Cour d'appel, 3ème chambre A, 25 janvier 2024, n° 18/08484

Motivation

MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la compétence Les sociétés du groupe [U] et M. [J] exposent que : -l'incompétence des juridictions commerciales en matière civile est d'ordre public et les tribunaux de grande instance sont seuls compétents pour connaître des litiges intéressant une personne physique exerçant en son nom personnel une profession par nature civile telle que celle d'expert-comptable, - en cas de pluralité de parties, le tribunal de grande instance est compétent pour le tout si le litige porte sur une seule et même affaire et en cas d'incompétence matérielle l'affaire ne peut être renvoyée que devant le tribunal de grande instance territorialement compétent pour connaître des demandes formées contre la personne dont l'activité est de nature civile, - en l'espèce, M. [J] a été attrait à la cause en raison de son activité personnelle d'expert-comptable et il y a donc lieu de renvoyer l'affaire devant la cour d'appel de Grenoble. En réponse, les sociétés du groupe [S] exposent : - que la jurisprudence admet la compétence des juridictions consulaires pour un litige dans lequel une personne physique non commerçante et non dirigeante s'était rendue complice de concurrence déloyale (Paris 19 mars 2015), - que pour déterminer la compétence du tribunal de commerce, seul importe le lien direct entre les faits allégués et la gestion d'une société commerciale (Cass. com. 27 octobre 2009), - qu'en l'espèce, M. [J] n'est pas poursuivi au regard de son activité personnelle d'expert-comptable mais pour complicité, aux côtés de la société Opart, de violation de clause de respect de clientèle (figurant au protocole de scission) et d'actes de concurrence déloyale. - que les agissements de la société Opart et de M. [J] étaient indivisibles, ayant le même objectif de détourner la clientèle du cabinet Lecurieux Belfond. Sur ce, Il est constant que M. [J] exerce la profession d'expert-comptable à titre individuel. Toutefois, ainsi que justement relevé par le tribunal de commerce, M. [J] n'est pas recherché au regard de son activité personnelle d'expert-comptable mais, en l'espèce, pour des faits de complicité dans la violation par la Sarl Opart d'une clause de respect de clientèle insérée dans le protocole de scission du groupe [S] [U] ainsi que pour des faits de concurrence déloyale commis par cette même société Opart alors qu'il en était le gérant et associé. S'agissant ainsi d'agissements allégués l'impliquant en qualité de ses fonctions de gérant de la société (courriers déontologiques adressés aux clients de la société) et indivisibles de ceux reprochés à cette même société, c'est à juste titre que le tribunal de commerce a jugé qu'il était compétent pour en connaître et le jugement est en conséquence confirmé en ce qu'il a retenu sa compétence pour l'ensemble du litige. En conséquence de ce qui précède, la demande de nullité du jugement dans ses dispositions relatives à M. [J] liée à cette question de compétence est nécessairement rejetée. Sur les manquements reprochés aux sociétés du groupe [S] Les sociétés du groupe [U] exposent que : S'agissant des factures, - après la scission, les prestations de sous-traitance croisées entre filiales ont été maintenues mais le groupe [S] a cependant refusé de régler les factures correspondantes en émettant des factures de circonstance ne correspondant à aucune prestation et en contestant chaque facture adverse, - leurs factures ont été vérifiées et validées par l'expert-comptable M. [B] et la somme qui leur est due à ce titre s'élève à 127.415,16 euros en principal, S'agissant de l'usage de la dénomination 'MagnatGallo', - aux termes du protocole de scission, l'ensemble des sociétés de l'ancien groupe MagnatGallo a pris l'engagement de cesser l'utilisation de la dénomination et de la marque 'MagnatGallo' et la société Sofidarec, bien que non signataire du protocole, est tenue par cet engagement ainsi que cela résulte de son acte de cession du 15 mai 2014, - les sociétés du groupe [S] ont continué à utiliser la dénomination '[S][U]', notamment sur le site internet societe.com, ainsi qu'en attestent les procès-verbaux de constats informatiques versés aux débats, - la société Sofidarec a continué à utiliser la marque 'MagnatGallo' sur les bâtiments où elle exerce son activité, le protocole de scission comportait une clause pénale prévoyant une indemnité de 1.000 euros par jour en cas de manquement à cette obligation et la société Sofidarec qui a laissé la confusion persister jusqu'au 13 mars 2014 doit être condamnée à lui verser une indemnité de 72.000 euros, - les sociétés du groupe [S] qui ont laissé perdurer la confusion