Cour d'appel, Ch. Sociale -Section A, 17 septembre 2024, n° 22/01280

Faits et procédure

EXPOSE DU LITIGE M. [P] [N] a été embauché par la société Confiance immobilier suivant contrat de travail à durée indéterminée à compter du 3 mai 1999 en qualité de commercial. A la suite du rachat de cette société par la société Crédit agricole sud Rhône-Alpes (CASRA), M. [N] a été nommé directeur d'agence le 1er août 2006. Le 1er avril 2011, son contrat de travail a été transféré vers la société par actions simplifiée (SAS) Square habitat sud Rhône-Alpes, filiale de la société CASRA. Le 1er janvier 2020, M. [N] a été nommé directeur de secteur sur les agences de [Localité 6], [Localité 5] et [Localité 7]. Le 15 mars 2020, dans le cadre de la survenance de la pandémie Covid-19, le directeur général de l'entreprise a envoyé un courriel à l'ensemble des directeurs de secteur, détaillant une nouvelle organisation. Un nouveau courriel explicatif leur a été transmis le 17 mars 2020. Le 19 mars 2020, M. [N] a adressé un courriel aux représentants du personnel et aux responsables des ressources humaines pour leur faire part de son opposition aux décisions prises par la direction, avec copie à l'ensemble des collaborateurs. Le 30 mars 2020, M. [N] a été convoqué à un entretien préalable à une éventuelle mesure disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement. L'entretien s'est déroulé le 9 avril 2020 en audioconférence et, le 17 avril 2020, M. [N] a été mis à pied à titre disciplinaire pour une durée de 10 jours ouvrés, soit du 24 avril au 11 mai 2020. Par l'intermédiaire de son conseil, M. [N] a contesté cette mesure tandis que son employeur, par l'intermédiaire de son conseil, a déclaré maintenir la sanction. Le 22 juin 2020, M. [N] a saisi le conseil de prud'hommes de Valence aux fins de contester le bien-fondé de cette sanction disciplinaire. Pendant la durée de la procédure, M. [N] a formé d'autres demandes à l'encontre de la société Square habitat sud Rhône Alpes. Le 8 janvier 2021, un entretien s'est tenu entre M. [N] et sa direction, au cours duquel celle-ci lui a annoncé mettre en 'uvre la clause de mobilité contractuelle, à effet au 8 février 2021, sur le site de [Localité 8]. Cette mutation a été confirmée à M. [N] par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du même jour. Le 11 janvier 2021, M. [N] a été placé en arrêt de travail. Le 3 mai 2021, le médecin du travail a déclaré M. [N] inapte à tous postes dans l'entreprise sans possibilité de reclassement. Le 17 mai 2021, la société a convoqué M. [N] a un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 27 mai 2021. M. [N] ne s'y est pas rendu et, le 1er juin 2021, il s'est vu notifier son licenciement pour inaptitude sans possibilité de reclassement. Par requête du 22 juin 2020, M. [N] a saisi le conseil de prud'hommes de Valence aux fins de contester la sanction de mise à pied à titre disciplinaire, reconnaitre une exécution déloyale du contrat de travail par la société Square habitat sud Rhône-Alpes, dire que la demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir la condamnation de la société Square habitat sud Rhône-Alpes à lui payer les indemnités afférentes à ces demandes. La société Square habitat sud Rhône-Alpes s'est opposée aux prétentions adverses. Par jugement du 2 mars 2022, le conseil de prud'hommes de Valence a : Débouté M. [N] de l'ensemble de ses demandes ; Débouté la société Square habitat sud Rhône-Alpes de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamné M. [N] aux dépens éventuels de l'instance. La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusés de réception distribués le 04 mars 2022 à la société Square habitat sud Rhône-Alpes et retourné avec la mention « Destinataire inconnu à l'adresse » pour M. [N]. Par déclaration en date du 29 mars 2024, M. [N] a interjeté appel. La SAS Square habitat sud Rhône-Alpes a formé appel incident. Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 4 mars 2024, auxquelles il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, M. [N] sollicite de la cour de : « Réformer le jugement du Conseil de prud'hommes du 2 mars 2022 en ce qu'il a : Débouté M. [N] de l'ensemble de ses demandes ; Condamné M. [N] aux dépens éventuels de l'instance ; Statuant à nouveau, Dire et juger nulle la mise à pied à titre disciplinaire notifiée à M. [N] en date du 17 avril 2020 d'une durée de 10 jours ; En conséquence, condamner la société Square habitat Rhône-Alpes à payer à M. [N] les salaires correspondants à la période de mise à pied, soit la somme de 2 161,05 euros ; Dire et juger que la société Square habitat Rhône-Alpes a violé son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail ; En conséquence, Condamner la société Square habitat Rhône-Alpes à payer à M. [N] la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi à ce titre ; Juger que la demande en résiliation judiciaire formulée par M. [N] est justifiée et doit donc produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse compte tenu du licenciement intervenu postérieurement ; En conséquence, condamner la société Square habitat Rhône-Alpes à payer à M. [N] les sommes suivantes : - La somme de 16 810,82 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 1681,08 euros au titre des congés payés afférents ; - La somme de 93 009,51 euros correspondant à 16,5 mois de salaire brut au titre de dommages et intérêts compte tenu du caractère abusif de la rupture ; Dire et juger nulle la convention individuelle de forfait en jours sur l'année liant M. [N] à la société Square habitat Rhône-Alpes ; En conséquence, Condamner la société Square habitat Rhône-Alpes à payer à M. [N] les sommes de : - 35 191,51 euros au titre des heures supplémentaires ; - 2 011,20 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos ; - 3 519,15 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente ; - 2 932,63 euros au titre du reliquat de prime de treizième mois ; Condamner la société Square habitat Rhône-Alpes à payer à M. [N] la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. » Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 5 mars 2024, auxquelles il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, la société Square habitat sud Rhône-Alpes sollicite de la cour de : « A titre principal, Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Valence en date du 2 mars 2022 en ce qu'il a : - Débouté M. [N] dans l'ensemble de ses demandes ; - Condamné M. [N] aux dépens éventuels de l'instance ; A titre subsidiaire, Si par extraordinaire la cour devait considérer que la demande de résiliation judiciaire aux torts de la société était justifiée, Dire et juger que M. [N] bénéficie d'une ancienneté à compter du 1er août 2006 ; Limiter la demande de M. [N] à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 16 910,82 euros ; Débouter M. [N] de l'ensemble de ses autres demandes au titre de la rupture et de l'exécution de son contrat de travail ; En tout état de cause, Condamner M. [N] à verser à la société Square habitat sud Rhône-Alpes, en cause d'appel, la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'au paiement des entiers