Cour d'appel, CHAMBRE 2 SECTION 1, 13 juin 2024, n° 23/02348

Motivation

MOTIFS Sur les conclusions des 6 et 15 mars 2024 Aux termes de l'article 15 du code de procédure civile, 'les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense.' En application de ce texte, pour assurer le principe de la contradiction, une juridiction peut relever d'office le moyen d'ordre public tiré de la violation des droits de la défense et rejeter des débats les conclusions déposées et notifiées dans des conditions ne permettant pas à la partie adverse d'y répondre, sans provoquer préalablement un débat contradictoire. L'article 803 al.1 du code de procédure civile prévoit que 'l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue; la constitution d'avocat postérieurement à la clôture ne constitue pas, en soi, une cause de révocation.' En l'espèce, il apparaît que l'ordonnance de clôture a été rendue le 6 mars 2024 à 14h. Dès lors, en présentant à 12h25, le jour-même de l'ordonnance de clôture, des conclusions présentant une demande nouvelle, il convient de relever que les époux [T] interdisaient, de fait, aux autres parties, notamment à la SELARL [D] [N] & Jean-Philippe Borkowiak, ès qualités, d'y répondre utilement. En conséquence, n'ayant pas été déposées en temps utile, ces conclusions seront écartées. Par ailleurs, la demande de révocation de l'ordonnance de clôture ne se fondant que sur la nécessité de répondre à la demande nouvelle, présentée dans les conclusions des époux [T] déposées le 6 mars, il n'y aura pas lieu d'y faire droit et les conclusions de la SELARL [D] [N] & Jean-Philippe Borkowiak, déposées après la clôture des débats, seront écartées. Sur la responsabilité financière Afin de statuer sur l'action en comblement de passif, il convient de déterminer si une insuffisance d'actif existe, si les époux [T] ont commis des fautes de gestion et si ces dernières ont contribué à l'insuffisance d'actif. * sur l'insuffisance d'actif Pour caractériser l'insuffisance d'actif et la fixer au montant de 468 888,34 euros, le tribunal a retenu que le passif admis à titre définitif s'élevait à 230 989,03 euros, que le passif déclaré à titre provisionnel et faisant l'objet d'instances en cours était d'un montant de 245 120,23 euros et que l'actif recouvré atteignait 7 220,92 euros. Les époux [T] rappellent le montant de la condamnation au titre de l'insuffisance d'actif ne peut excéder le montant de cette dernière. Ils contestent la prise en compte du passif provisionnel pour l'action en comblement de passif, indiquant que seul le passif définitif doit être retenu. Ils soulignent avoir réglé une partie des dettes de la société Cuisine 21 en leur qualité de caution, concluant à un passif pouvant être pris en compte de 168 736,39 euros. Ils exposent que doivent être écartées deux créances non définitives faisant l'objet d'un pourvoi. Sur le fondement de l'article L.651-2 du code de commerce, la SELARL [D] [N] & Jean-Philippe Borkowiak, ès qualités, expose que l'insuffisance d'actif résulte de la différence entre le passif non contesté et l'actif non contesté. Elle rappelle que l'actif s'élève à 7 220,92 euros et le passif à 582 566,13 euros, dont 230 989,03 euros au titre du passif définitif, arrêté au 13 octobre 2022. Elle indique que le passif résultant des instances en cours est un passif contesté et non un passif provisionnel à écarter au sens de l'article L.622-24 du code de commerce. Elle fait valoir que les époux [T] ne justifient pas des versements qu'ils invoquent et qu'à les supposer établis, ces versements en qualité de caution ne libèrent pas la société Cuisine 21, les époux [T] étant subrogés dans les droits du créancier. De même, elle souligne qu'il n'est pas justifié de l'abandon des créances contestées. Elle conclut que l'insuffisance d'actif est certaine même si le passif n'est pas encore définitivement arrêté. Au visa de l'article L.651-2 du code de commerce, le ministère public rappelle que le liquidateur a fait état d'une insuffisance d'actif d'un montant de 600 000 euros. En application de l'article L.651-2 du code de commerce, alors que, si la réparation d'un dommage peut être intégrale, elle ne saurait, en dépassant le montant de l'insuffisance d'actif, excéder celui du préjudice, il convient de retenir que le montant du passif non admis à titre définitif et faisant l'objet de contestations, qui peuvent conduire à l'écarter entièrement, ne peut être retenu dans la détermination du montant de l'insuffisance