Cour d'appel, Chambre sociale 4-4, 31 juillet 2024, n° 21/01566

Motivation

MOTIFS Sur le statut de cadre dirigeant Pour solliciter l'infirmation du jugement qui a dit que M. [M] ne pouvait être cadre dirigeant, l'employeur soutient que les fonctions du salarié ont significativement évolué en juillet 2011, date à laquelle il est devenu directeur financier de la société mère du groupe WFC, que sans analyser les réelles fonctions du salarié le conseil de prud'hommes s'est attaché au contenu des bulletins de paie mentionnant la qualité de salarié en forfaits annuel en jours, jusqu'en décembre 2012 pour écarter la qualité de cadre dirigeant, que le conseil se base également à tort sur l'attribution de jours de repos ultérieurement au transfert de contrat pour écarter la qualité de cadre dirigeant, qu'aucun autre salarié de la société mère WFC ne se situait au même niveau hiérarchique que lui, qu'il bénéficiait de délégations de pouvoirs de M. [R], qui résidait en Grande-Bretagne, au sein de différentes sociétés du groupe en matière bancaire et pour l'ouverture et le fonctionnement de comptes courants, qu'il a engagé financièrement les sociétés du Groupe, et s'est vu octroyer un véritable pouvoir de direction qui s'est manifesté notamment dans la régularisation de différentes opérations. Le salarié objecte qu'il n'a jamais été cadre dirigeant de l'entreprise, et il ne suffit pas que le contrat de travail le désigne comme tel pour qu'il le soit, qu'il a occupé les mêmes fonctions avant et après le 1er juin 2011, que la contradiction est d'autant plus flagrante que sur les bulletins de paie, l'employeur a continué à mentionner un forfait annuel de 218 jours jusqu'à décembre 2012, soit un an et demi après le début de ce soi-disant statut de cadre dirigeant. ** Selon l'article L. 3111-2 du code du travail, « Les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III. Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant des cadres auxquels sont confiés des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonomes et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement'. Les trois critères énoncés par la loi sont cumulatifs et il appartient au juge, pour se déterminer, de vérifier précisément les conditions réelles d'emploi du salarié concerné, sans s'en tenir aux définitions conventionnelles (Soc.,13 janvier 2009, pourvoi n° 06-46.208, Bull. 2009, V, n°12) étant précisé que l'examen des conditions d'exercice des fonctions relèvent de l'appréciation souveraine des juges du fond (Soc., 7 juin 2006, pourvoi n° 04-45.355). Il est constant que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise (Soc., 31 janvier 2012, n°10-24.412, Bull V n°45). Par ailleurs, un employeur qui a conclu avec son salarié une convention de forfait en jours a, par là même, exclu toute possibilité d'appliquer la qualification de cadre dirigeant, et ne peut se prévaloir des dispositions de l'article L. 3111-2 du code du travail pour s'opposer à une demande au titre des heures supplémentaires. Ainsi, la conclusion d'une convention de forfait annuelle en heures ne permet pas à l'employeur de soutenir que le salarié relevait de la catégorie des cadres dirigeants (Soc., 8 juillet 2020, pourvoi n°18-21.793), même si cette convention a ultérieurement été déclarée illicite ou privée d'effet (Soc., 11 mai 2023, pourvoi n° 21-25.522, publié). En l'espèce, il n'est pas contesté que le salarié a été soumis à une convention de forfait en jours dans le cadre de son contrat de travail initial, et qu'il a été rémunéré comme tel jusqu'en décembre 2012, ainsi que cela ressort des bulletins de paie, de sorte que, jusqu'au 31 décembre 2012, il ne pouvait relever de la catégorie des cadres dirigeants. A compter du 11 mai 2011, un nouveau contrat de travail à effet au 1er juin 2011 a été signé entre les parties, prévoyant en son article 4.2 que le salarié avait le statut de cadre dirigeant et qu'il ne serait plus soumis à la réglementation sur la durée du travail, et que sa rémunération présente un caractère forfaitaire. Il ressort en effet des pièces produites au dossier que le salarié disposait d'une totale indépendance dans son emploi du temps, qu'il n'est pas contesté que le montant de sa rémunération était l'un des plus élevés de la société, qu'il avait délégation pour négocier et signer des contrats, faire fonctionner sans limitation de montant les comptes bancaires des différentes sociétés du groupe (Word freight company one, two, three ou international), pour signer des contrats de crédit bail pour le compte de la société holding, des contrats d'assistance à contrôle fiscal de la société World freight company, pour recruter des intérimaires, pour représenter la société lors des comités d'audit en l'absence de M. [R], pour engager la société avec une société tierce aux fins de recourir à une plate-forme pour stocker les données de la société. Il résulte également des pièces produites que M. [M] était habilité à prendre des décisions de façon largement autonome en ce qu'il était décisionnaire dans le recrutement de ses subordonnés, dans l'exercice du pouvoir disciplinaire à leur égard, signant les attestations Pôle emploi pour le compte de la société, et dans les engagements financiers et contractuels de celle-ci, notamment dans le cadre de sa restructuration financière. Le fait que seuls M. [R] et les mandataires sociaux avaient une assurance dirigeant, que M. [M] ne puisse décider lui-même d'être remboursé d'un prêt qu'il aurait fait à la société, et l'existence d'un contrôle du travail qu'il réalisait en qualité de directeur financier par un commissaire aux comptes, ne sont pas contradictoires avec un statut de cadre dirigeant. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que le salarié participait effectivement à la direction de la société, et avait donc le statut de cadre dirigeant à compter du 1er janvier 2013. Le jugement en conséquence infirmé de ce chef. Sur les heures supplémentaires Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919, publié). En l'espèce, il a été précédemment retenu que le salarié, n'étant plus soumis à une convention de forfait en jours à compter de décembre 2012, relevait du statut de cadre dirigeant à compter du 1er janvier 2013. Par ailleurs, la cour comprend des écritures du salarié qu'il invoque la nullité de sa convention de forfait en jours conclue en 2006, au motif (cf page 90/171 de ses conclusions) que la convention collective du Personnel au sol du transport aérien ne comporte aucune disposition sur la convention de forfait, qu'il n'existe pas d'accord d'entreprise sur le forfait, qu'il n'y a donc aucun accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires, puisqu'il n'y a pas d'accord collectif tout court. L'employeur ne réplique pas au moyen du salarié tiré de la nullité de la convention de forfait conclue en 2006. Il convient donc de déclarer nulle la convention de forfait en jours conclue en 2006. Le salarié est en conséquence fondé à solliciter un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées pendant la période du 1er janvier 2011 au 1er janvier 2013, date à partir de laquelle il a été précédemment retenu que le salarié avait le statut de cadre dirigeant au regard de la législation sur la durée du travail. A l'appui de ses prétentions selon lesquelles il accomplissait des heures supplémentaires, lesquelles doivent donc être circonscrites à la période du 1er juin 2011 au 31 décembre 2012, durant laquelle il n'avait pas la qualité de cadre dirigeant, le salarié, parmi les plus de mille pièces qu'il verse devant la cour d'appel, produit un tableau récapitulatif des heures qu'il allègue avoir réalisées (pièce 77 du salarié), ainsi qu'une « centaines de courriels, lesquels permettent de « compléter » cette durée minimale » (sic, page 85/171 des conclusions du salarié), dont