pendant près de 4 ans doivent être condamnées in solidum à lui verser une indemnité de 1.889.000 euros. La société Sofidarec expose que : S'agissant de l'usage de la dénomination 'MagnatGallo', - le protocole de scission du 16 juillet 2013 n'a été ni signé, ni ratifié par elle même quand bien même l'acte par lequel elle a été cédée à une société Holding LFB en mai 2014 comporterait également une clause de respect de clientèle aucune obligation tirée du protocole de scission ne peut lui être opposée et les demandes formées à son encontre sont donc irrecevables, - en tout état de cause les demandes formées à son égard sont infondées, elle a été à juste titre mise hors de cause pour ce qui concerne l'utilisation abusive du nom 'MagnatGallo' et elle a réitéré sa demande auprès du site societe.com de supression de la mention 'MagnatGallo' pour la remplacer par 'Sofidarec', - sur le maintien de la marque 'MagnatGallo' sur ses bâtiments le tribunal l'a justement condamnée à 1 euro symbolique en l'absence de tout préjudice subi à ce titre par les sociétés du groupe [U] ; elle justifie avoir retiré cette signalétique le 30 mars 2014, ce que la société [U] & Associés ne lui a d'ailleurs jamais expressément demandé avant la procédure judiciaire et l'indemnité réclamée sur le fondement de la clause pénale (72.000 euros) pour utilisation abusive du nom est manifestement excessive, S'agissant des factures, - en application de l'article 910-4 du code de procédure civile les sociétés Audit Conseils et Marchand Capron sont irrecevables en leurs demandes de condamnation ne figurant pas dans leurs premières écritures, et en tout état de cause ces demandes sont infondées, n'étant étayées par aucun document comptable, - elle conteste être débitrice des sociétés Audit Conseils et Marchand Capron au regard notamment des délégations de créances intervenues entre elles, - s'agissant de la somme de 13.614,85 euros réclamée par la société Marchand Capron au titre de l'utilisation d'un véhicule, elle n'est justifiée par aucune facture et est infondée dès lors que ce véhicule n'a été utilisé que dans l'intérêt cette société, - le jugement doit être confirmé en ce qu'il a débouté les sociétés Audit Conseils et Marchand Capron de leurs demandes au titre de factures impayées, - la société Marchand Capron lui doit la somme de 16.364,26 euros, la société Audit Conseils lui doit la somme de 5.719,54 euros et il y a lieu de condamner ces sociétés à lui régler ces sommes. Les sociétés du groupe [S] soutiennent que : S'agissant des factures, - les sociétés du groupe [U] ne prouvent pas la réalité des prestations facturées et fondent leurs demandes sur une expertise non contradictoire et aux termes de laquelle M. [B] reconnaît qu'il ne peut se prononcer sur le fondement de ces factures, - les sociétés du groupe [U] sont redevables à leur égard de la somme de 187.213,49 euros ainsi qu'en attestent les factures qu'elles versent aux débats, S'agissant de l'usage de la dénomination 'MagnatGallo', - les constats d'huissier adverses sont dépourvus de force probante faute d'avoir été établis dans les conditions requises en matière de constat informatique (description du matériel, indication de l'adresse IP ...), - le renvoi vers leurs sites internet en cas de recherche du mot 'MagnatGallo' n'est que le fruit d'un référencement naturel et non le signe qu'elles utilisent ce terme, - leur informaticien atteste que leurs sites internet n'utilisent pas le mot-clé 'MagnatGallo' à des fins de référencement, - elles n'ont jamais demandé aux sites tels que societe.com de faire apparaître sur leurs fiches la marque 'MagnatGallo' et ont rapidement demandé que cette mention soit retirée, - elles ont mis en oeuvre de bonne foi la clause relative à l'utilisation de la marque en informant leurs clients, par courrier du 22 octobre 2013, que [S][U] devenait [S] Groupe, - les sociétés adverses sont elles-mêmes défaillantes dans le respect de cette clause puisque la société Acces est associée à la marque 'MagnatGallo' notamment sur le site de la chambre du commerce et de l'industrie de [Localité 24], la société Seccovar l'étant pour sa part sur des sites comme lannuaire.fr et youfindme.fr. - en tout état de cause les sociétés du groupe [U] ne démontrent pas le préjudice qu'elles subiraient à ce titre et la clause pénale stipulée à l'article 11 du protocole de scission est manifestement excessive puisque les sociétés du groupe [U] demandent près de 2 millions d'euros sans justifier du moindre préjudice ;le tribunal a certes fortement réduit la clause pénale mais a accordé à tort une réparation alors que le groupe [U] ne démontre aucun préjudice, - qu'il y a lieu de débouter intégralement les sociétés du groupe [U] de leurs demandes à ce titre ou de limiter à 1 euro la condamnation. Sur ce, - sur les factures impayées Il est rappelé de manière liminaire que si la preuve est libre entre commerçants, une facture contestée éditée unilatéralement par la partie qui en réclame paiement ne rapporte la preuve de l'obligation que si elle est confirmée par d'autres éléments. En l'espèce, il résulte du protocole d'accord dans son article 16 que certaines sociétés du groupe servant ou recevant des prestations de sous-traitance, les parties avaient convenu de poursuivre des activités de sous-traitance aux conditions de facturation antérieurement définies, soit le prix de vente au client final abattu de 40% sous réserve des conditions particulières qui pourraient être convenues ultérieurement dossier par dossier. Il a été mis fin à cette disposition, conformément à l'acte de cession, par des courriers de résiliation des prestations de sous-traitance du 21 novembre 2013 respectant le préavis d'un mois et émanant de M. [I] [U] pour le 31 décembre 2013 . Les sociétés [U] réclament un arriéré de factures pour un montant global de 127.415,16 euros et ventilé entre elles tandis que les sociétés [S] réclament le paiement de la somme de 187.213,49 euros et la société Sofidarec les sommes de 16.364,26 euros et 5.719,54 euros à deux sociétés du groupe [U]. Les sociétés du Groupe [S] produisent en pièce 105 un certain nombre de factures qu'elles estiment impayées, des extraits de compte et se prévalent de tableaux dressés par leurs soins et portés dans leurs conclusions. Les sociétés du groupe [U] produisent pour leur part des courriers adverses contestant des factures, une ordonnance de référé condamnant la société [S] Group à payer à la société [U] et associés une provision à valoir sur des échéances de prêt (sans emport sur la question des factures) un relevé de compte général au 6 mai 2014 et enfin une pièce 62-1 dénommée 'rapport d'expertise' émanant de M. [B], expert comptable. Il s'agit cependant d'une pièce établie sur les seuls dires du requérant et donc de manière non contradictoire, ce que souligne d'ailleurs M. [B], et ce 'rapport' qui porte sur un certain nombre d'affirmations des appelantes ne peut à lui-seul emporter la conviction de la cour s'agissant plus précisément des factures. La société Sofidarec produit enfin en pièces 13 et 14 deux factures, soit une facture de 16.364,26 euros à l'encontre de la société Marchand Capron et une facture de 5.719,54 euros à l'encontre de la société Audit conseil. De manière liminaire, la cour relève les appelantes ne répliquent pas sur l'exception d'irrecevabilité des demandes en paiement des sociétés Audit conseils et Marchand Capron à l'encontre de la société Sofidarec en ce que cette prétention n'a pas été portée dans leurs premières conclusions. En application de l'article 910-4 du code de procédure civile, ces demandes en paiement sont irrecevables. Il est également relevé que la cour n'a pas à répondre à une demande de donné acte sur des créances, et qui n'est pas une prétention au sens de l'article 954 du code de procédure civile. Au vu des productions des parties, et dans un contexte général où chacune des sociétés conteste la réalité des prestations de l'autre et invoque des facturations fictives et des compensations litigieuses, force est de constater qu'aucune des pièces, non établies contradictoirement, produites par elles, y compris les pièces comptables, n'emporte la conviction de la cour sur la réalité d'un solde débiteur au bénéfice d'une société de l'un ou de l'autre groupe à l'encontre d'une société de l'autre groupe à défaut notamment d'éléments concrets sur la réalité des prestations effectuées et de validations adverses. Le jugement est en conséquence confirmé en ce qu'il a rejeté l'ensemble des demandes en paiement des parties au titre de factures impayées en l'absence de preuve de la réalité des obligations alléguées. - sur l'usage fautif de la dénomination 'MagnatGallo' L'article 11 du protocole de scission du 16 juillet 2013 stipule que, s'agissant de la marque 'MagnatGallo', chacun renonce à l'utilisation de cette marque afin de laisser à l'autre l'exclusivité de l'usage de son propre patronyme, sans risque de confusion pour les tiers, les parties convenant de ne plus faire usage de cette marque au plus tard à compter du 31 décembre 2013. En outre, M. [U] s'engage à ne plus utiliser, dans sa future charte graphique, les couleurs de la marque '[S][U]' ou un code couleur pouvant entretenir la confusion tandis que M. [S] garde la possibilité de conserver l'usage des couleurs et le logotype 'mg' pour signifier MagnatGroup et MagnatGérard, le nom du fondateur de son cabinet. Il est ensuite stipulé que 'le cas échéant, celle des PARTIES qui manquerait au respect de cet engagement et utiliserait la marque MAGNATGALLO ou le patronyme de l'autre postérieurement au 31 décembre 2013 se rendrait redevable d'une indemnité forfaitaire de mille (1 000) euros par manquement répétable chaque jour calendaire pour un manquement continu (ex signalétique des bâtiments), ce, nonobstant toutes condamnations à dommages-intérêts qui pourraient être décidés par la justice'. 