d'actif. En l'espèce, il est constant que le passif définitivement fixé atteint 230 989,03 euros au 13 octobre 2022, le liquidateur judiciaire ne justifiant d'aucun élément postérieur, notamment quant aux suites des instances en cours au jugement d'ouverture. Par ailleurs, si les époux [T] invoquent le règlement de certaines dettes de la société Cuisine 21 en leur qualité de caution, il convient de relever qu'ils n'apportent aucun élément justifiant de ces paiements, étant rappelé qu'après paiement, la caution est subrogée dans les droits du créancier. Dès lors, après déduction de l'actif, évalué à 7 220,92 euros et non contesté par les époux [T], il convient de retenir que l'insuffisance d'actif est caractérisée et que son montant atteint 223 768,11 euros. * sur les fautes de gestion Aux termes de l'article L.651-2 al.1 du code de commerce, 'Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée.[...]' A titre liminaire, il est précisé qu'une expertise comptable a été ordonnée, le 14 février 2018, par le juge-commissaire du tribunal de commerce de Lille Métropole, dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire de la société Pog, portant sur les sociétés Pog, Piscines et Spas, Arabesque et Cuisine 21, pour les années 2014 à 2017. L'expert avait pour mission, notamment, de rechercher les relations existant entre la société Pog et la société Cuisine 21, ainsi que les autres sociétés dirigées par M. [T], d'en établir la justification et de s'assurer de la réciprocité des opérations et des soldes. L'expert a déposé son rapport le 7 juillet 2021. * sur la poursuite d'une activité déficitaire Pour retenir la responsabilité financière des époux [T], le tribunal a retenu, notamment, la poursuite d'une activité déficitaire depuis l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire le 13 janvier 2015, qui a contribué à la naissance d'un nouveau passif dès 2016, chaque exercice étant déficitaire. Il relève en outre que les époux [T] ont refusé de reconnaître l'état de cessation des paiements, promettant à plusieurs reprises de régler le dividende, après la saisine en résolution du plan. Il souligne que cette faute a causé une aggravation du passif de 117 096,13 euros jusqu'au jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire. Au visa de l'article L.651-2 du code de commerce, les époux [T] rappellent que la poursuite d'une activité déficitaire ne constitue une faute que si elle est abusive. Ils font valoir qu'en plaçant la société Cuisine 21 en redressement judiciaire, le tribunal a estimé, implicitement mais nécessairement, que la poursuite de l'activité n'était pas abusive. Ils indiquent que le déficit annuel a été sensiblement réduit après le placement en redressement judiciaire, soulignant l'amélioration de la situation de la société durant la période de redressement et leur gestion adaptée. Ils exposent leurs efforts pour redresser la société après la perte de leur fournisseur principal et les difficultés en terme d'image d'une mesure de procédure collective. Ils indiquent que le nouveau passif fiscal créé s'élève à 1 212 euros et non 71 708,20 euros. Le ministère public souligne que constitue une faute de gestion, la poursuite d'une activité déficitaire depuis 2014, suite à un contentieux important avec leur fournisseur principal, cette poursuite sur plus de quatre ans étant constitutive d'une faute et non d'une simple négligence. La SELARL [D] [N] & Jean-Philippe Borkowiak, ès qualités, affirme que la poursuite abusive d'une activité déficitaire constitue une faute de gestion, alors que les époux [T] ont refusé la liquidation judiciaire, demandant des délais pour verser le deuxième dividende, retardant le prononcé de la liquidation judiciaire au 3 octobre 2018, avec une date de cessation des paiements fixée au 15 janvier 2018, et que le résultat de la société Cuisine 21 demeurait négatif depuis 2015, rappelant les réserves attachées à la sincérité de la comptabilité de la société Cuisine 21. Elle souligne qu'il ressort de l'expertise comptable que les époux [T] ont prélevé les sommes de 22 626,29 euros en 2015 et 26 421,78 euros en 2017 sur les comptes de la société, rappelant que le montant du dividende devant être réglé le 15 janvier 2018 s'élevait à 20 877,60 euros. En l'espèce, si la société Cuisine 21 a bénéficié de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire le 13 janvier 2015 et d'un plan de redressement arrêté par jugement du 13 janvier 2016, il n'est pas contesté que le résultat de