dépens. » Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article 455 du code de procédure civile de se reporter aux conclusions des parties susvisées. La clôture de l'instruction a été prononcée le 5 mars 2024. L'affaire, fixée pour être plaidée à l'audience du 18 mars 2024, a été mise en délibéré au 28 mai 2024, lequel a été prorogé au 17 septembre 2024. EXPOSE DES MOTIFS 1. Sur les demandes au titre de l'exécution du contrat de travail 1.1 Sur les demandes au titre de la durée du travail 1.1.1 Sur la convention individuelle de forfait en jours sur l'année Il résulte des articles 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, L. 3121-39 du code du travail, interprété à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. L'article L. 3121-55 du code du travail prévoit que la forfaitisation de la durée du travail doit faire l'objet de l'accord du salarié et d'une convention individuelle de forfait établie par écrit. L'article L. 3121-58 du code du travail dispose que : Peuvent conclure une convention individuelle de forfait en jours sur l'année, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3° du I de l'article L. 3121-64 : 1° Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ; 2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées. L'article L. 3121-59 précise que : Le salarié qui le souhaite peut, en accord avec son employeur, renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d'une majoration de son salaire. L'accord entre le salarié et l'employeur est établi par écrit. Un avenant à la convention de forfait conclue entre le salarié et l'employeur détermine le taux de la majoration applicable à la rémunération de ce temps de travail supplémentaire, sans qu'il puisse être inférieur à 10 %. Cet avenant est valable pour l'année en cours. Il ne peut être reconduit de manière tacite. L'article L. 3121-60 prévoit que l'employeur s'assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail. L'article L. 3121-62 dispose que les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours ne sont pas soumis aux dispositions relatives : 1° A la durée quotidienne maximale de travail effectif prévue à l'article L. 3121-18 ; 2° Aux durées hebdomadaires maximales de travail prévues aux articles L. 3121-20 et L. 3121-22 ; 3° A la durée légale hebdomadaire prévue à l'article L. 3121-27. Aux termes de l'article L. 3121-63, les forfaits annuels en heures ou en jours sur l'année sont mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Selon L. 3121-64 du code du travail : I - l'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l'année détermine : 1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ; 2° La période de référence du forfait, qui peut être l'année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ; 3° Le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s'agissant du forfait en jours ; 4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ; 5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait. II - l'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine : 1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ; 2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ; 3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article L. 2242-8. L'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l'article L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés. Enfin l'article L. 3121-65 dispose que : I - A défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes : 1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ; 2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ; 3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération ». II - A défaut de stipulations conventionnelles prévues au 3° du II de l'article L. 3121-64, les modalités d'exercice par le salarié de son droit à la déconnexion sont définies par l'employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés. Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, ces modalités sont conformes à la charte mentionnée au 7° de l'article L. 2242-17. Au regard des dispositions et principes ainsi rappelés, toute convention de forfait en jours doit ainsi être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. Lorsqu'un accord collectif contient des stipulations qui avaient pour objet d'assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié et de son droit au repos, mais que l'employeur n'en respecte pas les termes et n'en assure pas l'application, la convention de forfait en jours est privée d'effet. En l'espèce, aux termes de son contrat de travail, M. [N] était soumis à une convention individuelle de forfait en jours sur l'année depuis 2006, laquelle renvoie aux stipulations de la convention collective nationale de l'immobilier qui fixe, au nombre des mesures visant à assurer la protection de la santé et de la sécurité du salarié, un entretien individuel. Ainsi, l'article 19.9 de la convention collective nationale de l'immobilier, relatif au forfait reposant sur un décompte annuel en journée, précise, concernant le suivi de la charge de travail : « (') 6. Suivi de la charge de travail (') Par ailleurs, un entretien individuel distinct de l'entretien annuel d'évaluation lorsqu'il existe, a lieu chaque année pour établir : - le bilan de la charge de travail de la période écoulée, - l'organisation du travail dans l'entreprise, - l'amplitude des journées d'activité, - l'adéquation de sa rémunération avec sa charge de travail - l'éventuel calendrier prévisionnel des jours de repos pour la prochaine période de référence Dans la mesure du possible, au cours de cet entretien individuel, l'employeur ou son représentant et le salarié examinent la charge de travail prévisible sur la période de référence à venir. (') » Or, la SAS Square habitat Sud Rhône-Alpes, sur laquelle repose la charge de la preuve du suivi du temps de travail et, en particulier, du suivi de la convention de forfait en jours, ne produit aucun élément permettant d'établir que M. [N] a bénéficié d'entretiens individuels concernant la convention de forfait en jours. Elle fait valoir par un moyen inopérant que la surcharge de travail de M. [N] a été évoquée lors de son entretien annuel d'évaluation de 2015, lequel n'était pas un entretien distinct au sens des dispositions précitées. Elle ajoute par un moyen tout aussi inopérant que M. [N] n'a pas formulé d'observation particulière au titre de sa charge de travail lors de ses entretiens annuels, ni sollicité le paiement d'heures supplémentaires. Et la cour observe sur ce point que les entretiens d'évaluation annuels de M. [N] produits aux débats, portant sur les années 2015 à 2019, ne comportent aucune question ni rubrique relative à sa charge de travail, à son organisation ou à l'articulation entre sa vie professionnelle et sa vie personnelle. Aussi, la SAS Square Habitat Sud Rhône-Alpes ne peut sérieusement soutenir que le document de suivi individuel mensuel des journées de travail et de repos, permettant au salarié d'indiquer s'il a respecté les dispositions légales et conventionnelles en matière de repos, et d'indiquer le cas échéant toute difficulté liée à sa charge de travail, suffit à pallier l'absence d'entretien individuel