'les parties s'engagent à adapter l'intégralité de leurs supports à cette fin...'. Les appelantes font valoir que la société Sofidarec a laissé l'enseigne portant le logo '[S][U]' sur ses bâtiments jusqu'au 13 mars 2024 soit 72 jours de dépassement, ce qui n'est pas contesté par la société Sofidarec. Le tribunal de commerce a retenu qu'il s'agissait d'un acte isolé qui ne traduisait pas la volonté de M. [S] de maintenir l'enseigne litigieuse sur ses bâtiments et a réduit la clause pénale à un euro. S'agissant de l'application du protocole de scission à la société Sofidarec et plus particulièrement de la clause pénale, il n'est pas contesté que cette société n'a pas ratifié expressément la promesse de porte-fort de M. [S]. Selon l'article 1120 ancien du code civil, 'Néanmoins, on peut se porter fort pour un tiers, en promettant le fait de celui-ci ; sauf l'indemnité contre celui qui s'est porté fort ou qui a promis de faire ratifier, si le tiers refuse de tenir l'engagement'. Pour pallier à l'absence de ratification expresse non discutée, les appelants invoquent les termes de l'acte de cession de parts sociales de cette société du 15 mai 2014 (p37 appelants) en se prévalant en fait d'une ratification tacite de la promesse, laquelle exige de démontrer la volonté certaine et non équivoque de celui qui a ratifié. Il est constant que M. [S], par ailleurs signataire de l'acte de scission et gérant de Sofidarec, est intervenu à cet acte de cession de parts en qualité de vendeur, et que l'acte rappelle partie des engagements découlant du protocole de scission (et notamment le respect de clientèle). Toutefois, la société Sofidarec n'est pas personnellement partie à cet acte de sorte que les appelantes ne peuvent s'en prévaloir pour établir la ratification certaine et non équivoque de la promesse de porte fort contenant la clause pénale par la société Sofidarec. Le jugement est en conséquence infirmé de ce chef et la société [U] & associés est déboutée de sa demande en paiement de la clause pénale. Concernant l'usage de la marque sur internet, les appelantes se prévalent de quatre constats d'huissier en date des 28 janvier 2014, 14 mars 2014, 6 juin 2014 et 21 juin 2016 (p24, 32, 39 et 52). Ainsi que justement relevé par les intimés, pour admettre la validité de constats réalisés sur internet, la jurisprudence a établi des critères stricts pour éviter que l'huissier ne soit trompé par la partie requérante et notamment un processus descriptif de diligences nécessaires à accomplir au préalable. Par ailleurs, il convient d'établir l'utilisation prohibée de la marque, et le fait que le moteur de recherche puisse associer le site internet de l'une ou l'autre des sociétés [S] à la recherche '[S][U]' peut être le fruit d'un référencement naturel, conséquence des algorithmes et indépendant de la volonté des sociétés [S], voire de recherches antérieures de la société [U]. Le référencement du site internet [S] dans une recherche à partir du mot clé '[S][U]' peut ainsi résulter de ce que ce terme était antérieurement associé à ce site, ce qui ne permet pas d'établir concrètement une utilisation par l'un des intimés de la marque 'MagnatGallo'. Les deux premiers constats produits ne revêtent pas les exigences formelles exigées pour établir le caractère probant des éléments constatés. Tel n'est par contre pas le cas des deux constats suivants qui relatent très précisément et dans le détail les diligences faites par l'huissier constatant en application de la norme Afnor NF Z67-147. Ces deux constats, sans qu'il n'y ait lieu de rentrer dans leur détail, établissent concrètement que les sociétés du groupe [S] ont continué d'utiliser le nom de domaine [S][U] décliné avec diverses extensions, comme justement retenu par le tribunal de commerce, ce qui lui permettait de diriger sur son propre site les internautes effectuant une recherche à partir du mot clé 'MagnatGallo' sur les moteurs de recherche. Ces agissements sont distincts des référencements naturels sus évoqués et qui ont effectivement pu profiter tant aux sociétés du groupe [U] qu'à celles du groupe [S]. Le fait que le CV (profil linkedin) mentionne 'postes précédents : co-gérant chez [S][U]' ne constitue pas par contre une utilisation prohibée de la marque mais une