la société Cuisine 21 est déficitaire, de manière continue, depuis l'année 2014. Si les époux [T] soulignent l'amélioration de la situation financière de la société Cuisine 21 entre 2015 et 2016, il ressort de l'expertise comptable qu'ils produisent (pièce 14, p.6) que cette amélioration résulte principalement de 'l'annulation' de la créance de la société Piscines et Spas, également gérée par les époux [T] et qui bénéficiait d'une procédure de liquidation judiciaire depuis le 6 mai 2016, à l'encontre de la société Cuisine 21 pour un montant de 150 484,16 euros, étant rappelé que l'ensemble des résultats d'exploitation depuis l'ouverture du redressement judiciaire, sont déficitaires. Il ressort en outre des déclarations de créances réalisées après la conversion en liquidation judiciaire, que, dès mai 2016, soit quatre mois après l'adoption du plan de redressement, la société Cuisine 21 a laissé naître un nouveau passif (créance de la société Pro Public, factures de mai à juillet 2016) et que dès lors, il apparaît qu'elle n'a réglé le premier dividende de janvier 2017 qu'en créant de nouvelles dettes. De même, il apparaît que le résultat de l'année 2017, de - 27 563 euros, est encore plus déficitaire que celui de l'année 2016, qui s'élevait à -8 601 euros, la société Cuisine 21 laissant naître de nouvelles dettes en lien avec la poursuite de son activité (URSSAF, AGIRC/ARRCO, comptable, société de transports). Enfin, alors que la poursuite de l'activité avait fait naître de nouvelles dettes depuis 2016, que les cotisations URSSAF n'étaient plus réglées depuis le deuxième trimestre 2017 et que le résultat de l'année 2017 était encore plus déficitaire que celui de l'année précédente, malgré l'amélioration du chiffre d'affaires, il convient de relever que les époux [T] n'apportent aucune explication sur leur demande de poursuivre l'activité après la saisine du tribunal en résolution du plan, déclarant être en mesure de régler le dividende de janvier 2018, sans y parvenir, avant la conversion de la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire par jugement du 3 octobre 2018. Dès lors, il convient de retenir que les époux [T], co-gérants de la société Cuisine 21, ont poursuivi une activité manifestement déficitaire, qui, faisant naître à compter de mai 2016 de nouvelles dettes d'exploitation, pour un montant total de plus de 47 000 euros, a contribué à aggraver le passif de la société Cuisine 21 alors en redressement judiciaire et est constitutive d'une faute et non d'une simple négligence, au regard de la durée de la poursuite de l'activité et du montant du passif né de la poursuite d'exploitation. * sur le défaut de déclaration de cessation des paiements Le tribunal a écarté la faute tirée du défaut de déclaration de cessation des paiements dans les 45 jours, à défaut de justifier des conséquences sur l'insuffisance d'actif. Le ministère public rappelle que la date de cessation des paiements, fixée par le jugement du 3 octobre 2018, est définitive. Il expose que le retard dans la déclaration de cessation des paiements est volontaire alors que le commissaire à l'exécution du plan a fait des relances pour obtenir le paiement du dividende et que les époux [T] ont demandé au tribunal de renvoyer la demande de résolution du plan. Au visa de l'article L.640-4 du code de commerce, la SELARL [D] [N] & Jean-Philippe Borkowiak, ès qualités, expose que la requête du commissaire à l'exécution du plan n'empêchait pas les époux [T] de procéder à la déclaration de cessation des paiements. Les époux [T] soulignent qu'il n'est pas démontré que le défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal ait directement contribué à l'aggravation de l'insuffisance d'actif. En application de l'article L.631-4 du code de commerce, le gérant doit déclarer l'état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours. Pour l'application de ce texte, il est rappelé que l'omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion, s'apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report. En l'espèce, la date de cessation des paiements ayant été fixée par le jugement du 3 octobre 2018 au 13 janvier 2018, il convient de retenir que les époux [T] disposaient d'un délai jusqu'au 4 mars 2018 pour procéder à la déclaration de cessation des paiements. Or, il ressort des éléments comptables et bancaires produits par les parties, ainsi que des déclarations de créances, que de nouvelles dettes sont nées en 2018 pendant la période suspecte (dettes fiscales et sociales, dettes auprès des fournisseurs et prestataires), alors que les résultats des deux exercices précédents étaient déjà déficitaires, le déficit de 2017 étant encore plus important que celui de 2016, étant observé, au surplus, que les époux [T] n'étaient déjà pas à l'origine du redressement judiciaire et qu'ils n'invoquent ou ne justifient d'aucune perspective d'amélioration particulière en 2018. Dès lors, il convient de retenir qu'en s'abstenant de procéder à la déclaration de cessation des paiements avant le 4 mars 2018, alors que la société Cuisine 21, en redressement judiciaire, présentait des résultats déficitaires depuis 2015 et laissait naître de nouvelles dettes depuis mai 2016, les époux [T], co-gérants de la société Cuisine 21, ont commis une faute de gestion d'une importance caractérisée, exclusive de la négligence, puisque, pendant toute la période suspecte, le passif a continué d'augmenter, l'activité déficitaire contribuant à l'augmentation de l'insuffisance d' actif. * sur la tenue irrégulière de la comptabilité Relevant qu'après des atermoiements et des difficultés de communication, la comptabilité de la société Cuisine 21 avait été remise au liquidateur, le tribunal a écarté la faute tirée du défaut de tenue d'une comptabilité, tout en soulignant qu'il existait des doutes sur la sincérité de cette dernière. Le ministère public expose que les époux [T] ont tenu une comptabilité irrégulière alors que les comptes courants d'associés ont fonctionné comme des comptes bancaires et que des mouvements de fonds sont intervenus entre les sociétés des époux [T] sans passer par les comptes bancaires ou les comptes courants associés, ces procédés ne pouvant être tenus pour de simples négligences. La SELARL [D] [N] & Jean-Philippe Borkowiak, ès qualités, fait valoir l'absence de comptabilité conforme aux articles L.123-12 à L.123-18 du code de commerce. Elle affirme que la société n'a pas transmis ses bilans pour les années 2016 et 2017, qu'elle a fait l'objet de vérifications de comptabilité et que le précédent expert-comptable a déclaré une créance. Elle souligne que l'expert judiciaire, Mme [B], a fait état de comptabilités insincères pour les sociétés des époux [T] qui, sans liens capitalistiques, opéraient de nombreux mouvements de fonds entre elles. Elle indique que l'expert judiciaire a répondu aux arguments développés par les époux [T]. Les époux [T] soulignent que la comptabilité de la société Cuisine 21 était tenue par un comptable et a été remise au liquidateur judiciaire. Ils expliquent que les marges brutes étaient négatives en 2014 et 2015 alors que la société a du déstocker à perte les meubles du stock de la marque Perene, suite au contentieux avec son fournisseur principal, et que plusieurs clients ont annulé des chantiers après l'ouverture du redressement judiciaire de la société. En application de l'article L.123-14 du code de commerce, applicable aux SARL, les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise. En l'espèce, il ressort tant de l'expertise comptable judiciaire que de celle produite par les époux [T] que la comptabilité de la société Cuisine 21 présente des comptes d'attente au nom d'autres sociétés des époux [T] (Pog, Piscines et Spas et Arabesque), sans que ces dernières ne soient des associées de la société Cuisine 21, l'expert judiciaire précisant, qu'en l'absence de lien capitalistique entre elles, la société Cuisine 21 aurait dû présenter des comptes clients ou fournisseurs pour les trois autres sociétés des époux [T] et non un compte d'attente. En outre, il ressort des deux expertises produites ainsi que de l'audition de l'expert-comptable de la société Cuisine 21, en charge de l'établissement des bilans mais pas de la comptabilité de cette dernière, que de nombreux transferts de fonds sont intervenus entre ces sociétés, sur les comptes d'attente, sans que la cause des paiements ne soit toujours établie, aucun des deux experts ne faisant état de l'existence de factures entre les différentes sociétés des époux [T] qui justifieraient l'ensemble des mouvements de fonds, M. [H], expert sollicité par les époux [T], ne reprenant à ce titre qu'une seule facture sur l'ensemble de plusieurs centaines de mouvements apparaissant pour les deux autres sociétés, et sans expliquer les raisons pour lesquelles une facture émise par la société Cuisine 21 à l'attention de M. [R] pour une installation de cheminée, justifierait une inscription au débit, comptable, du