il ressort que les horaires mentionnés sur le tableau correspondent pour l'essentiel aux heures des courriels échangés par le salarié, qui produit ainsi des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre. L'employeur ne développe aucun moyen de fait et de droit à l'appui de sa demande d'infirmation des chefs de dispositif du jugement l'ayant condamné au paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents. L'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, ne répond ni n'invoque aucun élément de son dossier sur ce point. En conséquence, il convient de faire droit au rappel de salaire au titre des heures supplémentaires sollicité par le salarié au titre des années 2011 (à compter du 1er juin 2011) et 2012, de la façon suivante, qui n'est critiquée ni en son principe ni en son quantum par l'employeur : - 20.713,39 euros bruts au titre des rappels d'heures supplémentaires à 25 % de l'année 2011. - 2 071,34 euros bruts au titre des congés payés sur rappels d'heures supplémentaires à 25 % de l'année 2011, - 43 775,53 euros bruts au titre des rappels d'heures supplémentaires à 50 % de l'année 2011. - 4 377,55 euros bruts au titre des congés payés sur rappels d'heures supplémentaires à 50 % de l'année 2011. - 4 549,55 euros bruts au titre des rappels d'heures non majorées de l'année 2011. - 454,96 euros bruts au titre des congés payés sur rappels d'heures non majorées de l'année 2011. - 39 053,74 euros bruts au titre des rappels d'heures supplémentaires à 25 % de l'année 2012. - 3 905,37 euros bruts au titre des congés payés sur rappels d'heures supplémentaires à 25 % de l'année 2012. - 75 755,37 euros bruts au titre des rappels d'heures supplémentaires à 50 % de l'année 2012. - 7 575,38 euros bruts au titre des congés sur rappels d'heures supplémentaires à 50 % de l'année 2012. - 9 763,43 euros bruts au titre des rappels d'heures non majorées de l'année 2012. - 976,34 euros bruts au titre des congés payés sur rappels d'heures non majorées de l'année 2012. Par voie d'infirmation du jugement entrepris, l'employeur sera donc condamné à verser à M. [M] les sommes suivantes : - 69 038,47 euros bruts à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires pour l'année 2011, outre 6 903,84 euros bruts de congés payés afférents, - 124 571,80 bruts à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires pour l'année 2012, outre 12 457,18 euros bruts de congés payés afférents. Sur les dommages-intérêts pour non paiement des heures supplémentaires Le salarié demande en réalité l'infirmation du chef de dispositif du jugement qui a condamné l'employeur à lui verser la somme de 10 000 euros de dommages et intérêts pour non-paiement des heures supplémentaires, les motifs du jugement mentionnant à ce titre une somme de 100 000 euros, en retenant que « le salarié a subi un préjudice important du fait du non paiement des heures supplémentaires ». L'employeur soutient à juste titre que le salarié n'établit l'existence d'aucun préjudice. En effet, le salarié n'établit ni n'invoque l'existence d'un préjudice distinct de celui qui sera réparé par les intérêts dus sur les condamnations précitées relatives au rappel de salaire sur les heures supplémentaires. Le jugement sera en conséquence infirmé de ce chef et le salarié débouté de sa demande de dommages-intérêts à ce titre. Sur les repos compensateurs Le salarié sollicite l'infirmation du chef de dispositif condamnant l'employeur à lui verser la somme de 78 000 euros de dommages et intérêts au titre des repos compensateurs, outre 7 800 euros de congés payés afférents, mais il ne présente aucun moyen de fait et de droit dans ses écritures à l'appui de sa demande de condamnation de la société au paiement de diverses sommes au titre des contreparties obligatoire en repos et congés payés afférents. L'employeur sollicite également l'infirmation de ce chef de dispositif, et se borne à soutenir que le salarié n'apporte pas la moindre preuve d'un quelconque préjudice. ** L'article L.3121-30 alinéa 1 du code du travail dispose que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. L'article L. 3121-33 du code du travail prévoit quant à lui que la contrepartie obligatoire ne peut être inférieure à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné audit article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés. Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi laquelle comporte le montant d'une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos auquel s'ajoute le montant de l'indemnité de congés payés afférente. Compte tenu du nombre d'heures supplémentaires accomplies annuellement au-delà du contingent annuel pour les années 2011 et 2012, il y a lieu de fixer à 22 285,71 euros outre 2 228,57 euros bruts de congés payés afférents la somme, au paiement de laquelle l'employeur sera condamné par voie d'infirmation. Sur l'indemnité pour travail dissimulé A l'appui de sa demande d'infirmation du chef de dispositif du jugement qui l'a condamné à verser au salarié la somme de 100 000 euros d'indemnité forfaitaire de travail dissimule (6 mois), l'employeur fait valoir que le salarié avait de grandes responsabilités et une rémunération conséquente, de sorte qu'il l'a considéré à juste titre comme étant cadre dirigeant, qu'aucun élément intentionnel de travail dissimulé n'est apporté par le salarié. Celui-ci objecte que la société ne pouvait ignorer qu'il n'était pas cadre dirigeant, que l'intérêt de placer le salarié sous le statut de cadre dirigeant étant que l'employeur n'aurait plus eu à se soucier de limites du temps de travail et de paiement des heures supplémentaires, que la société s'est servie de ce faux statut de cadre dirigeant pour s'affranchir de toutes les règles à l'égard du salarié et ne pas avoir à lui payer ses heures supplémentaires, que par principe l'employeur se refuse à payer, qu'informé de ce que les salariés sous convention de forfait dépassaient les durées maximales du travail, de ce que lesdites conventions de forfait étaient nulles pour cette raison et ne pas reposer sur un accord collectif conforme aux exigences jurisprudentielles, l'employeur a passé outre et a continué à appliquer ces conventions de forfait, sans rémunérer les heures supplémentaires, qu'il y a donc une volonté générale dans l'entreprise de ne pas rémunérer les heures supplémentaires, que le caractère intentionnel est donc établi, et le délit de travail dissimulé caractérisé. ** L'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d'heures supplémentaires non rémunérées. Il ne peut davantage se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite (Soc., 28 février 2018, pourvoi n° 16-19.060). Certes, l'employeur n'a pas opéré de contrôle suffisant sur les heures de travail effectivement réalisées par le salarié pendant la période durant laquelle il était soumis à une convention de forfait en jours, cependant la cour n'est en tout état de cause pas parvenue à identifier, malgré la demande de la cour de reclassement par le conseil du salarié de l'entier dossier de plaidoiries lors de l'audience, parmi les plus de 1 000 pièces, produites en vrac et agrafées entre elles, lesquelles constituaient les pièces invoquées n° B 465, 467, B 469, B 475, B 474, ces cotations n'apparaissant pas sur les pièces versées. Ainsi, il n'apparaît pas que l'employeur ait entendu sciemment se soustraire à ses obligations déclaratives ou se soit, en toute connaissance de cause, abstenu de rémunérer des heures de travail dont il savait qu'elles avaient été accomplies. L'élément intentionnel du travail dissimulé n'est pas caractérisé. Par voie d'infirmation, le salarié sera débouté de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. Sur les dommages-intérêts pour travail pendant la suspension du contrat de travail Pour solliciter l'infirmation du chef de dispositif le condamnant