information nécessaire au profil professionnel de M. [S]. C'est donc à juste titre que le tribunal de commerce a retenu le manquement des intimées à leurs obligations contractuelles, lequel n'est pas altéré par les courriers adressés par le groupe [S] à ses clients ni par le courriel très elliptique et inopérant de l'informaticien des intimées. La société [U] & Associés qui demande un montant très élevé au titre de la clause pénale ne démontre cependant pas que les détournements qui ont pu être provoqués par l'attitude de ses adversaires ont généré un préjudice conséquent, n'ayant d'ailleurs fait valoir ces manquements contractuels qu'en réponse à l'action préalable de ses adversaires. C'est donc de manière pertinente que le tribunal de commerce, retenu le caractère particulièrement excessif de la clause pénale dans ce contexte, a limité le montant de celle-ci à la somme de 50.000 euros, ce qui répond à l'exigence de proportion entre le montant de la peine fixée et celui du préjudice subi. Le jugement est en conséquence confirmé en ce qu'il a condamné, in solidum, les sociétés du groupe [S] à payer à la société [U] et Associés une indemnité de 50.000 euros pour l'utilisation abusive des déclinaisons de nom de domaine et site internet intégrant le nom 'MagnatGallo, le terme forfaitaire inadéquat est cependant retranché. Sur les actes de concurrence déloyale imputés aux sociétés du groupe [U] Les sociétés du groupe [S] soutiennent que : - le groupe [U], par l'intermédiaire de la société Orditec devenue Opart, filiale de [U] & associés, et avec la complicité de M. [J], a violé la clause 'respect de clientèle' stipulée au protocole de scission et qui lui est opposable, - M. [U] a adressé une promesse d'embauche à M. [J] pour qu'il démissionne de la société Lecurieux Belfond puis exerce en sous-traitance des sociétés du groupe [U], - en mai 2013, le cabinet Lecurieux-Belfond a racheté la clientèle de la société Orditec qui devait être dissoute, et après la scission, M. [J] a démissionné de la société Lecurieux-Belfond et a racheté la société Orditec, non dissoute mais rebaptisée Opart et l'a transférée à 1 km du siège de la société Lecurieux-Belfond ; s'en sont suivis d'importants détournements de la clientèle de la société Lecurieux-Belfond au profit des sociétés du groupe [U], - la clause de respect de clientèle devait être respectée jusqu'au 30 septembre 2014 mais les détournements de clientèle au détriment des concluantes ont été opérés tant par la société Opart que par la société Acces, avec la complicité de M. [J] dans la période d'effet contractuel en dépit des courriers déontologiques établis postérieurement à cette date, - la société Lecurieux-Belfond n'est pas restée sans gérant après le départ de M. [J] puisque M. [S] lui a immédiatement succédé à ce poste, - la bonne santé financière du groupe [S] ne permet pas de nier l'existence d'un préjudice subi par le cabinet Lecurieux-Belfond (estimé à 243.960 euros par le tribunal au titre de la concurrence déloyale), - ces détournements engagent la responsabilité contractuelle des sociétés [U] & Associés et Opart, ainsi que celle de M. [J] en qualité de complice par qui l'obligation a été violée, - sur 88 clients détournés des sociétés [S], 65 l'ont été pendant la période d'application de la clause de respect de clientèle, - en application de la clause pénale stipulée à l'article 'Respect de clientèle' du protocole de scission, il y a lieu de condamner solidairement les sociétés [U] & Associés et Opart et M. [J] à verser au cabinet Lecurieux-Belfond (aux droits duquel vient la société [S] [Localité 25]) 150 % des honoraires réalisés avec les clients détournés soit 229.301,98 x 150 % = 343.952,97 euros, le jugement devant être confirmé sur ce point, - outre le préjudice subi au titre de la violation de la clause de respect de clientèle, elles subissent un préjudice au titre d'une concurrence déloyale plus large engageant la responsabilité délictuelle de ses auteurs puisque le cabinet Lecurieux-Belfond a subi un débauchage de ses cadres au profit des sociétés du groupe [U] (M. [J] et Mme [R] chez Opart, Mme [H] chez Acces, Mme [W] chez [U] & Associés), - les sociétés Opart, Acces et [U] & Associés et M. [J] ont effectué des manoeuvres telles que démarchage des clients, incitation des clients à rompre leurs contrats avec le cabinet Lecurieux-Belfond, utilisation des documents et bases de données du cabinet Lecurieux-Belfond, et ces agissements ont causé à la société Lecurieux-Belfond une important perte de chiffre d'affaires cumulé (1.344.212 euros) et son préjudice au titre de ces actes de concurrence déloyale correspond à la différence entre le chiffre d'affaires réalisé avant les manoeuvres (2013) et