compte de la société Pog. (Pièce 15 des époux [T], Annexes 12.9 et 114) Des deux expertises, il ressort qu'entre 2014 et 2017, les mouvements entre la société Cuisine 21 et les sociétés Pog, Piscines et Spas et Arabesque étaient très nombreux (plusieurs centaines) pour un montant total important (100 000 euros pour Arabesque et 146 000 euros pour Pog en 2017), le montant 'annulé' par la société Piscines et Spas suite à sa liquidation judiciaire en 2016 dépassant le montant de 150 000 euros. Si M. [H] indique que toutes les opérations qu'il a sélectionnées sont régulières et justifiées, il convient de relever que ses opérations de contrôle ne portent que sur quelques dizaines d'opérations réalisées par les époux [T] sur leur compte courant d'associé, sur les plusieurs centaines d'opérations inscrites sur ces comptes, qui elles ne présentent aucun justificatif dans l'expertise de M. [H] ou l'expertise judiciaire. A l'inverse, au terme d'une analyse complète, l'expert judiciaire relève que la société Cuisine 21 a encaissé des paiements destinés à d'autres sociétés gérées par les époux [T] et que des chèques de clients de la société Cuisine 21 ont été encaissés par d'autres sociétés des époux [T], de même pour les règlements des fournisseurs. Précisément, l'expert judiciaire indique que 'la comptabilité de POG et des trois autres sociétés [Arabesque, Cuisine 21 et Piscines et Spas] ont été tenues hors des normes comptables car ne respectant pas les principes de non-compensations et les mouvements entre sociétés sans liens capitalistiques entre elles et constituent, sans dire le droit des conventions interdites.' (expertise pièce 30 de l'intimée, p.271) Ainsi, l'analyse détaillée des comptes des sociétés réalisée par l'expert laisse apparaître, notamment, que : - les comptes ne sont pas réciproques entre les sociétés. Ainsi, il n'y a pas de compte au nom de la société Cuisine 21 dans la comptabilité de la société Pog en 2014 (expertise p.182). - les montants des comptes ne sont pas identiques à la même date. Ainsi, au 31 décembre 2015, le solde du compte de la société Cuisine 21 dans les livres de la société Pog atteint 4 349,53 euros alors que le solde de celui de la société Pog dans les comptes de la société Cuisine 21 est de 63,50 euros. (expertise p.186) - les comptes provisoires des sociétés des époux [T] dans la comptabilité des autres sociétés laissent apparaître des écritures au bénéfice des époux [T] pour équilibrer les comptes, sans réciprocité. Ainsi, apparaît un prélèvement intitulé '[T]' de 4 557 euros dans le compte de la société Pog au sein de la comptabilité de la société Cuisine 21 le 20 juillet 2017, afin d'obtenir un solde nul, qui n'apparaît pas dans la comptabilité de la société Cuisine 21 (expertise p.197). - après correction des mouvements passés sans contrepartie et des écritures en compte courant d'associé faussant les comptes entre sociétés, il ressort de l'expertise judiciaire que la société Cuisine 21 est créancière de la société Pog pour un montant de 51 907,40 euros au 31 décembre 2017, alors que le solde du compte dans la comptabilité de la société Pog est nul depuis le 21 juillet 2017 (expertise, p.260 à 269). Enfin, le seul équilibre comptable de ces comptes, qui présentaient un solde nul au 31 décembre 2017, souligné par M. [H], ne saurait justifier les mouvements de fonds précédents intervenus entre les sociétés entre les années 2014 et 2017, l'expert judiciaire soulignant en outre les mouvements 'correctifs' réalisés par les associés à leur profit sur ces comptes, sans réciprocité entre les comptes. Dès lors, il convient de relever que l'irrégularité de la tenue de la comptabilité de la société Cuisine 21 est manifeste, qu'elle constitue une faute de gestion excédant la simple négligence au regard du nombre de mouvements, de leur nature, de leurs montants et de leur durée, et qu'elle a contribué à l'insuffisance d' actif dans la mesure où elle a privé les époux [T] d'un outil de gestion leur permettant de suivre la situation financière de l'entreprise et d'effectuer une déclaration de cessation des paiements dans le délai légal. * sur l'usage des biens et du crédit contraire à l'intérêt de la société Cuisine 21 Retenant les conclusions de l'expert sur l'existence de prélèvements excédant le montant du résultat distribuable et rendant les comptes courants d'associés débiteurs, le tribunal a retenu l'existence d'une faute contribuant à l'accroissement du passif pour 24 euros en 2016, 26 