à verser au salarié la somme de 43 751,50 euros nets de dommages-intérêts pour travail pendant la suspension du contrat de travail, l'employeur soutient (page 50 de ses conclusions) que le salarié prétend que la société l'a fait travailler chez lui pendant son arrêt maladie et allègue qu'il prouverait cette situation par de nombreux échanges et courriels qui ne sont pourtant pas cités dans ses écritures ni versés aux débats, que compte tenu de l'importance des fonctions qu'il exerçait il a continué à donner des instructions dans le but d'organiser son absence pour assurer la continuité de l'activité de la société. Le salarié objecte que la société ne présente aucune critique de la décision, seulement une demande de « rejeter » la demande ' même pas d'infirmer la décision. Le salarié ne développant aucun moyen de fait et de droit à l'appui de sa demande de confirmation de ce chef de dispositif, en application de l'article 954 du code de procédure civile, il est réputé s'approprier les motifs du jugement qui a retenu qu'il est démontré que l'employeur l'a fait travailler chez lui pendant son arrêt de travail. ** D'abord, la cour relève que l'employeur présente des moyens de fait et de droit à l'appui de sa demande d'infirmation de ce chef de dispositif, infirmation qui figure bien dans le dispositif de ses conclusions d'intimée, de sorte que, peu important l'absence de critique formelle des motifs des premiers juges, la cour est saisie des arguments développés par la société sur ce point. Ensuite, la cour relève que le salarié expose : - (page 128/171) que « le 7 juillet 2014, alors que Monsieur [M] est en arrêt de travail, chez lui, Monsieur [R] écrit : « vos équipes doivent maintenant respecter les délais contractuels. Le groupe souffre en terme de crédibilité de tous ces retards incessants. La délivrance dans la douleur de nos comptes 2014 en est la parfaite illustration. J'ai demandé une analyse des coûts réels pour la consolidation, ce sujet m'irrite ! » - (page 136/171) que « même les commissaires aux comptes demanderont à ce qu'il [M. [F]] cesse de superviser la comptabilité des holdings, Monsieur [M] devant de nouveau assumer cette charge de travail à sa place (et toujours pendant son arrêt maladie) ». Toutefois, ces seuls éléments ne sont pas suffisants pour établir que l'employeur a sollicité du salarié qu'il travaille pendant son arrêt maladie au-delà de la seule organisation de son absence prolongée. Le jugement sera en conséquence infirmé de ce chef et le salarié débouté de sa demande à ce titre. Sur les dommages-intérêts pour dépassement des durées maximales du travail Pour solliciter l'infirmation du jugement et la condamnation de l'employeur à lui verser la somme de 100 000 euros de ce chef, le salarié soutient qu'il a constamment dépassé les durées maximales du travail, les amplitudes n'étaient pas respectées, et il était amené à travailler plus de six jours d'affilée, étant précisé qu'en la matière la charge de la preuve pèse intégralement sur l'employeur, que la convention de forfait n'étant pas opposable au salarié, il pouvait donc prétendre à des contreparties obligatoires en repos pour toute la période où il a été placé sous ce régime. Pour solliciter l'infirmation du jugement et le débouter du salarié de ce chef, l'employeur se borne à nouveau à soutenir que le salarié n'établit l'existence d'aucun préjudice. Toutefois, en application de l'article L. 3121-18 du code du travail, la durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures. En outre, selon les articles L. 3121-20 et L. 3121-22 du code du travail, au cours d'une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures et la durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives ne peut dépasser quarante-quatre heures. La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur. Le seul constat du dépassement des durées maximales de travail ouvre droit à réparation (Soc., 26 janvier 2022, pourvoi n 20-21.636, publié). En l'espèce, selon le décompte et les courriels produits aux débats par le salarié, celui-ci a été amené à dépasser les seuils et plafonds de durées maximales quotidienne et hebdomadaire de travail prévus tant par le droit interne que par le droit de l'Union. L'employeur ne rapportant pas la preuve d'avoir respecté ses obligations en ce domaine, il y a lieu de confirmer le jugement de ce chef, le salarié n'établissant par aucune pièce de son dossier que le quantum alloué par les premiers juges ne soit pas de nature à réparer le préjudice résultant pour lui de la violation par son employeur des durées maximales du travail. Sur les rappels de bonus annuels et les dommages-intérêts pour non paiement du bonus Pour solliciter l'infirmation de ce chef de dispositif, l'employeur soutient que le salarié ne démontre pas en quoi les conditions d'octroi de ce bonus, telles que mentionnées et prévues dans son contrat de travail, seraient en l'espèce vérifiées, et en particulier les critères relatifs à l'EBITDA de la société, que les écritures du salarié sont muettes à ce sujet, qu'en sa qualité de responsable administratif et financier, il pouvait apprécier lui-même les conditions autorisant le versement de son bonus et si les données comptables de la société étaient ou non justifiées pour les exercices en cause, que l'EBITDA est établi à partir de données accessibles au salarié. Le salarié sollicite la confirmation du jugement qui a condamné l'employeur à lui verser la somme de 150 000 euros bruts de rappels de bonus annuels de 2013 et 2014, outre 15 000 euros nets de dommages et intérêts pour non-paiement du bonus annuel. Il rappelle (page 3/171 de ses conclusions) qu'étaient prévus dans son contrat de travail un salaire mensuel brut mensuel de 13 462 euros, un « treizième mois » et un bonus annuel plafonné à 75 000 euros bruts, qu'il a cessé de travailler en septembre 2014, après avoir constaté que malgré les assurances contraires que celui-ci lui avait données, M. [R] ne lui avait toujours pas payé son bonus annuel pour l'année 2013 alors que les conditions d'obtention étaient remplies, que la formule de calcul de l'EBITDA n'a jamais été appliquée par l'employeur, mais a été insérée dans le contrat pour permettre à M. [R] d'obtenir l'accord de ses nouveaux actionnaires pour offrir au salarié les 250 000 euros de rémunération annuelle demandés en contrepartie de son engagement à rester dans l'entreprise, que la seule condition d'obtention de ce bonus était donc la poursuite du contrat du salarié, le versement du bonus correspondant à un avantage donné par l'employeur, que le salarié aurait donc dû percevoir dans les mêmes conditions que le bonus 2014, calculé sur l'exercice 2013. ** D'abord, la cour relève que l'employeur présente des moyens de fait et de droit (page 50 de ses conclusions) à l'appui de sa demande d'infirmation de ce chef de dispositif, infirmation qui figure bien dans le dispositif de ses conclusions d'intimée, et qui comporte une critique formelle des motifs des premiers juges, de sorte que, contrairement à ce que soutient le salarié, la cour est saisie des arguments développés par la société sur ce point. Ensuite, le contrat de travail peut prévoir que les objectifs servant de base de calcul de la rémunération variable seront fixés d'un commun accord entre les parties ou seront déterminés unilatéralement par l'employeur. Hors le cas où le salarié a accepté le principe d'une prime discrétionnaire, l'employeur est tenu à une obligation de transparence qui le contraint à communiquer au salarié les éléments servant de base au calcul de son salaire (Soc., 18 juin 2008, pourvoi n° 07-41.910, publié). En cas de litige sur le paiement de la partie variable de la rémunération, lorsque son calcul dépend d'éléments détenus par l'employeur, c'est à celui-ci qu'il appartient de les produire en vue