annuel avec le supérieur hiérarchique, dont l'objectif est notamment de vérifier l'adéquation de la charge de travail au nombre de jours prévus par la convention de forfait et de mettre en 'uvre les actions correctives en cas d'inadéquation avérée. Enfin, M. [N] démontre que la SAS Square habitat Sud Rhône-Alpes a modifié la trame de ses entretiens annuels en 2021, en prévoyant un rubrique spécifique relative aux salariés en forfait jour avec les thématiques sur la charge de travail à aborder lors de l'entretien. Dès lors, la SAS Square habitat Sud Rhône-Alpes ne justifiant pas de la tenue d'entretiens individuels annuels du suivi de la charge de travail du salarié, le manquement de l'employeur dans la mise en 'uvre de la clause de forfait en jour est établi. Il résulte de ce qui précède que la convention individuelle de forfait en jours, dont la nullité ne peut être prononcée sur le fondement d'un manquement de l'employeur au suivi du forfait, est, à tout le moins, privée d'effet. Le jugement déféré est infirmé de ce chef. 1.1.2 Sur les heures supplémentaires La convention de forfait en jours étant privée d'effet et inopposable au salarié, le salarié peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre (Soc., 29 juin 2011, n° 09-71.107, publié). Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties, l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié. Il appartient cependant à ce dernier de présenter préalablement au juge des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Ainsi en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Selon l'article 20 de la convention nationale de l'immobilier, les heures supplémentaires sont prises en compte dans les conditions précisées à l'article 19 ci-dessus et dans le respect des dispositions légales et réglementaires applicables en la matière, notamment visées aux articles L.3121-11 à 25 et D.3121-7 et suivants du code du travail. Selon l'article L 3121-36 du code du travail, à défaut d'accord, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée à l'article L 3121-27 ou de la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %. Au cas d'espèce, M. [N] affirme qu'il a travaillé régulièrement les samedis sans pouvoir renseigner le document de suivi afférent comme le prouvent les horaires d'ouverture de l'agence. M. [N] affirme qu'il réalisait un horaire quotidien minimal de 08h30-12h00, et 14h00-19h, soit au moins 7,5 heures supplémentaires par semaine (1,5 heures supplémentaires x 5 jours), outre au moins 2,5 heures de travail deux samedis par mois, de sorte que le nombre d'heures supplémentaires réalisées à l'année peut, a minima, être fixé à 280 heures correspondant à 7,5 heures supplémentaires sur 30 semaines (afin de tenir compte des semaines de congés payés, avec jours fériés ou repos : 7,5 x 30 = 225 heures), auxquelles s'additionnent les heures supplémentaires réalisées les samedis (22 samedis x 2,5 heures = 55 heures), soit 840 heures supplémentaires sur trois années. Il produit les éléments suivants : - les copies de ses agendas 2018, 2019 et 2020 lesquels portent des mentions de son activité tous les jours de la semaine, sur l'amplitude horaire indiquée par le salarié, soit entre 09 h et 12h, puis entre 14h et 19h, outre certains samedis matin, M. [N] précisant que si des rendez-vous privés sont effectivement mentionnés, cela ne remet pas en cause l'étendue des horaires qu'il effectuait, - une impression écran de la page internet de l'agence, dont il ressort qu'elle était ouverte le samedi de 09 h à 14h, - une attestation de Mme [F], agent immobilier, laquelle indique : « j'atteste également avoir croisé à plusieurs reprises [P] [N] à l'agence le samedi lorsque je travaillais à temps plein en tant que négociatrice pour Square habitat de 2015 à 2018 ». La cour relève en outre, sur l'amplitude horaire journalière du salarié, que ses agendas mentionnent des tâches accomplies entre 08 ou 09 h et 12 h, puis entre 14h et 19h. Ces éléments se révèlent donc suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre dès lors qu'ils chiffrent quotidiennement le nombre d'heures de travail effectif revendiqué par le salarié. Or d'une première part, la SAS Square Habitat Sud Rhône-Alpes qui affirme que les documents de suivi mensuels comportant le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées ainsi que le positionnement et la qualification des journées ou demi-journées non travaillées déclarées par le salarié lui-même pendant l'exécution de son contrat de travail ne mentionnent aucun samedi travaillé, ne répond pas au salarié, qui soutient qu'il ne pouvait renseigner les samedis, puisque le tableau indique « Week-end ». D'une deuxième part, la SAS Square Habitat Sud Rhône-Alpes qui conteste la fiabilité des éléments versés par le salarié, ne produit aucun décompte précis du temps de travail réalisé par le salarié, et n'apporte aucune pièce, ni aucun élément objectif, qui soit de nature à démontrer que les tâches mentionnées sur les agendas et contestées telles que « Déposer moto EI informel », « Pépinière Jacquet ' Gazon (camion) », ou « PRL CONTROLES », étaient des tâches personnelles, ou, si elles le sont, qu'elles ont occupé le salarié durant les heures de travail alléguées, alors que cette preuve lui incombe. D'une troisième part, la SAS Square Habitat Sud Rhône-Alpes affirme que la réalisation d'heures de travail le samedi sur les années 2019 et 2020 n'est pas démontrée par le salarié puisque Mme [F], qui atteste de sa présence certains samedis, ne travaillait que de 2015 à 2018, sans apporter aucune explication aux mentions portées par M. [N] les samedis, sur ses agendas 2019 et 2020. Finalement l'employeur échoue tant à justifier du temps de travail effectivement réalisé par le salarié qu'à établir le caractère erroné de son décompte d'heures supplémentaires. En conséquence la cour retient que M. [N] a effectué les heures supplémentaires revendiquées, soit sur la période de trois années alléguées, 280 heures par an et 840 heures sur trois années. M. [N] indique, tel que cela apparait sur ses bulletins de paye, qu'il était rémunéré selon un taux horaire de 33,52 € (5.083,33 / 151,67 = 33,52 euros), de sorte que le montant total des heures supplémentaires réalisées s'élève, selon le calcul du salarié sur lequel l'employeur n'apporte aucune explication utile, à la somme de 35. 91,51 euros brut, outre 3519,15 euros brut au titre des congés payés afférents. La SAS Square Habitat Sud Rhône-Alpes sera donc condamnée à payer à M. [N] la somme de 35 191,51 euros brut, outre 3 519,15 euros brut au titre des congés payés afférents, par infirmation du jugement entrepris. 1.1. 