421,78 euros en 2017, 84 112,19 euros en 2014 et 22 696,29 euros en 2015. Les époux [T] exposent que l'expert qu'ils ont désigné ne retient aucune faute dans les mouvements des comptes courants d'associés, alors qu'ils réalisaient le paiement des fournisseurs sur leurs propres deniers, se faisant ensuite rembourser par la société Cuisine 21. Ils affirment qu'aucun compte courant n'est débiteur et qu'aucun enrichissement personnel n'est intervenu. Le ministère public écarte l'utilisation abusive des biens de la société alors que l'expert mandaté par les époux [T] a contredit l'expert judiciaire et retenu l'absence d'enrichissement personnel. La SELARL [D] [N] & Jean-Philippe Borkowiak, ès qualités, fait valoir l'usage abusif des biens de la société, tel que constaté par l'expert judiciaire, notamment par le prélèvements de sommes en compte courant d'associé ainsi que de salaires et indemnités kilométriques. Elle rappelle que les époux [T] ont été condamnés par le tribunal correctionnel de Douai le 28 novembre 2023 pour des faits d'abus de biens sociaux, décision dont ils ont interjeté appel. Elle expose que M. [T] a déjà pu, en 2014-2015, émettre des factures en tant qu'entrepreneur individuel correspondant à des sommes réclamées aux sociétés POG, Eau Plus et Cuisine 21 alors même que cette activité avait cessé en 2006. Elle indique que l'abus apparaît d'autant plus que des dépenses personnelles des époux [T] apparaissent sur les comptes, à quelques semaines de la date prévue pour le versement du deuxième dividende du plan. En premier lieu, il ressort de l'expertise judiciaire que M. [T] a facturé 6 000 euros de commission à la société Cuisine 21 en 2014, alors qu'il a cessé son activité à titre individuel depuis le 1er janvier 2006, cet élément, qui n'est pas contesté par les époux [T], constituant un usage abusif des biens de la société au profit de M. [T], qui a contribué à l'insuffisance d'actif alors que le résultat annuel était déficitaire de 172 270 euros (expertise p.161). De plus, si comme le relève M. [H], au 31 décembre 2017, le compte courant d'associé des époux [T], dans les comptes de la société Cuisine 21, indique un solde créditeur de 1 087,51 euros, avec la mention 'C 1 087,51", il convient de rappeler que la société Cuisine 21était débitrice de cette somme à l'égard des associés. Il ressort également de l'expertise judiciaire et des pièces annexées dans l'expertise produite par les époux [T] (notamment annexes 11 et 12), que ce compte courant d'associé a connu un solde régulièrement débiteur au cours des trois années précédentes, privant la société Cuisine 21 de sa trésorerie, caractérisant un usage abusif des biens de la société et contribuant à l'aggravation de l'insuffisance d'actif. En outre, la poursuite de l'activité déficitaire de la société Cuisine 21 depuis 2016 a permis le versement de salaires, d'indemnités kilométriques et des cotisations sociales personnelles de Mme [T], soit : - pour l'année 2016 : 2 379 ('RSI YV') + 3 285,74 (indemnités kilométriques) = 5 664,74 euros (expertise, pages 35, 49 à 53) - pour l'année 2017 : 22 382,35 (salaire) + 3 494 ('RSI [W]') + 3 283,71 (indemnités kilométriques ) = 29 160,06 euros (expertise, pages 35, 54 à 63, et bilan 2017, pièce 13 des époux [T]). Enfin, il ressort de l'expertise judiciaire que les époux [T] ont bénéficié du versement de la somme totale de 127 693,77 euros, par la société Cuisine 21 entre le 1er janvier 2014 et le 31 décembre 2017, tandis que ses résultats étaient, de manière continue, déficitaires, étant précisé que ce montant ne tient pas compte des règlements de fournisseurs réalisés par les associés, qui au vu des factures produites, s'élève à 82 081,55 euros. Dès lors, la différence entre ces deux montants, soit 45 612,21 euros sera retenue au titre de l'utilisation abusive des biens de la société Cuisine 21. En conséquence, il convient de retenir que les époux [T], co-gérants de la société Cuisine 21, ont prélevé des sommes excessives dans la comptabilité de la société Cuisine 21, excédant le montant du résultat distribuable et rendant les comptes courants d'associés débiteurs dans leur intérêt personnel à l'occasion des quatre derniers exercices déficitaires caractérisant une faute exclusive de la négligence, contribuant à l'aggravation de l'insuffisance d'actif. * sur le montant de la sanction Pour fixer le montant de la sanction à 250 280,39 euros, le tribunal retient que les époux [T] ont : - poursuivi l'activité déficitaire, créant