d'une discussion contradictoire (Soc., 24 septembre 2008, pourvoi n°07-41.383, Bull. civ. V, n°173). En matière de rémunération variable, il appartient en effet à l'employeur de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part de rémunération variable d'un salarié et, lorsqu'il se prétend libéré du paiement de cette part variable, de rapporter la preuve du fait qui a éteint son obligation (Soc., 22 octobre 2015, pourvoi n° 14-18.565). En l'espèce, le contrat de travail prévoit au titre du bonus : « Bonus : un bonus annuel sera éventuellement versé après validation de l'EBITDA consolidée du Groupe pour l'année considérée par les commissaires aux comptes, (« l'EBITDA de Référence »), sous réserve toutefois : ' Que l'EBITDA de référence de l'année N ne soit pas inférieur à l'EBITDA de référence de l'année N-1 ; ' Que l'EBITDA de référence soit en ligne avec le budget de l'année considérée. Le bonus éventuel sera calculé comme suit : ' 25 % de l'accroissement de l'EBITDA Groupe entre N et N-1, sur le coût par airwaybill à périmètre constant. ' Le bonus sera toutefois limité à un maximum de soixante-quinze mille euros bruts. » L'employeur, qui se borne à soutenir que le salarié pouvait apprécier lui-même les conditions autorisant le versement de son bonus et si les données comptables de la société étaient ou non justifiées pour les exercices en cause, et que l'EBITDA est établi à partir de données accessibles au salarié, ne produit ni n'invoque aucun élément nécessaire au calcul de la part de rémunération variable de M. [M] pour les années 2013 et 2014. Par des motifs pertinents que la cour adopte le jugement sera confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande du salarié en paiement d'un rappel de bonus au titre des années 2013 et 2014, étant ici rappelé que le salarié ne sollicite pas l'infirmation de ce chef de dispositif au titre du bonus de l'année 2015. En revanche, le jugement sera infirmé en ce qu'il condamne l'employeur au paiement d'une somme de 15 000 euros nets de dommages-intérêts pour non-paiement du bonus annuel. En effet, le salarié n'établit ni n'invoque l'existence d'un préjudice distinct de celui qui sera réparé par les intérêts dus sur les condamnations précitées relatives au rappel de bonus. Le jugement sera en conséquence infirmé de ce chef et le salarié débouté de sa demande de dommages-intérêts à ce titre. Sur les dommages-intérêts pour non-paiement de l'indemnité compensatrice de congés payés et des RTT Pour solliciter l'infirmation du jugement de ce chef, l'employeur fait valoir que le salarié a bénéficié du maintien du salaire du 27 mai 2014 au 31 janvier 2015, que la société a géré le dossier de remboursement des indemnités de prévoyance avec diligences, que l'arrêt de versement des indemnités de prévoyance en juin 2015 résulte du fait que le médecin a conclu à l'aptitude du salarié à retrouver un travail, qu'il n'a d'ailleurs saisi le conseil de prud'hommes que près d'un an plus tard, qu'à la suite du jugement du tribunal judiciaire de Senlis il a d'ailleurs perçu une somme de 89 633 euros au titre des indemnités journalières d'incapacité temporaire de travail, et a reçu une somme de 268 000 euros au titre de la cession de sa participation dans une holding de la société, avantage considérable qui lui avait été consenti en 2011 et dont il se garde de faire état. Le salarié qui demande la confirmation du jugement condamnant l'employeur à lui verser la somme de 10 000 euros nets de dommages-intérêts pour non-paiement des congés payés et des RTT, rappelle que par décision du 19 décembre 2017, la cour d'appel de Versailles statuant sur le référé, a fait droit aux demandes de rappels de RTT et d'indemnité compensatrice de congés du salarié, cette décision étant définitive. Il ajoute que l'employeur ne justifie pas le paiement tardif de ces sommes, avec deux ans de retard, que le non-paiement d'une partie importante des sommes qui lui étaient dues par son employeur (plus de 47 000 euros) l'a plongé dans une situation financière extrêmement difficile, que l'employeur a attendu le 2 octobre 2015 pour lui reverser ses indemnités journalières de prévoyance pour la période du 1er février au 10 avril 2015, que son revenu s'est donc retrouvé divisé par 12, pour une période de deux mois et demi où l'employeur a tardé à lui reverser ses indemnités de prévoyance, que dans le même temps, il devait assumer le paiement de la pension alimentaire de deux de ses enfants, le remboursement d'un emprunt pour sa maison et le coût de travaux d'adaptation de son domicile à son handicap physique et d'une aide à domicile, que le 18 juin 2015, la prévoyance a cessé toute indemnisation, et que, toujours en arrêt de travail, il ne percevait donc plus que les indemnités de la CPAM, soit 1 283,31 euros bruts par mois, et ce, jusqu'au 25 avril 2016. Il ajoute que l'employeur ne conteste pas l'existence des difficultés financières consécutives à ses divers manquements à ses obligations, que le seul point qu'il conteste est sa responsabilité dans le reversement tardif des indemnités de prévoyance, en arguant, sans aucune pièce, que celui-ci serait le fait de la compagnie AXA qui était dans l'attente d'une reconnaissance d'accident du travail par la CPAM, que la société ne justifie pas avoir transmis les relevés d'indemnités journalières de CPAM à la prévoyance pour la période litigieuse de février à avril 2015, de telle sorte qu'elle a beau jeu de rejeter sa propre faute sur AXA. ** D'abord, la cour relève que l'employeur sollicite l'infirmation de cette condamnation, infirmation qui figure bien dans le dispositif de ses conclusions d'intimée, lesquelles, dans un titre figurant en page 52 des écritures, sans comporter une critique formelle des motifs des premiers juges, énoncent des moyens de fait et de droit à l'appui de l'infirmation sollicitée, de sorte que, contrairement à ce que soutient le salarié, la cour est saisie des arguments développés par la société sur ce point. Toutefois, par des motifs pertinents que la cour adopte les premiers juges ont relevé que M. [M] a connu des difficultés financières importantes, lesquelles ne sont d'ailleurs pas contestées par l'employeur, qui admet que le salarié n'a plus perçu d'indemnités journalières à compter du 31 janvier 2015, et qui avait reconnu devant les premiers juges devoir au salarié une partie de l'indemnité compensatrice de congés payés, sans pour autant la lui verser. En outre, les allégations de l'employeur selon lesquelles, d'une part, le salarié n'a plus perçu d'indemnités journalières car il a été déclaré apte à retravailler en juin 2015 et, d'autre part, il a perçu le prix de cession de sa participation dans une holding du groupe, à une date non précisée ni établie par l'employeur, sont d'une part dépourvues d'offre de preuve mais surtout inopérantes s'agissant de la situation financière difficile invoquée par le salarié pour la période courant à compter de la notification de son licenciement pour faute lourde, donc privative de toute indemnité, en avril 2015. Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a condamné la société au paiement d'une somme de 10 000 euros de dommages-intérêts au titre du non-paiement des congés payés et des RTT. Sur le maintien de salaire Le salarié expose que la société n'a pas développé de moyen de fait et de droit à l'appui de sa demande d'infirmation de ce chef de dispositif, de sorte que la cour, qui n'est ainsi pas saisie d'un appel de la condamnation de la société à verser au salarié la somme de 6 731 euros bruts au titre du maintien de salaire, ne peut que confirmer la décision sur ce point. L'employeur ne développe en effet dans ses écritures aucun moyen de fait et de droit au soutien de sa demande d'infirmation du chef de dispositif du jugement qui a retenu que le maintien de salaire a été appliqué en tenant compte du seul salaire de base du salarié de 13 462 euros bruts, alors que le treizième mois aurait dû être pris en compte dans le calcul du maintien de salaire. Par application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, la cour ne peut que confirmer la décision des premiers juges qui ont condamné l'employeur à verser au salarié la somme de 6 731 euros bruts au titre du maintien de salaire. Sur le licenciement pour faute lourde Sur la prescription Le salarié soutient, « avant tout examen de la matérialité et de la qualification des faits qui sont reprochés à Monsieur [M], le Conseil (sic) ne pourra que constater que les griefs sont manifestement prescrits », qu'il a été placé en arrêt de travail depuis presque un an au moment du licenciement, que la commission des faits remonte donc bien au-delà du délai de deux mois, que l'employeur, en la personne de M. [R], prétend cependant qu'il n'en a eu connaissance que récemment, les collaborateurs du salarié s'étant subitement « réveillés » peu avant le licenciement, à l'annonce de son retour au travail, qu'il apparaît très peu crédible d'arguer que l'employeur en aurait eu connaissance aussi tardivement, à considérer que ces griefs soient réels, alors que M. [R] se rendait chaque semaine dans les locaux de l'entreprise, qui n'est composée que de quelques salariés, qu'il n'est pas crédible que M. [R] ne sache absolument rien de ce qui se passe dans l'entreprise dont il est le dirigeant, que personne n'ait l'idée de lui remonter des problèmes se déroulant pourtant sous ses yeux. Il ajoute qu'à la date de rédaction de la pétition des salariés, le 8 avril 2015, il n'avait pas encore informé M. [R] de sa reprise, son arrêt de travail courant jusqu'au 21 juin 2015, de sorte que les circonstances justifiant la « prise de conscience » de ces quatre salariés sont donc fictives, et l'information que M. [R] dit leur avoir donnée est impossible, que rien ne justifie la date réelle de ces pétitions, puisqu'il n'y a aucun accusé de réception, aucune décharge, aucun justificatif d'envoi, que rien ne nous prouve donc que ces pétitions datent bien du 17 mars 2015, et que rien ne prouve qu'elles ne soient pas antidatées. L'employeur objecte que les faits ont été portés à sa connaissance par le biais d'une pétition commune régularisée le 17 mars 2015 par les collaborateurs directs du salarié, qu'après la révélation de ces faits, le Président du Groupe a pris alors l'initiative de mener une enquête en entendant les plaignants et ce, sous contrôle d'huissier, afin que ceux-ci puissent librement et sans la moindre influence, confirmer, voire infirmer, et à tout le moins compléter le contenu de leur déclaration commune. ** Selon l'article L. 1332-4 du code du travail aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. Si les poursuites disciplinaires sont engagées plus de deux mois après la connaissance des faits par l'employeur, la prescription est acquise et le licenciement se trouve dès lors dépourvu de cause réelle et sérieuse (Soc., 5 juillet 2017, pourvoi n° 16-15.475). Ce n'est pas la date des faits qui constitue le point de départ du délai de prescription mais celle de la connaissance par l'employeur des faits reprochés, cette connaissance s'entendant d'une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits ( Soc. 17 février 1993 pourvoi n°88-45.539 Bull V n°55 ; Soc. 28 septembre 2011 pourvoi n°10-17.343). La détermination de la date à laquelle l'employeur a eu une connaissance exacte de la réalité et de l'ampleur des faits imputables au salarié, s'agissant de la preuve d'un fait, relève de l'appréciation souveraine des juges du fond (Soc., 13 février 2019, pourvoi n° 17-21.514). En l'espèce, l'employeur indique avoir eu connaissance des faits reprochés au salarié par le biais d'une pétition signée par quatre salariés, tous subordonnés de M. [M], indiquant dans des termes identiques le 17 mars 2015 : « Venant d'être informés du retour prochain à son poste de Monsieur [Z] [M], alors que nous pensions au regard de sa longue absence, qu'il ne reprendrait pas ses fonctions, nous tenons à vous faire part de notre refus définitif d'être à nouveau placés sous son autorité. Ses méthodes de management, excessives ou injustes, ont pour beaucoup d'entre nous entraîné une pression et une souffrance au travail que nous ne voulons plus désormais supporter. Dans ces conditions, si ce Monsieur devait être à nouveau réintégré dans ses responsabilités, nous vous informons que nous pensons mettre un terme à nos relations contractuelles en imputant à la société WFC la responsabilité de cette rupture. ». L'employeur produit un constat d'huissier dressé le 25 mars 2015 par lequel l'huissier, auquel l'employeur a demandé d'assister aux auditions des salariés auteurs de la pétition, a constaté que : - M. [F] a indiqué notamment avoir demandé à plusieurs fois à M. [M] d'arrêter de fumer dans le bureau qu'ils partageaient, et qu'il a dû partir dans un autre bureau pour ne pas continuer à subir ce tabagisme passif, qu'il a établi cette pétition car il est surpris que M. [M] puisse réintégrer le groupe après près d'un an d'absence à laquelle l'équipe a pallié, alors que M. [M] a exprimé à plusieurs le fait qu'il voulait quitter le groupe, qu'il ne croyait plus au projet et ne voyait pas son avenir au sein du groupe, et lui avait d'ailleurs demandé « si je faisais telle ou telle chose est-ce que tu me suivrais pour une autre aventure ». - M. [B] a indiqué qu'il était très difficile de travailler avec M. [M], que les choses n'étaient pas organisées, qu'il était sous anti-dépresseur de ce fait pendant six mois, que M. [M] fumait tout le temps, et qu'il ne se sentait pas capable de lui dire de ne pas fumer, que « depuis six mois qu'il est parti c'est vrai qu'on travaille différemment et on délivre les choses différemment, donc c'est vrai que c'est plus appréciable », que si M. [M] devait revenir, lui-même ne pourrait pas rester. Il ajoute que M. [M] lui avait « parlé qu'on allait être racheté par des Fonds, et que certainement les « headquarters » çà n'existerait plus, donc je serai licencié, donc il m'a dit « vous devriez plutôt mettre votre CV en ligne » - M. [U] a indiqué que « pour ainsi dire il n'y avait pas de management » par M. [M], « aucune directive, aucune organisation, et beaucoup de stress, parce qu'on prenait tous les dossiers au dernier moment, il fallait travailler la nuit, les week-ends, c'était stressant, et puis pas de vie, pas de vie perso pendant le management de M. [M], je me rends compte que depuis qu'il est parti j'ai retrouvé une vie privée et la satisfaction au travail », que si M. [M] revient, lui-même cherchera à partir. Il ajoute que M. [M] « pensait que l'arrivée des nouveaux investisseurs allait (') créer une boucherie au sein du groupe » . - Mme [J] a indiqué que « il n'y avait pas d'organisation, on faisait les choses au jour le jour, très vite, dans l'urgence, donc ce n'était pas encadré, pas planifié, donc on refaisait les choses plusieurs fois », que çà ne le gênait pas de venir avec une cigarette dans le bureau de l'intéressée, qu'elle n'a pas osé lui faire de remarques par peur de représailles, que s'il revenait elle penserait à partir, et partirait si elle avait des propositions intéressantes. Elle ajoute que « il criait haut et fort à qui veut l'entendre qu'il allait quitter la société, qu'il n'était plus d'accord avec le management de M. [R] », que « la société allait être vendue, et on ne savait pas où nous on allait se trouver, donc autant qu'on commence à chercher quelque chose maintenant ». Il en résulte que l'employeur établit avoir eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits à la date du 25 mars 2015, les allégations du salarié selon lesquelles M. [R] en avait forcément connaissance auparavant étant dépourvues