3 Sur la contrepartie obligatoire en repos Selon l'article 20 de la convention collective nationale de l'immobilier applicable à l'espèce, les heures supplémentaires sont prises en compte dans les conditions précisées à l'article 19 ci-dessus et dans le respect des dispositions légales et réglementaires applicables en la matière, notamment visées aux articles L. 3121-28 à 40 et D. 3121-17 et suivants du code du travail. Selon l'article L 3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale. Selon l'article D 3121-24 du code du travail, à défaut d'accord prévu au I de l'article L 3121-33, le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié. En application de ces dispositions, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel ouvrent droit à un repos obligatoire, qui s'ajoute au paiement des heures. Les modalités de prise de cette contrepartie obligatoire en repos sont définies par accord collectif. L'accord, prioritairement d'entreprise ou d'établissement ou seulement à défaut un accord de branche, peut fixer l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire sous forme de repos. Il peut également prévoir la prise d'un repos obligatoire pour des heures effectuées en-deçà du contingent. À défaut de stipulations conventionnelles, les dispositions supplétives du code du travail s'appliquent, soit une contrepartie obligatoire en repos égale à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel pour les entreprises de 20 salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de 20 salariés. En l'espèce, M. [N] pour lequel il a été retenu 280 heures supplémentaires par an, est fondé à solliciter le paiement de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires fixé, en l'espèce, à 220 heures, soit 60 heures. La cour constate que le salarié ne réclame le paiement de la contrepartie obligatoire en repos que pour une année, puisqu'il sollicite le paiement de la somme de 60 x 33,52 € = 2.011,20 € brut, qui lui sera allouée, et ce par infirmation du jugement entrepris. 1.2 Sur la prime de treizième mois Il résulte de l'article 1353 du code civil que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. Ainsi, il appartient au salarié d'établir que tel élément de rémunération lui était dû, à charge pour l'employeur de justifier le cas échéant, qu'il s'est acquitté du paiement. M. [N] affirme que les sommes dues au titre des heures supplémentaires étant de nature salariale, elles ouvrent droit au paiement d'un reliquat de prime de treizième mois, qu'il évalue à la somme de 2.932,63 euros. Et la cour observe sur les bulletins de salaire de M. [N], qu'il percevait chaque mois une somme fixe au titre de la prime de 13ème variant entre 353,57 et 436,11 euros. Or M. [N] n'apporte aucun élément, ni aucune pièce, permettant de déterminer les conditions d'octroi de cette prime, ni de justifier du quantum réclamé, le salarié ne précisant pas ses modalités de calcul. Dès lors, faute de justifier qu'un reliquat de prime de 13ème mois lui est dû, la demande du salarié sera rejetée, par confirmation du jugement entrepris. 1.3 Sur la mise à pied disciplinaire notifiée le 17 avril 2020 En application de l'article L.1331-1 du Code du travail, constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération. En application des articles L 1333-1 et L. 1333-2 du code du travail, en cas de litige, le juge peut, au vu des éléments que doit fournir l'employeur et de ceux que peut fournir le salarié à l'appui de ses allégations, annuler une sanction irrégulière en la forme, injustifiée, ou disproportionnée à la faute commise. Si un doute subsiste, il profite au salarié. La mise à pied à titre disciplinaire est une mesure de suspension temporaire du contrat de travail. Sa durée doit être fixée et connue du salarié au moment où elle lui est notifiée. Enfin, si le salarié bénéficie d'une liberté d'expression, la limite est de ne pas commettre d'abus. Selon l'article L 2281-1 du code du travail, les salariés bénéficient d'un droit à l'expression directe et collective sur le contenu, les conditions d'exercice et l'organisation de leur travail. Selon l'article L 2281-3 du même code, les opinions que les salariés, quelle que soit leur place dans la hiérarchie professionnelle, émettent dans l'exercice du droit d'expression ne peuvent motiver une sanction ou un licenciement. En application de ces dispositions, il est constant que, sauf abus, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression. L'abus du droit à la liberté d'expression est apprécié in concreto en tenant compte des fonctions du salarié, de la publicité donnée à ses propos et du trouble qui en est résulté dans l'entreprise mais aussi des circonstances dans lesquels ils ont été tenus. En l'espèce, par courrier du 17 avril 2020, la SAS Square Habitat Sud Rhône-Alpes a notifié à M. [N] une mise à pied à titre disciplinaire pour une durée de 10 jours ouvrés, soit du 24 avril au 11 mai 2020, en lui reprochant d'avoir refusé d'appliquer les directives de la société, et d'avoir violemment mis en cause les intentions de son employeur vis-à-vis de ses collaborateurs, faisant ainsi preuve d'insubordination et de dénigrement à l'égard de la direction et de ses décisions. La SAS Square Habitat Sud Rhône-Alpes rappelle que M. [N] est directeur de secteur, responsable de plusieurs agences et d'environ 13 collaborateurs. Il résulte des pièces produites par l'employeur qu'entre le 29 février et le 13 mars 2020, Mme [R], responsable des ressources humaines, a adressé plusieurs courriels aux managers, aux Directeurs de secteur, et à l'ensemble des collaborateurs de la société, rappelant de faire respecter les règles de distanciation sociale, les mesures barrières, d'acheter des solutions hydro-alcooliques pour chaque agence en établissant une note de frais professionnels, d'afficher ces consignes en agence, et de suivre la procédure spécifique rappel dans les situations à risques. Le 15 mars 2020, M. [I] [M], directeur général de la société a adressé un courriel à l'ensemble des directeurs de secteur, en indiquant que : - un arrêté venait d'être publié, précisant les activités ne pouvant plus accueillir du public jusqu'au 15 avril 2020, dont les activités immobilières ne faisaient pas partie, de sorte que les agences n'étaient pas directement impactées par cette mesure, - dès le lundi, l'accueil du public serait fermé et les agences seraient ouvertes sur rdv et pour les cas nécessaires, en privilégiant la relation à distance, et en consacrant un espace au sein de chaque agence exclusivement réservé aux rendez-vous, - il convenait de favoriser le travail depuis le domicile des métiers de la transaction, chaque manager organisant la présence de ces métiers en agence en fonction des actes à réaliser, - il convenait de prioriser la finalisation des dossiers et d'anticiper la finalisation de tout ce qui pouvait l'être (compromis, actes, EDL, baux'), - il convenait de respecter les mesures barrières et de faciliter dans la mesure du possible le travail à distance, mais un faible nombre de fonctions s'avérait compatibles avec le télétravail pour pouvoir envisager sa généralisation, Le 16 mars 2020, le ministère du travail a diffusé un communiqué de presse indiquant que le télétravail était une règle impérative pour tous les postes qui le permettaient. Le 17 mars 2020, M. [M] a adressé un nouveau courriel à l'ensemble des directeurs de secteur, précisant à titre de renforcement des dispositions déjà mises en place par la société, de : « Favoriser le travail à distance lorsque cela est techniquement et fonctionnellement possible. C'est dans ce sens que nous avons demandé (managers) d'organiser la présence en agences et à domicile des collaborateurs 'uvrant sur le métier de la transaction, et nous poursuivons cette même logique sur les sites avec la contrainte de devoir composer avec des processus peu digitalisés, des outils non adaptés et des réflexes internes SH [Square Habitat] et clients pas suffisamment digitalisés. Par courriel du 23 mars 2020 adressé par la direction à l'ensemble des collaborateurs, la SAS Square Habitat Sud Rhône-Alpes a indiqué qu'à la date du 17 mars 2020, 56% des collaborateurs étaient en situation de télétravail, 24% en arrêt de travail pour assurer la garde d'enfants et 20% des collaborateurs étaient présents dans les locaux de la Société. Et par deux courriels du 24 mars 2020 et du 31 mars 2020, adressés par M. [Y] (directeur des réseaux) aux directeurs de secteur, il leur était demandé de renforcer les mesures prises concernant le télétravail, en encourageant les managers à l'organiser en lien avec le service des ressources humaines pour l'ensemble des négociateurs et en élaborant un guide relatif au télétravail pour les collaborateurs. Or la SAS Square Habitat Sud Rhône-Alpes reproche à M. [N] d'avoir adressé un courriel aux représentants du personnel le 19 mars 2020, avec en copie Mme [R], en indiquant que : « (') Je me permets de vous envoyer ce mail reçu en début de semaine de [I] si toutefois vous n'en avez pas eu connaissance. Il a été suivi d'une audio avec les Directeurs bien « animée » en tout cas me concernant. La position de la direction sur la gestion du corona est claire, notre activité a le droit de se poursuivre étant classée en W. Il est donc demandé aux équipes de maintenir une activité économique. J'ai dit au cours de cette audio que je refusais cette décision qui ne contribue pas à l'effort national demandé par notre Président de la République et va à l'encontre de la santé de chacun. J'ai donc demandé à l'ensemble de mes équipes d'être en télétravail depuis le mardi 17. Mr [M] m'a répondu, en audio, qu'il était inacceptable que des managers ne fassent pas appliquer les décisions de la direction. J'ai également rappelé à M. [M] que les équipes ne sont pourvu ni de masques ni de gel hydro, ce dernier restant introuvable en tout cas dans ma région. (') La non-gestion humaine de cette crise sanitaire par nos dirigeants au profit de l'argent est inacceptable ». Il est établi que M. [N] a transféré ce courriel à l'ensemble des collaborateurs de son secteur, de manière unilatérale, en leur indiquant de le diffuser le cas échéant : « pour info et diffusion à vos collègues SH si vous le souhaitez ». Or la cour constate que la SAS Square Habitat Sud Rhône-Alpes affirme qu'en diffusant ce courriel, M. [N] a enfreint ses directives, sans pour autant démontrer que M. [N] ne pouvait pas permettre à l'ensemble de ses collaborateurs de télétravailler. En effet, elle produit deux courriels de M. [Y], directeur des réseaux, en date du 26 mars et du 03 avril 2020, lesquels indiquent que les négociateurs immobiliers occupent des postes non compatibles avec un télétravail à temps plein, de sorte qu'il est impératif d'organiser une alternance entre le télétravail et la présence en agence tout en respectant les règles de distanciation et les gestes barrières et que d'autre part, les collaborateurs ne sont pas équipés d'un accès à distance efficace permettant un fonctionnement à distance satisfaisant. Mais ces affirmations ne sont étayées par aucune pièce, ni aucun élément objectif. Et la société ne démontre pas autrement que par affirmation qu'elle a dû mettre en place rapidement un nombre important d'accès à distance (VPN) sans qu'il soit techniquement et financièrement possible de généraliser immédiatement cet accès à l'ensemble des collaborateurs, de sorte que dans l'attente, les négociateurs devaient se rendre ponctuellement dans les locaux de la société. Elle s'abstient aussi de démontrer que les équipes se trouvant sous la responsabilité de M. [N], effectivement placées en télétravail pour la totalité de leur temps de travail dès le 17 mars 2020, se seraient trouvées dans l'impossibilité d'accomplir leurs missions en raison de ce télétravail au motif que cela n'était pas techniquement possible tel qu'elle le soutient. Dès lors, la SAS Square Habitat Sud Rhône-Alpes ayant elle-même favorisé voire privilégié la mise en 'uvre du télétravail, et ce dès le 15 mars 2020, elle ne peut soutenir que M. [N] a enfreint ses directives en plaçant l'ensemble de ses collaborateurs en télétravail le 17 mars 2020, et en informant les représentants du personnel par courriel du 19 mars 2020 de sa position, sans justifier, comme elle le soutient, que certaines fonctions étaient effectivement incompatibles avec le télétravail pour pouvoir envisager sa généralisation, ni que le développement du télétravail n'était pas techniquement possible à la date du 17 mars 2020. Enfin, la cour constate que les propos de M. [N] critiquant en conclusion de son courriel la gestion de la crise sanitaire par la direction n'apparaissent pas abusifs, compte tenu du contexte de tension et de divergences qui a pu opposer M. [N] à sa hiérarchie dans le cadre de la mise en 'uvre des mesures prises en urgence au début de la crise sanitaire. Dès lors, il convient de retenir que la mise à pied à titre disciplinaire qui a été notifiée à M. [N] le 17 avril 2020 était injustifiée, de sorte qu'elle sera annulée, par infirmation du jugement entrepris. Par suite, la SAS Square Habitat Sud Rhône-Alpes sera condamnée à payer à M. [N] la somme de 2 161,05 euros brut, sur le montant de laquelle l'employeur n'apporte aucune observation utile, et ce par infirmation du jugement entrepris. 1.4 Sur l'exécution déloyale du contrat de travail Il résulte de l'article L 1222-1 du code du travail que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. La bonne foi se présumant, la charge de la preuve de l'exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur incombe au salarié. En l'espèce, M. [N] affirme que la SAS Square Habitat Sud Rhône-Alpes a manqué d'exécuter loyalement le contrat de travail en laissant se dégrader ses conditions de travail depuis mars 2020, voire en organisant la dégradation de ses conditions de travail. Ainsi, il affirme que : - depuis le mois de mars 2020, il est coupé de tout lien avec l'ensemble de ses supérieurs hiérarchiques, de sorte qu'il est complètement isolé et livré à lui-même dans la gestion de son secteur et des salariés qui en dépendent, - il n'a pas été convié à une réunion importante sur son secteur le 07 octobre 2020, - la SAS Square Habitat Sud Rhône-Alpes a créé un service location sur l'agence de [Localité 7], dont il a la responsabilité, sans l'en informer, - il s'est vu reprocher pour la première fois d'avoir mis un terme à la période d'essai d'une collaboratrice qu'il avait lui-même embauchée, D'une première part, la cour constate que M. [N] ne développe aucun élément objectif et qu'il ne produit aucune pièce, démontrant qu'il a été coupé de tout lien avec les membres de la direction depuis le mois de mars 2020, alors que cette preuve lui incombe. Et la SAS Square Habitat Sud Rhône-Alpes