celui réalisé en 2016 soit 586.745 euros. En réponse, les sociétés du groupe [U] affirment que : - sur l'ensemble des sociétés du groupe [S], seule la société Lecurieux-Belfond prétend avoir perdu une partie de sa clientèle alors M. [J] n'a pas été remplacé à la tête de cette société, laquelle n'a en fait pas su conserver ses clients après son départ, - elles ont strictement respecté la clause de 'respect de clientèle' figurant au protocole de scission pendant son délai d'application (un an à compter de la scission soit jusqu'au 30 septembre 2014), - il ne peut davantage leur être reproché d'avoir détourné la clientèle du groupe [S] par l'intermédiaire de M. [J] puisque les prestations de ce dernier ont donné lieu à des facturations à son nom et non au nom des sociétés [U] et qu'il a respecté les règles déontologiques applicables à la profession, - les constats adverses n'établissent ni la preuve de détournements de clientèle, ni de copies de fichiers clients ou de documents confidentiels, ni de débauchage du personnel, - le préjudice allégué par le groupe [S] (perte de chiffre d'affaires, insuffisance de trésorerie) ne leur est pas imputable et n'est que la conséquence de ses choix de gestion, - en outre, le groupe [S] sollicite une même indemnisation à un double titre, contractuel et délictuel et ses demandes indemnitaires au titre de la clause pénale stipulée à la clause de respect de clientèle sont manifestement excessives, - il y a donc lieu de rejeter intégralement les demandes indemnitaires du groupe [S]. Sur ce, La violation de la clause de respect de clientèle Il résulte du protocole du 16 juillet 2013 dans son article 12 'respect de clientèles' que 'eu égard aux partages d'informations existantes, les parties s'engagent postérieurement aux opérations de scission, à veiller à ne pas accepter de clients des sociétés filiales de l'actuel groupe MAGNAGALLO dans lesquelles elles ne seront plus impliquées. Le cas échéant, celle des PARTIES qui accepterait un client de l'autre devra lui régler à titre d'indemnité un montant égal à 150% des honoraires récurrents réalisés avec le client. Cette obligation sera d'une durée de DOUZE (12) mois à compter de la date effective de scission, durée après laquelle les PARTIES retomberont sous l'empire du droit commun'. En l'espèce, les sociétés [S] ont la charge de la preuve d'actes de leurs adversaires violant cette clause. Il résulte des actes produits par les parties que le cabinet Lecurieux Belfond dont le gérant était M. [J] a racheté le 13 mai 2013 à la société Orditec l'ensemble de sa clientèle (zone de [Localité 28] 38), cette société rejoingnant le groupe [S] et la société Orditec devant être reprise par la société [U] & associés qui devait faire son affaire de sa dissolution amiable du fait de la transmission de sa clientèle. Il est incontestable que cette dissolution n'a pas eu lieu. Il est constant que M. [J] a démissionné de ses fonctions au sein de la société Lecurieux Belfond le 6 décembre 2013 pour intervenir en sous-traitance des sociétés du groupe [U] (développement de leurs activités). La société Orditec a été vendue à M. [J] et dénommée Opart ; son siège social a été transféré à [Localité 26], proche du siège social du Cabinet Lecurieux Belfond à [Localité 27]. Il résulte sans équivoque de ces constatations que la société qui devait être dissoute après vente de sa clientèle a perduré sous une autre identité et qu'elle a transféré son siège social d'environ 70 km pour exercer son activité à environ 2 km de l'acquéreur de sa clientèle, avec pour gérant l'ancien dirigeant de l'acquéreur, ce qui caractérise des manoeuvres de reprise de la clientèle vendue. S'agissant du détournement effectif de la clientèle, les intimées invoquent un procès-verbal d'huissier du 27 juin 2016 dressé après ordonnance d'autorisation. Il en résulte incontestablement qu'un certain nombre de clients de la société venderesse ont été 'repris' par elle, ce qui a été favorisé par le stratagème qui précède. Il n'importe pas par ailleurs que la société Lecurieux Belfond ait été la seule visée et non l'ensemble des sociétés du groupe, étant d'ailleurs la seule en demande d'une indemnité. Il est vain par ailleurs de prétendre que cette société ' n'aurait été gérée par personne' au départ de M. [J] alors qu'elle a bien eu un dirigeant et cette affirmation est inopérante. Les arguments tirés du rapport de M. [B] qui ne traduisent en fait que les affirmations de ses mandants sont par ailleurs inopérants. Ce non respect de la clientèle adverse contrevient à la clause du contrat de scission et elle implique en premier lieu la société Opart anciennement Orditec, maintenue en activité dans les conditions susvisées. Elle implique