un nouveau passif de 117 096,13 euros, - procédé à des prélèvements indus sur la trésorerie de la société Cuisine 21 en 2016 et 2017 d'un montant total de 26 445,78 euros, qui ont contribué à l'insuffisance d'actif, - procédé à des prélèvements indus en 2014 et 2015 d'un montant total de 106 738,48 euros, qui ont contribué à l'insuffisance d'actif, précisant qu'ils sont à la tête d'un patrimoine immobilier important, géré par trois SCI. Concluant à un passif pouvant être pris en compte de 168 736,39 euros, les époux [T] proposent une sanction limitée à 20% de l'insuffisance d'actif, soit 16 873,64 euros chacun. Ils contestent que les fautes retenues aient pu contribuer à l'insuffisance d'actif, faisant valoir leurs efforts de redressement de l'entreprise. Ils soulignent que les prélèvements en compte courant d'associé correspondent à des dépenses qui auraient été en tous les cas supportées par la société Cuisine 21. La SELARL [D] [N] & Jean-Philippe Borkowiak, ès qualités, soutient que la poursuite abusive de l'activité déficitaire par les époux [T] et la déclaration tardive de la cessation des paiements ont contribué immanquablement à l'accroissement de l'insuffisance d'actif, de même que les prélèvements indus des gérants et l'absence de comptabilité de l'exercice, qui aurait permis aux gérants de prendre les mesures propres à faire cesser l'augmentation du passif. S'agissant de l'étendue de leur patrimoine, elle fait valoir que les saisies pratiquées en exécution du jugement et contestées par les époux [T] peuvent être évaluées entre 1 130 000 euros et 1 202 500 euros. Le ministère public estime qu'en l'absence d'éléments sur le patrimoine des époux [T] permettant de s'assurer de la proportionnalité de la sanction, la sanction financière doit être réduite à la somme de 80 000 euros. En l'espèce, il ressort du projet d'assignation produit par les époux [T], portant sur la contestation de l'ensemble des saisies des droits d'associés qu'ils détiennent dans leurs trois sociétés civiles immobilières, qu'ils indiquent être à la tête d'un patrimoine immobilier d'une valeur totale comprise entre 1 130 000 et 1 202 500 euros, estimée au 9 juin 2023 par leur notaire (leur pièce 12). En outre, si l'activité déficitaire a conduit à la création d'un nouveau passif de plus de 47 000 euros et non 117 000 euros, alors que le tribunal a repris le total de la créance déclarée par la DGFIP dès la procédure de redressement judiciaire et non de la seule nouvelle créance née durant l'année 2018, il ressort de l'expertise et des développements précédents que les fautes de gestion des époux [T] sont nombreuses, graves et continues sur une très longue période précédant le jugement d'ouverture, contribuant toutes à l'aggravation de l'insuffisance d'actif, selon les proportions suivantes : - poursuite de l'activité déficitaire : 47 099,80 euros, - factures d'honoraires indues : 6 000 euros, - salaires et accessoires liées à la poursuite de l'activité en 2016 : 5 664,74 euros, - salaires et accessoires liées à la poursuite de l'activité en 2017 : 29 160,06 euros, - prélèvements non justifiés entre le 1er janvier 2014 et le 31 décembre 2017 : 45 612,21 euros, - 'perte' de la société Cuisine 21 dans les comptes de la société Pog suite aux écritures comptables des époux [T] : 51 907,40 euros, soit un total de 185 444,21 euros. En conséquence, il convient de mettre à leur charge la somme de 185 444,21 euros, inférieure au montant de l'insuffisance d'actif de 223 768,11 euros ainsi qu'à celui de leur patrimoine immobilier, à laquelle, en leur qualité de co-gérants, également responsables de la gestion de l'entreprise et bénéficiant du même compte courant d'associé, dont les fonds étaient versés sur un compte bancaire joint, ils seront condamnés solidairement. Sur la responsabilité personnelle Pour condamner les époux [T] à une mesure de faillite personnelle d'une durée de dix ans, sur le fondement de l'article L.653-4, 4° du code de commerce, le tribunal a retenu qu'ils avaient poursuivi une activité déficitaire dans un intérêt personnel, conduisant la société à la cessation des paiements. Les époux [T] contestent cette sanction, soulignant ne pas avoir commis de faute et indiquant que le tribunal a retenu un montant erroné pour l'insuffisance d'actif. Ils estiment que l'activité a été poursuivie dans le seul intérêt de la société Cuisine 21, dont les résultats se sont améliorés entre 2015 et 2016. A titre subsidiaire, ils proposent la