justifie qu'en dépit du contexte de crise sanitaire durant lequel le nombre de réunions était limité : - il a participé à une réunion en présentiel le 16 juin 2020, au même titre que l'ensemble des directeurs de secteur, deux réunions s'étant déroulées, l'une le matin avec la moitié des directeurs de secteur et une autre l'après-midi avec l'autre moitié des directeurs de secteur afin de respecter les mesures de distanciation sociale, l'employeur rappelant que cette réunion en présentiel était la première depuis le début de la crise sanitaire, - il a été convié à un séminaire de rentrée le 31 août 2020 auquel il a été convoqué par email en date du 27 août 2020 comme l'ensemble des managers, - il a participé à une réunion le 18 septembre 2020 au même titre que tous les collaborateurs et directeurs de secteur des secteurs Drôme, Ardèche, Pays viennois et voironnais, afin de leur présenter le projet Square habitat pour 2021. Aussi, elle produit plusieurs échanges de courriels entre M. [N] et M. [Y], directeur des réseaux, Mme [R], et M. [M] entre les mois de juillet et de décembre 2020, portant sur divers sujets, sans qu'il n'en ressorte une mise à l'écart de M. [N]. Ce fait ne sera donc pas retenu. D'une deuxième part, M. [N] ne produit aucun élément concernant la réunion importante intervenue sur son secteur le 07 octobre 2020, à laquelle il n'a pas été convié. Et la SAS Square Habitat Sud Rhône-Alpes justifie que cette réunion visait à remettre des prix à des salariés du Crédit agricole ayant réalisé des recommandations à la Société pour la vente de « neuf investisseur », cette opération étant sous la responsabilité de Mme [S], directrice adjointe des réseaux, laquelle gérait directement l'ensemble des vendeurs de « neuf investisseur », de sorte que si cette réunion avait lieu dans le secteur de [Localité 6], relevant de M. [N], elle ne faisait pas partie de son périmètre de responsabilité. Et l'employeur justifie aussi, en produisant le courriel d'invitation, que compte tenu du contexte sanitaire, le nombre de participants avait été réduit. Dès lors, il n'est pas établi que l'absence d'invitation de M. [N], dans le contexte ci-dessus rappelé, constitue un comportement déloyal de l'employeur. D'une troisième part, M. [N] ne démontre pas, comme il l'affirme, qu'il a toujours géré seul et pris seul les décisions relatives à l'embauche et à l'éventuelle rupture des périodes d'essai de ses collaborateurs. En effet, cette affirmation est contredite par l'échange de courriels en date du 08 septembre 2020 avec Mme [R], responsable des ressources humaines, qu'il produit lui-même, concernant la rupture de la période d'essai d'une collaboratrice. Ainsi, M. [N] lui écrit « si je comprends bien le mail ci-dessous, le directeur de secteur n'a plus la capacité comme par le passé à rompre la période d'essai d'une des personnes dont il a la responsabilité sans ton autorisation et après justification de ma part, j'en prends bonne note », la cour constate que Mme [R] lui répond : «  (') Jusqu'alors tu partageais toujours ce genre de décision avec moi ou à l'époque avec M. [G] et c'est ce que nous te demandons de continuer à appliquer. L'entreprise est responsable des embauches et des sorties et il est absolument normal que nous ayons un regard au préalable avant une telle décision. Il est de mon devoir, de ma responsabilité, de m'assurer que juridiquement, nous pouvons bien nous séparer de Mme [H]. J'ai toujours travaillé ainsi, je n'ai pas changé et ne changerai pas. (') » Et M. [N] ne produit aucun autre élément objectif, établissant qu'en lui demandant de solliciter l'autorisation de Mme [R] pour interrompre la période d'essai d'une de ses collaboratrices, son employeur l'a privé d'une prérogative dont il bénéficiait seul. Ce fait ne sera donc pas retenu. D'une quatrième part, M. [N] produit une attestation de Mme [F] laquelle indique que « lors de l'annonce de la mise en place d'une nouvelle organisation dans les métiers de la gestion location, un tableau avec les nouveaux ETP (équivalent temps plein) nous a été transmis. Sur ce tableau, mon ETP de 0,5 (car j'étais à mi-temps) ne figurait plus sur l'agence de [Localité 6] mais sur l'agence de [Localité 7]. J'en ai parlé à mon directeur [P] [N] qui comme moi pensait qu'il s'agissait d'une erreur. J'ai contacté la RH, [O] [R] par téléphone, qui m'a affirmé qu'il n'y avait pas d'erreur et que mon poste était bien basculé sur [Localité 7]. [P] [N] n'avait pas eu connaissance de cette décision. Je lui ai donc appris moi-même la nouvelle ! » Or l'employeur justifie que : - la société a conclu avec les représentants du personnel un accord de performance collective en date du 17 juillet 2020 prévoyant la création de 37 postes de conseillers location répartis sur l'ensemble des agences, dont un demi équivalent temps plein de conseiller location au sein de l'agence située à [Localité 7], - M. [N] a été informé du contenu de cet accord puisqu'il était présent en sa qualité de Directeur de secteur lors du séminaire de rentrée du 31 août 2020 dédié à la présentation du projet Square habitat pour l'année 2021, lequel est produit aux débats et fait apparaitre le nouveau maillage réseau gestion locative Ce fait ne sera donc pas retenu. Dès lors, il résulte de l'ensemble de ces éléments qu'aucun des manquements reprochés par M. [N] à son employeur n'est établi, de sorte que sa demande au titre d'une exécution déloyale du contrat de travail sera rejetée, par confirmation du jugement entrepris. 2. Sur les demandes au titre de la rupture du contrat de travail 2.1 Sur la demande de résiliation judiciaire Premièrement, conformément aux dispositions de l'article 1224 du code civil, la condition résolutoire étant toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement, la partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté peut demander au juge la résolution du contrat. Les dispositions combinées des articles L.1231-1 du code du travail et 1224 du code civil permettent au salarié de demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations contractuelles. Il appartient au salarié d'établir la réalité des manquements reprochés à l'employeur et de démontrer que ceux-ci sont d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle. Le juge, saisi d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, doit examiner l'ensemble des griefs invoqués au soutien de celle-ci, quelle que soit leur ancienneté. La résiliation prononcée produit les mêmes effets qu'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. En cas de résiliation judiciaire du contrat de travail, la date d'effet de la résiliation ne peut être fixée qu'au jour de la décision qui la prononce, sauf si le salarié a été licencié dans l'intervalle de sorte qu'elle produit alors ses effets à la date de l'envoi de la lettre de licenciement. Au cas particulier il convient de constater que le salarié a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande en résiliation judiciaire du contrat de travail dans le cadre de l'instance engagée devant le conseil de prud'hommes le 22 juin 2020, notamment par conclusions n° 2 produites à l'audience