également la société [U] & Associés notamment en ce que cette société n'a pas dissous la société Orditec en violation du protocole mais l'a en fait réutilisée aux fins de détournement de clientèle et cette société a par ailleurs bénéficié de l'apport de la clientèle. Le comportement de M. [J], nonobstant l'envoi de courriers déontologiques de sa part pour une reprise à son compte des clients et eu égard à ce qui a été souligné supra ne permet pas de retenir que les clients détournés l'ont été au seul profit de son activité personnelle et libérale d'expert-comptable ; l'organisation mise en place avec M. [U] et rappelée ci-dessus révèle au contraire ainsi que les pièces produites, qu'il a agit pour le compte de sa nouvelle société qui facturait ensuite les prestations. La société Acces est liée par le contrat de scission et donc par la clause de respect de la clientèle ; elle a repris à son compte plusieurs clients du cabinet notamment en adressant des courriers déontologiques de transfert de clients au cabinet Lecurieux Belfond dans le mois suivant le terme de l'engagement de non-détournement de clientèle et pour le premier, immédiatement après le terme alors que les clients en cause avaient résiliés les missions du précédent cabinet antérieurement, ce qui établit clairement une manoeuvre pour tenter de faire échapper ces départs de clientèle à la clause contractuelle en retardant artificiellement les courriers d'envoi. C'est donc à juste titre que le tribunal de commerce a retenu la violation de la clause de respect de clientèle par ces différentes parties, leur collusion étant établie par les éléments de la procédure. S'agissant de la sanction de ce non respect contractuel, le tribunal de commerce a appliqué strictement les stipulations contractuelles constituant la clause pénale. Les appelants l'estiment excessive au regard de l'absence de préjudice subi. Il est indéniable que le départ d'un certain nombre de clients détournés n'a pu être que été préjudiciable à la société Cabinet Lecurieux Belfond. Cependant, le préjudice subi calculé eu égard aux tableaux produits par les intimés apparaît manifestement exagéré, des anciens salariés et clients ayant notamment attesté de désorganisations et insatisfactions connues par ce cabinet de sorte que d'autres facteurs conjugés sont de nature à expliquer les pertes alléguées de chiffre d'affaires. Le montant dû au titre de la clause pénale est en conséquence fixé à 100.000 euros, ce qui répond à l'exigence de proportion entre le montant de la peine fixée et celui du préjudice subi. Les autres actes de concurrence déloyale En droit, l'établissement de faits de concurrence déloyale de nature délictuelle suppose la démonstration par celui qui s'en prévaut de manoeuvres telles que le dénigrement, les actions établissant ou entretenant la confusion, la prospection systématique de la clientèle du concurrent, le débauchage massif de salariés. En l'espèce, la clause pénale ne sanctionne que le détournement de clientèle mais les intimés font valoir des manoeuvres déloyales distinctes émanant des sociétés Acces, Opart, [U] & associés et ayant entraîné la désorganisation et le débauchage de salariés. S'agissant du débauchage des cadres du cabinet Lecurieux Belfond, les intimées font valoir : - la démission de Mme [R] et son embauche par Opart à une date inconnue, - le fait que Mme [H] a rejoint initialement le cabinet Lecurieux Belfond au moment de la cession puis a été débauchée par le cabinet Acces le 30 juin 2014, et exerce au sein du cabinet secondaire de la société Acces à [Localité 28], - la démission de Mme [W] du cabinet Lecurieux Belfond le 11 juin 2015 pour rejoindre la société [U] & associés, et la transmission à M. [J] d'éléments confidentiels notamment sur la clientèle, - le fait que ces salariés débauchés travaillent sur les dossiers détournés - des courriels de démarchages de clients et des envois de modèles type de résiliation. Les appelantes opposent l'absence de clause de non-concurrence des salariés en cause et une attestation de Mme [V], qualifiée par ses adversaires d'attestation de pure complaisance. Il apparaît cependant que le débauchage allégué porte sur des départs de salariés d'un nombre limité et espacés dans le temps. Aucune manoeuvre concrète n'est caractérisée et s'agissant de salariés d'un ancien groupe étendu, non tenus par des clauses de non-concurrence et alors que le protocole de scission ne comportait aucune clause de non débauchage, leur démission puis leur embauche par une société de l'ancien groupe peut s'expliquer par des raisons très diverses et notamment par une insatisfaction des conditions de travail. Le débauchage de salariés n'est donc pas établi par les productions. Sur