réduction de la sanction à une mesure d'interdiction de gérer d'une durée de deux ans. Le ministère public sollicite la condamnation des époux [T] à une mesure d'interdiction de gérer d'une durée de 5 ans, pour chacun des époux [T], retenant : - l'absence de comptabilité régulière, au regard des mouvements entre les sociétés et sur les comptes courants d'associés, - la présence d'une déclaration de cessation des paiements tardive, - l'absence de coopération avec le liquidateur judiciaire, mais écartant la poursuite de l'activité dans un intérêt personnel. Au visa des articles L.653-1 à L.653-5, ainsi que L.653-8 et L.653-11 du code de commerce, la SELARL [D] [N] & Jean-Philippe Borkowiak, ès qualités, conclut à la faillite personnelle des époux [T] retenant les fautes suivantes : - la poursuite abusive de l'activité dans un intérêt personnel, - l'absence de comptabilité régulière et sincère, - l'absence de collaboration avec les organes de la procédure. A titre subsidiaire, sur la mesure d'interdiction de gérer, elle souligne que les époux [T] n'ont pas procédé à la déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours. En application des articles L.653-4, 4°, L.653-5, 5° et L.653-5, 6° du code de commerce, une mesure de faillite personnelle peut être prononcée lorsque le gérant a : - poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale, - fait obstacle au bon déroulement de la procédure, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de cette dernière, - tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables. Si les époux [T] contestent tout enrichissement personnel, il ressort des deux expertises produites que l'ensemble des dépenses qu'ils ont imputées à la société Cuisine 21 n'a pas fait l'objet de justifications, permettant d'établir que toutes ces dépenses étaient réellement réalisées au bénéfice de cette société et non d'une des autres sociétés gérées par les époux [T]. De plus, ainsi qu'il a été précédemment démontré, les époux [T] ont prélevé des fonds sur la société Cuisine 21 (honoraires, salaires et prélèvements en compte courant d'associé), alors que les résultats de la société étaient nettement déficitaires et se dégradaient. Enfin, il ressort des deux expertises réalisées qu'en poursuivant l'activité de la société Cuisine 21, les époux [T] étaient en mesure d'utiliser une partie de sa trésorerie au bénéfice des autres sociétés, qui connaissaient également des difficultés financières. Dès lors, il convient de retenir que les époux [T] ont poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale, alors que les résultats de la société Cuisine 21 sont déficitaires depuis 2014 et que le déficit a augmenté entre 2016 et 2017. Par ailleurs, alors que la société Cuisine 21 avait l'obligation de tenir une comptabilité, il ressort des éléments comptables produits (expertise judiciaire et annexes de l'expertise des époux [T]) que les règles minimales de sincérité des comptes ne sont pas respectées, de manière très régulière, sur de longues périodes et pour des montants importants, alors que les sociétés des époux [T] encaissent des fonds les unes pour les autres, opèrent des virements en compte sans cause alors qu'elles n'ont pas de liens capitalistiques entre elles et que les gérants passent des écritures en compte courant d'associé sur les comptes entre sociétés, faussant les comptes entre ces dernières. Enfin, il apparaît que, convoqués à l'adresse reprise sur l'extrait K-Bis, les époux [T] n'ont pas répondu à la première demande du mandataire liquidateur, ni rencontré le commissaire-priseur qui n'a pu dresser un inventaire, gênant le bon déroulement de la procédure, leur déménagement ne pouvant justifier le défaut de mise à jour de leur part de leurs informations personnelles au greffe du tribunal de commerce. En conséquence, il ressort de l'ensemble de ces éléments que les époux [T] ont commis plusieurs fautes personnelles, sur une durée d'au moins cinq ans, avant le jugement d'ouverture, portant des règles fondamentales dans la conduite d'une entreprise, qui justifient pleinement la mesure de faillite personnelle d'une durée de 10 ans retenue par le tribunal. Sur les demandes accessoires En application de l'article 700 du code de procédure civile, chacun des époux [T] sera condamné à verser la somme de 5 000 euros. En application de l'article 696 du code de procédure civile, les époux [T] seront condamnés in solidum aux dépens d'appel et d'instance, le jugement étant réformé sur ce point.