du 5 mai 2021, soit avant la notification de son licenciement par courrier du 1er juin 2021. Deuxièmement, la mise en oeuvre d'une clause de mobilité incluse dans le contrat de travail correspond à un simple changement des conditions de travail et non à une modification du contrat de travail qui nécessiterait l'accord du salarié. (Soc., 9 novembre 2005, pourvoi n 03-47.732) La mutation d'un salarié en présence d'une clause de mobilité stipulée dans son contrat de travail est donc licite et relève du pouvoir d'administration et de direction de l'employeur. L'employeur peut imposer une mutation au salarié dont le contrat de travail comporte une clause de mobilité à la condition que celle-ci définisse de façon précise sa zone géographique d'application, qu'elle soit appliquée de bonne foi et que sa mise en 'uvre soit dictée par l'intérêt de l'entreprise. La bonne foi contractuelle étant présumée, il appartient au salarié de prouver l'abus de droit de l'employeur dans la mise en 'uvre de la clause de mobilité prévue dans son contrat de travail, en démontrant que la décision de ce dernier de faire jouer cette clause a été prise, en réalité, pour des raisons étrangères à l'intérêt de l'entreprise ou qu'elle a été mise en 'uvre dans des conditions exclusives de toute bonne foi. La mise en 'uvre par l'employeur de la clause de mobilité ne doit pas porter atteinte au droit du salarié au respect de sa vie privée et familiale, à moins que cela ne soit justifié par les tâches ou fonctions du salarié et proportionné au but recherché. Au soutien de sa demande de résiliation judiciaire, le salarié reproche à la SAS Square Habitat Sud Rhône-Alpes : - d'avoir exécuté le contrat de travail de manière déloyale, - de l'avoir convoqué de manière informelle à un entretien fixé le 08 janvier 2021, sans que le motif dudit entretien ne lui soit jamais précisé, pour lui indiquer brutalement qu'il serait muté à compter du 8 février 2021 sur l'agence de [Localité 8] afin de gérer les secteurs de [Localité 8], [Localité 9] et [Localité 10], alors que son lieu de travail n'a pas été modifié en 21 ans d'exercice de son activité professionnelle, - d'avoir mis en 'uvre cette clause de mobilité de manière irrégulière, déloyale et abusive, ce qui entrainé la dégradation de son état de santé, D'une première part, il a été retenu qu'il n'était pas démontré que la SAS Square Habitat Sud Rhône-Alpes avait exécuté le contrat de travail de manière déloyale. La cour observe sur ce point que M. [N] n'allègue de la mise en 'uvre abusive et déloyale de la clause de mobilité présente à son contrat de travail, qu'au titre de sa demande de résiliation judiciaire et non au titre de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. D'une deuxième part, M. [N] démontre que les circonstances dans lesquelles l'employeur lui a annoncé la mise en 'uvre de la clause de mobilité étaient brutales. En effet, il est établi et non contesté que M. [N] n'a pas été informé avant le 08 janvier 2021 du motif de l'entretien. Or en présence de M. [M], directeur général délégué de la société et de Mme [R], responsable des ressources humaines, la société a informé M. [N] de sa décision de mettre en 'uvre la clause de mobilité de son contrat de travail afin d'occuper, à compter du 8 février 2021, le poste vacant de directeur du secteur de [Localité 8], [Localité 9], et [Localité 10], à la suite du départ de Mme [D], impliquant que son lieu de travail soit situé à l'agence de [Localité 8]. Le salarié ayant refusé la remise en main propre du courrier de notification de la mise en 'uvre de la clause de mobilité à l'issue de l'entretien, la SAS Square Habitat Sud Rhône-Alpes justifie le lui avoir adressé par courrier recommandé. Si aucune disposition contractuelle n'imposait une procédure spécifique de mise en 'uvre de la clause, il n'en demeure pas moins que M. [N] bénéficiait d'une stabilité géographique et fonctionnelle, depuis 21 années, sans jamais avoir fait l'objet d'une quelconque modification de ses conditions de travail, ni de la mise en 'uvre de la clause de mobilité. Et ses entretiens annuels produits aux débats ne mentionnent aucun souhait de mobilité du salarié, ni discussion sur ce sujet. Dès lors, en le convoquant sans lui faire connaître les motifs de l'entretien, pour lui annoncer un changement de poste à effet un mois plus tard, impliquant deux heures de trajets chaque jour aller/retour, sans l'avoir informé préalablement de la vacance de ce poste, et sans lui laisser un délai de réflexion, alors que le salarié occupait le même poste depuis de nombreuses années, l'employeur a manifestement agi brutalement à l'égard de son salarié, la cour observant sur ce point la concomitance entre cette annonce et la procédure prud'homale en cours, engagée par le salarié quelques mois plus tôt, aux fins de contestation de sa sanction disciplinaire. Et la cour relève d'ailleurs que l'état de santé de M. [N] s'est immédiatement dégradé puisqu'il a été placé en arrêt de travail le 11 janvier 2021, ce qui démontre là encore la violence avec laquelle il a reçu cette annonce, et ce nonobstant l'absence de reconnaissance du caractère professionnel de l'accident du travail déclaré par le salarié après l'entretien. D'une troisième part, M. [N] établit que la clause de mobilité a été mise en 'uvre dans des circonstances exemptes de bonne foi, et sans que l'intérêt de l'entreprise ne soit démontré. En effet, il résulte de l'article 2 de l'avenant au contrat de travail de M. [N] en date du 19 décembre 2019, que : « ARTICLE 2 LIEU DE TRAVAIL Monsieur [P] [N] exercera ses fonctions à l'agence de [Localité 6]. Les parties conviennent par ailleurs que, compte tenu de la nature de l'activité du DIRECTEUR DE SECTEUR et des nécessités de l'entreprise, le DIRECTEUR DE SECTEUR pourrait être amené à être muté géographiquement et à changer de lieu de travail dans tout établissement de la société situé dans le département de la Drôme ou dans tout autre établissement que l'entreprise serait amenée à ouvrir dans le département susvisé.  (') » La cour observe que cette clause de mobilité est identique à celles mentionnées dans les précédents avenants au contrat de travail du salarié. Premièrement, M. [N] ne peut soutenir que la mise en 'uvre de la clause est illicite au motif qu'elle concernait un périmètre d'intervention incluant la commune de [Localité 10] située en Isère et non dans la Drôme, puisque le poste à occuper impliquait, conformément aux dispositions contractuelles, un changement de lieu de travail sur l'agence de [Localité 8], soit une commune située dans la Drôme. Et la SAS Square Habitat Sud Rhône-Alpes rappelle sur ce point, comme l'a relevé le conseil de prud'hommes, que le précédent contrat de travail de M. [N] prévoyait un lieu de travail situé dans la Drôme, avec la gestion d'une agence située en Ardèche, et non dans la Drôme. Deuxièmement, M. [N] rappelle qu'en mettant en 'uvre cette clause de mobilité, la SAS Square Habitat Sud Rhône-Alpes souhaitait pourvoir un poste vacant au 01 février 2021, par un cadre senior expérimenté ayant une bonne connaissance de l'entreprise et de ses enjeux. Or ce poste