l'utilisation de documents et bases de données constituées par le cabinet Lecurieux Belfond, les intimées se prévalent principalement de leurs pièces 52, 57, 75, 35 et 106. Toutefois, les éléments contenus par ces pièces obtenues dans des conditions inconnues sont particulièrement abscons de sorte qu'il ne peut rien en être tiré de tangible pour établir des actes de concurrence déloyale distincts. Par ailleurs, l'envoi à un nouveau client de modèles type de courriers de résiliation pour mettre fin à un précédent contrat n'est pas en soit répréhensible et le détournement de clientèle a par ailleurs été déjà sanctionné. Le jugement est en conséquence infirmé en ce qu'il a retenu des faits de concurrence déloyale distincts de la question du détournement de clientèle, les parties intimées étant déboutées de ce chef. Sur le dol allégué dans le cadre de la cession de clientèle de la société Orditec (Opart) Les sociétés du groupe [S] exposent que : - en mai 2013, avant scission, la société Orditec (devenue Opart) a cédé une partie de sa clientèle à la société Lecurieux-Belfond et postérieurement à cette cession, cette dernière a constaté que plusieurs clients prétendument cédés n'étaient en réalité plus clients de la société Orditec à la date de la cession, - cela est constitutif d'un dol de la part de la société Orditec devenue Opart qui a cédé des clients qui ne lui appartenaient plus, - le préjudice subi par la société Lecurieux Belfond correspond à la somme de 39.524 euros, soit la valorisation de la clientèle ayant résilié son contrat. En réponse, les sociétés du groupe [U] soutiennent : - le cabinet Lecurieux-Belfond ne produit aucune pièce pour démontrer que les résiliations alléguées lui auraient été dissimulées, - en réalité le cabinet Lecurieux-Belfond avait connaissance de l'état des clientèles, la société Orditec étant comme lui membre du groupe MagnatGallo, - en outre, le caractère incertain de la clientèle cédée avait déjà été pris en compte dans le prix de cession. Sur ce, Selon l'article 1109 ancien du code civil applicable à la cause, 'Il n'y a point de consentement valable si le consentement n'a été donné que par erreur ou s'il a été extorqué par violence ou surpris par dol'. Selon l'article 1116 ancien du code civil, 'Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté'. Il ne se présume pas et doit être prouvé. Il appartient à celui qui s'en prévaut d'en rapporter la preuve. En l'espèce, il appartient en conséquence aux intimés de rapporter la preuve de manoeuvres dolosives, fondement, non d'une demande de nullité, mais d'une demande de dommages intérêts sur le fondement de l'article 1240 du code civil. Il est constant que par acte du 13 mai 2013, la société Orditec représentée par [I] [U] a cédé à la société Lecurieux-Belfond représenté par [E] [J] sa clientèle pour un prix global de 180.360 euros. La société acquéreur est entrée ensuite dans le groupe [S]. Pour établir que le vendeur lui aurait caché sciemment qu'une importante partie de la clientèle visée par le contrat avait en fait résilié tout contrat de prestation de service avec Orditec avant la cession, la société se prévaut d'une liste de clients cédés annexée au contrat, s'agissant pour elle d'une manoeuvre dolosive de la part d'Orditec. Il résulte de l'acte de cession que la clientèle indiquée dans l'annexe est cédée à titre d'élément incorporel. La date d'actes de résiliation antérieurs au contrat n'est par ailleurs pas contestée. Toutefois, alors que les deux sociétés appartenaient encore au même groupe à la date de l'acte litigieux, il n'est pas établi que l'état des clientèles ait été volontairement dissimulé à la société acquéreur par son cocontractant. Par ailleurs, le prix de cession a été finalement fixé eu égard à la somme des chiffres d'affaires annuels réalisés avec les clients d'après la liste annexe après application d'un coefficient de 0,8 pour 'tenir compte des difficultés inhérentes au contexte' de sorte que le prix de vente, les parties revenant sur la promesse de vente du 26 octobre 2012, a manifestement été fixé à la baisse, tenant compte d'incertitudes liées à la clientèle. Le jugement est en conséquence confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de dommages intérêts au titre d'un dol, celui-ci n'étant nullement prouvé par les productions. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile Aucune des parties n'obtenant totalement satisfaction en appel, chacune d'elles supportera la charge de ses propres dépens d'appel et l'équité commande de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. Les condamnations aux dépens et au titre de l'article 700 du code de procédure civile prononcées en première instance sont confirmées.