise des documents sociaux L'employeur sera tenu de présenter au salarié un bulletin de paie récapitulatif conforme aux termes de cette décision. Sur le remboursement des allocations chômage Les conditions de l'article L.1235-4 du code du travail étant réunies, il convient d'ordonner d'office à l'employeur de rembourser les indemnités chômage perçues par le salarié à hauteur de six mois. Sur les autres demandes Les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation en conciliation, et les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront intérêt, en application de l'article 1343-2 nouveau du code civil. L'employeur sera condamné aux dépens. Il sera également condamné à payer à M. [I] la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.