d'offre de preuve. Les faits reprochés au salarié ne sont pas prescrits. Sur l'existence d'une faute lourde Le salarié expose pêle mêle qu'il aurait dû être licencié pour inaptitude par l'employeur qui aurait alors dû lui régler l'indemnité conventionnelle de licenciement, que c'est pour ne pas avoir à la lui verser que l'employeur l'a licencié pour faute lourde, laquelle n'est pas établie, que la pétition antidatée est un faux, qu'aucune intention de nuire n'est caractérisée, qu'en prenant la décision de le licencier en considération de son état de santé, l'employeur commet une discrimination liée à l'état de santé, prohibée par l'article L.1132-1 du code du travail, rendant le licenciement nul (cf page 140 des conclusions), qu'il a été témoin de malversations de la part de M. [R], que son licenciement a un caractère boursier la société ayant été vendue quelques temps après son licenciement et la suppression de son poste en résultant. L'employeur objecte que l'annonce de la reprise du travail du salarié a déclenché auprès de ses collaborateurs un refus ferme et définitif d'être placé à nouveau sous son autorité, au motif qu'il les avait soumis à des rythmes infernaux, qu'ils avaient été victimes de son addiction au tabac, que le salarié leur a communiqué des informations sombres sur l'avenir de la société et sa délocalisation prochaine, que les éléments constitutifs de la faute lourde étaient donc réunies. ** La faute lourde est caractérisée par l'intention de nuire à l'employeur, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif et ne résulte pas de la seule commission d'un acte préjudiciable à l'entreprise. L'intention de nuire est caractérisée lorsqu'il est constaté que le salarié a travaillé pour une société tierce, au profit de laquelle il a recruté des salariés en utilisant les moyens et informations fournis par son employeur, débauché des salariés employés par ce dernier et détourné des candidatures adressées à son employeur (cf. Soc., 26 juin 2024, pourvoi n° 22-10.709). En l'espèce, la lettre de licenciement reproche au salarié des méthodes de management excessives ou injustes dont ont été victimes de sa part ses collaborateurs avant la suspension de votre contrat de travail, de leur avoir communiqué des informations très sombres sur le devenir de la société, de les avoir incités à mettre leur CV en ligne, et, pour certains d'entre eux, à le suivre dans votre futur projet professionnel. Il ressort du constat d'huissier précité que quatre salariés ont fait part à leur employeur au cours de ces entretiens, en des termes circonstanciés et propres à chacun, des difficultés de management de M. [M], tenant à son absence de management et son tabagisme permanent, et de ses propos relatifs à l'avenir de la société, et à son avenir au sein de la société. La société n'invoque aucune autre pièce pour établir les faits reprochés au salarié, et se contente de se prévaloir d'une jurisprudence selon laquelle la persistance de manquements divers du salarié, une volonté de paralyser le fonctionnement de l'entreprise et une tentative de débauchage du personnel constitue une faute lourde du salarié. Elle se borne en effet à soutenir que « On conviendra, sans autre forme de démonstration, que de tels propos alarmistes, de telles incitations au départ et une volonté de débauchage, en ce qu'ils émanent d'un cadre dirigeant, faisant partie du Management Team du Groupe, occupant une position de n°2, aux côtés de son Président, procèdent d'une évidente intention de nuire aux intérêts de la société et justifient la sanction qui a été prononcée fidèlement à la jurisprudence précitée. », Toutefois, les propos tenus par des salariés sous la subordination de M. [R], en l'absence de M. [M], ne sont à eux seuls pas suffisants pour établir d'une part les faits reprochés au salarié, et, en tout état de cause son intention de nuire à la société, laquelle ne saurait résulter d'un management inadapté, lequel relève de l'insuffisance professionnelle, et de la tenue de propos concernant son propre avenir au sein de la société, ni du fait qu'il ait sous-entendu l'existence de difficultés à venir de la société dans le cadre de son rachat, et suggéré dans ce contexte à ses salariés de réfléchir également à leur propre devenir. L'employeur n'établit donc pas l'existence d'une faute lourde ni même d'une faute du salarié. Le licenciement est en conséquence dépourvu de cause réelle et sérieuse. Sur la nullité du licenciement La cour comprend des écritures du salarié qu'il invoque la discrimination en raison de son état de santé à l'appui de sa demande de nullité de son licenciement pour faute lourde. Le salarié indique que « en prenant la décision de licencier Monsieur [M] en considération de son état de santé, l'employeur commet une discrimination liée à l'état de santé, prohibée par l'article L.1132-1 du Code du travail, rendant le licenciement nul (article L.1132-4 du Code du travail) » et qu'il « présente des éléments faisant présumer d'une discrimination, de telle sorte qu'il appartiendra à l'employeur de démontrer que le licenciement étranger à cette problématique. » L'employeur ne réplique pas à ce chef de demande de sorte qu'il est réputé, par application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, s'approprier les motifs du jugement qui a rejeté cette demande en retenant que « le conseil s'est attaché à comprendre le fondement de la reconnaissance de nullité dudit licenciement sans toutefois parvenir à en déterminer le fondement ». En l'espèce, il n'est pas contesté que, suite à un accident sur le lieu du travail le 28 mars 2014, le salarié était en arrêt de maladie depuis plus d'un an lors de son licenciement. La chronologie des faits, dont il ressort que le salarié a été placé en arrêt de travail pendant près d'un an et a été licencié dès sa reprise de travail font supposer l'existence d'une discrimination en raison de l'état de santé. Il a été précédemment retenu que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse, et l'employeur ne prouve pas que sa décision de licencier M. [M] est étrangère à toute discrimination en raison de son état de santé. Par voie d'infirmation, il convient de retenir la nullité du licenciement du salarié comme constitutif d'une discrimination en raison de son état de santé. Sur les conséquences pécuniaires du licenciement nul Sur le salaire de référence A l'appui de sa demande d'infirmation de ce chef de dispositif, l'employeur rappelle que le salarié percevait une rémunération composée d'un fixe de 175 006 euros par an, d'un bonus qui en 2013 a atteint la somme de 85 000 euros, d'un avantage en nature lié à l'octroi d'une voiture de fonction, qu'il avait la qualité de cadre dirigeant et n'était donc pas soumis à la durée du travail pour se voir octroyer le paiement d'heures supplémentaire, de repos compensateurs, que son salaire de référence doit donc être calculé indépendamment de tout cela, qu'antérieurement à son placement maladie, le salaire de référence du salarié sur une période de 12 mois, soit de juin 2013 à mai 2014 s'élevait à 15 346 euros. Le salarié, dont la cour relève qu'il ne sollicite pas dans le dispositif de ses écritures, l'infirmation du chef de dispositif du jugement qui a fixé son salaire de référence à la somme de 22 417,17 euros, indique en page 98 de ses conclusions que le conseil a retenu un salaire erroné de 22 417,17 euros, qui ne tient pas compte des rappels de salaires qui sont dus, que cela correspond au salaire moyen incluant le bonus, sans tenir compte d'aucun rappel d'heures supplémentaires, que ceux-ci doivent être intégrés au salaire, et le conseil de prud'hommes aurait dû recalculer ce salaire sur la base des heures supplémentaires qu'il reconnaissait dues au salarié. Il chiffre (page 97 des conclusions du salarié) son salaire de référence pour