était strictement équivalent à celui qu'il occupait déjà, lequel nécessitait aussi les mêmes qualités, de sorte que l'intérêt de le placer sur le poste vacant n'est nullement démontré. Aussi, M. [V], qui occupe finalement le poste situé à [Localité 8], a été recruté en interne, et il ne dispose pas de l'expérience de M. [N], de sorte que celui-ci relève à juste titre qu'il n'était finalement pas nécessaire de solliciter un cadre sénior expérimenté. Et la SAS Square Habitat Sud Rhône-Alpes, qui affirme qu'elle n'a pas été en mesure de pourvoir le poste par une personne plus expérimentée, procède par affirmation et n'apporte aucun élément objectif à titre de comparaison, relatif à ses recherches et aux réponses obtenues. Enfin, la cour ne peut que constater que le remplacement de M. [N] sur son poste à [Localité 6] n'était pas prévu lorsque le nouveau poste lui a été proposé, alors que là encore, M. [N] et la SAS Square Habitat Sud Rhône-Alpes conviennent que la personne recrutée est finalement moins expérimentée que lui. Troisièmement, M. [N] rappelle qu'au mois de janvier 2021, la SAS Square Habitat Sud Rhône-Alpes savait qu'il venait de s'engager dans un projet personnel rendant impossible son déménagement à court terme puisqu'il venait d'acquérir une maison à proximité de [Localité 6], laquelle nécessitait d'importants travaux, financés par le Groupe Crédit agricole. Il produit pour en justifier le justificatif du prêt souscrit au mois de novembre 2020. Et la SAS Square Habitat Sud Rhône-Alpes ne peut sérieusement soutenir qu'elle demeurait ouverte à échanger avec le salarié, alors qu'elle lui a uniquement proposé d'être en télétravail, une ou deux journées par semaine, et qu'elle ne lui a accordé qu'un court délai de prévenance, puisqu'il devait occuper le nouveau poste moins d'un mois plus tard. Dès lors, il résulte de l'ensemble de ces éléments que M. [N] apporte la preuve que la clause de mobilité a été mise en 'uvre de façon déloyale et abusive. Et l'état de santé de M. [N] s'est immédiatement dégradé ensuite de l'annonce de la mise en 'uvre de la clause de mobilité. En effet, il a été placé en arrêt de travail le 11 janvier 2021, sans discontinuer jusqu'à la déclaration d'inaptitude en date du 3 mai 2021. Dès lors, il résulte de l'ensemble de ces éléments que les manquements retenus à l'encontre de l'employeur se révèlent d'une gravité telle que le maintien de la relation contractuelle était impossible. Il s'ensuit qu'il convient d'infirmer le jugement entrepris, et de prononcer à effet de la date du licenciement notifié le 01 juin 2021, la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la SAS Square Habitat Sud Rhône-Alpes, ladite rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 2.2 Sur les demandes financières Dès lors que la résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié est fondé à obtenir l'indemnisation de son préjudice à raison de la rupture injustifiée, outre une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, ainsi qu'une indemnité de licenciement. Âgé de 56 ans à la date du licenciement, M. [N] bénéficiait d'un salaire mensuel de 5.636,94 euros brut. M. [N] sollicite le paiement d'une indemnité de licenciement à hauteur de 36.640,11 euros, sans préciser les modalités de calcul de cette somme, alors que la SAS Square Habitat Sud Rhône-Alpes démontre lui avoir payé une somme de 36.651,22 euros à titre d'indemnité de licenciement. Sa demande sera donc rejetée, par confirmation du jugement entrepris. Par suite, la SAS Square Habitat Sud Rhône-Alpes sera condamnée à lui payer les sommes suivantes, sur le montant desquelles elle n'apporte aucune observation utile, par infirmation du jugement entrepris : - 16.810,82 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 1.681,08 euros brut au titre des congés payés afférents, L'article L. 1235-3 du code du travail dispose que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis ; et, si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux que cet article prévoit. Le salarié démontre qu'il a été initialement engagé par la société Confiance immobilier par contrat à durée indéterminée à compter du 3 mai 1999 afin d'exercer les fonctions de Commercial. Il produit pour en justifier ses bulletins de salaire des mois de mai à juillet 1999, qui mentionnent un emploi de commercial. En 2006, la société Confiance immobilier a été rachetée par le Crédit agricole sud Rhône Alpes, et M. [N] a conclu un avenant prenant effet le 1er août 2006 afin d'exercer les fonctions de Directeur d'Agence, lequel rappelle qu'il a été embauché le 03 mai 1999. Le contrat de travail de M. [N] a ensuite été transféré à la société Square habitat Sud Rhône Alpes à compter du 1er avril 2011 suite à l'intégration de la société Confiance Immobilier dans cette filiale crée par le Crédit Agricole Sud Rhône Alpes. Surtout, la volonté de la SAS Square Habitat de reprendre son ancienneté à compter du 3 mai 1999 ressort expressément : - de ses avenants à son contrat de travail, - de ses bulletins de salaire qui mentionnent tous une ancienneté à compter du 03 mai 1999, soit 22 ans, - des documents de rupture établis par l'employeur, l'attestation Unedic de l'Employeur indiquant une durée d'emploi salarié du 03 mai 1999 au 01 juin 2021. Dès lors, il convient de juger que M. [N] justifie bien d'une ancienneté de 22 ans. Par application des dispositions précitées, M. [N] peut ainsi prétendre à une indemnisation du préjudice né de la perte injustifiée de son emploi comprise entre 3 mois et 16,5 mois de salaire. Il justifie en outre qu'il a subi une baisse importante de ses revenus, entrainant des difficultés financières telles qu'il a été contraint de mettre en vente en décembre 2021 le bien immobilier qu'il avait acquis en 2020. Il produit aussi son relevé de situation Pôle Emploi en date du 28 octobre 2021, lequel mentionne le versement d'une allocation d'aide au retour à l'emploi d'un montant de 2 405,91 euros, soit bien en deçà de son revenu mensuel brut. Sur ce point, c'est par un moyen inopérant que la SAS Square habitat affirme que le salarié omet de préciser qu'il détient un mandat social dans cinq sociétés dont deux sont des sociétés civiles immobilières, ou que le bien immobilier vendu n'est pas sa résidence principale, dès lors qu'il s'agit uniquement de constater que M. [N] n'a plus été en mesure de faire face à son endettement suite à son licenciement. Dès lors, au regard de l'ensemble de ces éléments, par infirmation du jugement entrepris, il convient de condamner la SAS Square Habitat à payer à M. [N] la somme de 80.000 euros brut à titre des dommages et intérêts en réparation de la perte injustifiée de son emploi. Le jugement déféré est infirmé de ce chef. Sur les demandes accessoires : Il convient de confirmer la décision de première instance s'agissant des frais irrépétibles et de l'infirmer s'agissant des dépens. La SAS Square habitat sud Rhône-Alpes, qui succombe, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel, et à payer à M. [N] une somme qu'il convient de fixer à 3000 euros au titre de ses frais irrépétibles, la cour la déboutant de sa demande à ce titre.