le calcul de l'indemnité de travail dissimulé à la somme de 32 134,74 euros. Puis, page 154 de ses conclusions, il invoque « un salaire de base de 15 333,83 euros bruts (13 462 euros + prorata de 13ème mois + 750 euros d'avantage en nature) » pour le calcul de l'indemnité compensatrice de préavis. Toutefois, la cour rappelle qu'il n'existe pas un salaire de référence unique pour le calcul de toutes les indemnités de rupture, dans la mesure où les textes applicables à chaque indemnité ne prévoient pas la même assiette de calcul ou la même période de référence. Il conviendra donc de déterminer, pour chacune des indemnités sollicitées, quelle est l'assiette de calcul et la période de référence, et ainsi, pour chaque indemnité, le salaire de référence applicable. Sur l'indemnité compensatrice de préavis L'article 10 de l'annexe I relative aux cadres de la convention collective applicable prévoit que le salarié a droit à un préavis de trois mois. Il y a lieu de fixer l'indemnité compensatrice de préavis en considération de la rémunération que le salarié aurait perçue s'il avait travaillé durant la période de préavis, le salaire de référence, en cas d'arrêt de travail durant la période précédant la date de rupture, devant être calculé sur la période précédant cet arrêt de travail. En l'espèce, la rémunération mensuelle brute du salarié, cadre dirigeant, doit être fixée, pour la calcul de l'indemnité compensatrice de préavis, à la somme de 15 333,83 euros bruts, ainsi qu'en conviennent chacune des parties (cf page 49 des conclusions de l'employeur et 154 des conclusions du salarié). Le salarié ne sollicitant pas l'infirmation de ce chef de dispositif dans le dispositif de ses conclusions mais indiquant seulement (page 154) « une indemnité compensatrice de préavis de 46.001,5 € bruts, et 4.600,15 € bruts de congés payés y afférents », il y a donc lieu, dans la limite de la demande, de confirmer le jugement qui a condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 46 000 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 4 600 euros bruts au titre des congés payés afférents. Sur l'indemnité contractuelle de licenciement Pour solliciter l'infirmation du jugement qui l'a condamné à verser au salarié la somme de 538 000 euros nets à titre d'indemnité contractuelle de licenciement l'employeur fait valoir (page 48 de ses conclusions) qu'elle ne présente aucun caractère automatique et qu'étant prévue au contrat, elle présente le caractère d'une clause pénale qui peut être réduite si elle présente un caractère manifestement excessif, qu'en l'espèce une indemnité de licenciement de 24 mois serait manifestement excessive au regard de la faible ancienneté du salarié (7 ans et 10 mois), en arrêt de travail depuis le 27 mai 2014 à la suite d'un accident dépourvu de caractère professionnel et qui n'a jamais repris son travail avant la notification de son licenciement. Il soutient qu'en tout état de cause, compte tenu de son salaire de base, l'indemnité contractuelle de licenciement ne saurait excéder 368 011,92 euros. Le salarié objecte qu'à aucun moment, la société n'explique en quoi le conseil de prud'hommes de Montmorency a commis une erreur de droit ou de fait, et que faute de critiquer ces chefs de jugement, elle ne soutient plus son appel sur ce chef de dispositif. Sur le fond, il soutient que « dès lors qu'il (sic) ne retiendra pas l'existence d'une faute lourde, qu'il confirme ou non le licenciement, la Cour devra entrer en voie de condamnation. Le montant de cette indemnité conventionnelle de licenciement variera selon que la Cour fera droit ou non aux demandes de rappels d'heures supplémentaires, étant précisé que les douze derniers mois d'activité s'étendent du mois de mai 2013 à celui d'avril 2014. » Il fait valoir que l'employeur se contente d'affirmer que le montant de l'indemnité de licenciement est manifestement excessif, mais il ne le démontre pas, que ce n'est pas parce que le montant de la clause peut être largement supérieur à celui que le salarié aurait obtenu par le biais de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, que la clause est en soi manifestement excessive, que c'est justement pour permettre au salarié une meilleure indemnisation que cette clause a été mise dans le contrat, l'employeur entendant ainsi, à l'époque, se garantir ses services, que c'est l'employeur qui l'a voulu ' il ne peut aujourd'hui, sans mauvaise foi, prétendre qu'il faudrait réduire ce montant, alors même qu'il était la condition de l'accord au contrat du salarié, que « c'est le principe-même d'un parachute doré : le montant payé par l'employeur ne dépend pas de l'ancienneté du salarié, a pour but de garantir le salarié contre le licenciement, qu'il ne faut donc pas raisonner au regard du seul préjudice subi par le salarié au regard de son licenciement, mais du fait que cette clause a un prix élevé parce que son objet même est de dissuader contre le licenciement. » ** L'indemnité de licenciement, lorsqu'elle est prévue par le contrat de travail, a le caractère d'une clause pénale et peut être réduite par le juge si elle présente un caractère manifestement excessif. (Soc., 17 mars 1998, pourvoi n° 95-43.411, bull. V n° 142). En revanche les juges du fond ne peuvent exercer le pouvoir modérateur qu'ils tiennent de l'article 1152 du code civil (devenu 1231-5) lorsque l'indemnité de licenciement est prévue par la convention collective applicable (Soc., 22 février 1995, pourvoi n° 93-44.268, bull. V n° 65). Ainsi, une indemnité de nature contractuelle, constitutive d'une clause pénale, peut être réduite par le juge, alors qu'une indemnité conventionnelle est insusceptible de modération. (Soc., 16 mars 2016, pourvoi n° 14-23.861, Bull. 2016, V, n° 49). Enfin, il résulte de l'article L. 1234-9 du code du travail que l'indemnité de licenciement, dont les modalités de calcul sont forfaitaires, est la contrepartie du droit de l'employeur de résiliation unilatérale du contrat de travail. Il résulte par ailleurs de l'article L.1235-3 du même code que l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ou pour licenciement nul répare le préjudice résultant du caractère injustifié de la perte de l'emploi. (cf. Soc., 27 janvier 2021, pourvoi n° 18-23.535, publié). Au cas présent, l'article 5.2 du contrat de travail prévoit le paiement par l'employeur d'une indemnité contractuelle de licenciement dans les conditions suivantes : « Excepté l'hypothèse d'une faute lourde, la Société s'engage à verser à Monsieur [M], en cas de licenciement, une indemnité contractuelle. Cette indemnité est fixée à 24 mois de salaires, en ce compris l'indemnité conventionnelle de licenciement prévue par la convention collective du personnel au sol des entreprises de transport aérien. Le salaire de référence pris en compte pour le calcul de cette indemnité est la rémunération brute mensuelle effectivement perçue par Monsieur [M] au cours de douze derniers mois d'activité. » (Pièce n° A 2 du salarié). Le contrat de travail se réfère donc, non pas à l'application globale d'une disposition conventionnelle, mais à la base de calcul de l'indemnité conventionnelle prévue par la convention collective applicable. De nature contractuelle, cette indemnité est constitutive d'une clause pénale et peut donc être réduite par le juge dans le cas où elle serait manifestement excessive. L'indemnité de licenciement prévu par l'article 20 de la convention collective fixe ainsi l'indemnité conventionnelle de licenciement : «  Le salarié lié par un contrat de travail à durée indéterminée qui, sauf en cas de faute grave ou lourde, est licencié alors qu'il compte au moins 8 mois d'ancienneté de service ininterrompu dans l'entreprise a droit, dans les conditions fixées par les articles L. 1234-9, R. 1234-1, R. 1234-2 et R. 1234-4 du code du travail, à une indemnité de licenciement dont le taux et les modalités de calcul sont fixées comme suit : ' 8 mois-5 ans d'ancienneté : 1/4 de mois de salaire par année de présence à compter de la date d'entrée dans l'entreprise pour les cadres, agents de maîtrise et techniciens, ouvriers et employés ; ' 5-10 ans : 1/4 mois par année de présence au-delà de 5 ans : toute catégorie confondue ; (...) L'indemnité de licenciement ne peut dépasser la valeur de 18 mois de salaire. Les cadres de plus de 50 ans justifiant d'une ancienneté de 10 ans bénéficient d'une majoration de 1 mois entre 50 ans et 55 ans et de 2 mois au-delà de 55 ans en franchise du plafond ci-dessus. L'indemnité de licenciement est calculée par rapport au 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour l'intéressé, 1/3 des 3 derniers mois, étant entendu que, dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel qui aurait été versée au salarié pendant cette période ne serait prise en compte que pro rata temporis. (...) Pour le calcul de l'indemnité contractuelle de licenciement, il convient de tenir compte des sommes perçues au cours des douze derniers mois ou trois derniers mois selon le calcul le plus avantageux, précédant l'arrêt de travail pour maladie, en prenant en compte les sommes réellement versées au salarié avant la rupture et qui lui sont définitivement acquises. » En l'espèce, la faute lourde a été précédemment écartée, et la cour a dit nul le licenciement du salarié, de sorte que l'employeur est a minima tenu au paiement d'une indemnité conventionnelle de licenciement, calculée sur la base des sommes perçues durant les douze derniers mois précédant son arrêt de travail pour maladie, soit de juin 2013 à mai 2014, la somme perçue de 253 846 euros bruts, l'indemnité conventionnelle de licenciement étant dès lors de 42 307,66 euros bruts [(253 846/12)/4 ] x 8]. Dès lors, la clause du contrat de travail qui porte cette indemnité, qui est la contrepartie du droit de l'employeur de résiliation unilatérale du contrat de travail, à 24 mois de salaire, quelle que soit l'ancienneté du salarié, soit en l'espèce à la somme de 507 692 euros bruts, s'analyse en une clause pénale que la cour peut réduire dans la mesure où elle présente un caractère manifestement excessif au regard de l'ancienneté acquise par le salarié au sein de la société, qui n'était que de huit années complètes à la date du licenciement. Compte tenu des circonstances du licenciement du salarié, dont la cour a dit précédemment qu'il était nul en raison d'une discrimination liée à son état de santé, de son âge au moment du licenciement (50 ans), et de l'indemnité pour licenciement nul qui sera allouée au titre de la perte injustifiée de son emploi, il convient, par voie d'infirmation, de réduire l'indemnité contractuelle de licenciement à la somme de 100 000 euros bruts, au paiement de laquelle il convient de condamner l'employeur. Sur l'indemnité pour licenciement nul L'employeur sollicite l'infirmation du chef de dispositif du jugement le condamnant à payer au salarié la somme de 1 350 000 euros dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais il ne présente aucun moyen de fait et de droit à ce titre, sauf à contester l'existence d'une faute lourde du salarié, privative de toute indemnité. Le salarié demande la condamnation de la société World freight company à lui verser la somme de 1 800 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul. ** L'article L. 1152-3 du code du travail énonce que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul. La même sanction est attachée à la rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des articles L. 1132-1 du code du travail et ce, en application de l'article L. 1132-4. Le salarié qui ne sollicite pas sa réintégration peut solliciter une indemnité réparant l'intégralité du préjudice né de la nullité de la rupture de son contrat qui ne peut être inférieure à six mois de salaire. Compte tenu de l'âge du salarié au moment de la rupture (50 ans), de son ancienneté (8 années), de sa rémunération mensuelle brute (21 154 euros correspondant à la moyenne de ses douze derniers salaires précédant l'arrêt de travail pour maladie), de ce qu'il a été déclaré invalide de catégorie 2 par la CPAM en 2016, mais ne produit aucune pièce postérieure à cette date justifiant de sa situation financière et professionnelle (aucun avis d'imposition postérieur à 2016 n'est versé), la cour, par infirmation du jugement, condamne l'employeur à lui verser la somme de 250 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, réparant le préjudice résultant pour lui, de la perte injustifiée de son emploi. Sur le licenciement vexatoire Le salarié expose que la société n'a pas développé de moyen de fait et de droit à l'appui de sa demande d'infirmation de ce chef de dispositif, de sorte que la cour, qui n'est ainsi pas saisie d'un appel de la condamnation de la société à verser au salarié la somme de 50 000 euros de dommages-intérêts au titre du licenciement vexatoire, ne peut que confirmer la décision sur ce point. Il ajoute qu'il a été dénigré de façon purement calomnieuse, tant en tant qu'être humain qu'au regard de ses compétences professionnelles, qu'alors qu'il était salarié de l'entreprise depuis neuf ans, n'avait fait l'objet d'aucun reproche et avait été constamment augmenté, pour des motifs inavouables de la part de l'employeur, ce dernier a osé lui reprocher un comportement inexact, sans respecter ses droits, qu'il ne s'est pas agi de simplement le licencier mais également de porter atteinte à sa dignité alors qu'il est prouvé qu'il avait fait preuve d'un dévouement total envers la société. L'employeur ne développe en effet dans ses écritures aucun moyen de fait et de droit au soutien de sa demande d'infirmation du chef de dispositif du jugement qui a retenu que le salarié a subi de la part de son employeur une véritable maltraitance morale alors même que celui-ci se trouvait être diminué par son accident et son état moral au plus bas subissant des attaques au niveau personnel et voyant ses compétences professionnelles remises en cause. Par application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, la cour ne peut que confirmer la décision des premiers juges qui ont condamné l'employeur à verser au salarié la somme de 50 000 euros de dommages-intérêts au titre du licenciement vexatoire. Sur la remise des documents sociaux Il convient de confirmer le jugement qui a ordonné la remise des documents de fin de contrat de travail conformes (attestation Pôle Emploi, devenue France Travail, reçu pour solde de tout compte, certificat de travail, bulletin de paie) conformes à la décision à intervenir, mais de l'infirmer en ce qu'elle a assorti cette remise d'une astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à compter de la notification du jugement, laquelle n'est pas nécessaire au regard de la nature du litige. Sur les intérêts Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du jugement en cas de confirmation des condamnations et du présent arrêt pour le surplus. Les intérêts échus des capitaux porteront eux-mêmes intérêts au taux légal dès lors qu'ils seront dus pour une année entière à compter de la demande qui en a été faite. Sur les dépens et frais irrépétibles Il y a lieu de confirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles. L'employeur succombant pour l'essentiel en appel, s'agissant de la nullité du licenciement, il sera condamné aux dépens d'appel. En revanche il convient de débouter les parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure. Enfin, la présente juridiction ne peut pas se prononcer sur le sort des frais de l'exécution forcée, lesquels sont régis par l'article L. 111-8 au code des procédures civiles d'exécution et soumis, en cas de contestation, au juge de l'exécution, infirmant le jugement.