Cour d'appel, CHAMBRE 2 SECTION 1, 6 juin 2024, n° 23/03406

Motivation

MOTIFS Sur la recevabilité de la demande d'expertise de gestion Selon l'article L. 223-37 du code de commerce, applicable aux sociétés à responsabilité limitée, un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital social peuvent, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, demander en justice la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion ; s'il est fait droit à la demande, la décision de justice détermine l'étendue de la mission et des pouvoirs des experts ; elle peut mettre les honoraires à la charge de la société. Le premier juge a considéré que la demande était irrecevable parce qu'elle portait sur une période postérieure au jugement d'ouverture du redressement judiciaire alors qu'un associé ne peut solliciter une expertise de gestion d'une société soumise à une procédure collective de redressement qu'à la condition que la demande porte sur des opérations antérieures au jugement d'ouverture. Les intimées soutiennent que la demande d'expertise n'est recevable que si elle porte sur des opérations antérieures au jugement d'ouverture de la procédure collective, voire à la période suspecte. Elles expliquent que, lorsqu'une société se trouve en procédure collective, les opérations accomplies par le débiteur depuis la cessation des paiements ne peuvent être annulées que sur le fondement de l'article L. 632-1 du code de commerce, action dont l'exercice est réservé aux personnes énumérées à l'article L. 632-4 (dont le commissaire à l'exécution du plan), distinctes de celles titulaires de l'action en désignation d'un expert de gestion, de sorte que, puisque l'action en nullité est nécessairement la finalité de l'expertise sollicitée, l'associé minoritaire est irrecevable à agir en expertise de gestion sur des opérations postérieures à la cessation des paiements ou au jugement d'ouverture. Toutefois les intimées ne peuvent être suivies dans leur raisonnement dans la mesure où, d'une part, la demande d'expertise de l'article L. 223-37 du code de commerce est distincte de l'action en nullité de l'article L. 632-1 et n'est donc pas soumise aux mêmes conditions, et où, d'autre part, la demande porte sur des actes postérieurs à l'ouverture de la procédure (sur la période 2017-2021) alors que l'action en nullité évoquée concerne les actes faits pendant la période suspecte, à savoir entre la date de cessation des paiements fixée par le tribunal et la date du jugement d'ouverture. Par ailleurs, les opérations de gestion concernées par la demande d'expertise ont été réalisées après l'adoption du plan de redressement de redressement, or le jugement qui adopte le plan rétablit le débiteur dans ses pouvoirs de gestion et dans la maîtrise de ses biens, dont il bénéficiait avant l'ouverture de la procédure collective, sauf restriction particulière en application de l'article L. 626-14, non prévues en l'espèce, de sorte que les opérations contestées ont été effectuées par un organe de gestion de la société, et non par les organes de la procédure collective, même si l'exécution du plan se fait sous le contrôle du commissaire à l'exécution du plan et si la procédure n'est clôturée qu'à l'issue de l'exécution du plan, et que la demande d'expertise est en conséquence recevable. L'ordonnance sera infirmée en conséquence. Sur la demande d'expertise La cour relève que, contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, qui après avoir déclaré irrecevable la demande d'expertise l'a déclarée non fondée en considérant que le demandeur ne justifiait pas d'un motif légitime à l'organisation d'une expertise ni d'une certaine urgence ou d'un péril imminent, la demande fondée sur les dispositions de l'article L. 223-37 du code de commerce n'est pas soumise à la condition d'urgence ou de péril imminent et que l'exigence d'un motif légitime n'est prévue que pour les demandes d'expertise in futurum en application de l'article 145 du code de procédure civile, non applicable. La demande n'est pas non plus soumise à l'obligation de former une contestation préalable contre l'opération en cause. L'expertise demandée doit porter sur des opérations de gestion, c'est-à-dire arrêtée par un organe de gestion, qui doivent être strictement déterminées, et elle doit être appréciée au regard de l'intérêt de la société, c'est-à-dire qu'elle doit présenter un caractère sérieux résultant de présomptions d'irrégularités ou d'un risque d'atteinte à l'intérêt social. La condition de détention de capital du demandeur à l'expertise ne fait pas l'objet d'un débat et est remplie. S'agissant en premier lieu de la demande portant sur les conditions de virements réalisés par la société Edifices de France au profit des sociétés Malplaquet, Brebières Promotion, Avenir et Patrimoine, 40° Latitude Nord, B2 et Finarco, elle porte sur des opérations précisément identifiées, à savoir, les douze virements bancaires suivants : - deux virements du 10 janvier 2017 au profit de la société Finarco pour des montants de 104 000 euros et 18 414,88 euros, - un virement du 8 novembre 2017 au profit de la société Finarco pour un montant de 69 600 euros, - un virement du 9 janvier 2020 au profit de la société B2 d'un montant de 672 600 euros, - un virement du 17 janvier 2020 au profit de la société Finarco pour un montant de 335 000 euros, - un virement du 12 février 2020 au profit de la société 40° Latitude Nord pour un montant de 6 000 euros, - un virement du 4 décembre 2020 au profit de la société Finarco pour un montant de 390 000 euros, - un virement du 2 février 2021 au profit la société Brebières Promotion pour un montant de 3 341,59 euros, - un virement du 2 février 2021 au profit de la société Avenir et Patrimoine pour un montant de 1 904,36 euros, - un virement du 2 février 2021 au profit de la société Finarco pour un montant de 1 202,68 euros, - un virement du 9 avril 2021 au profit de la société Malplaquet pour un montant de 1 000 euros, - un virement du 21 octobre 2021 au profit de la société Finarco pour un montant de 1 250,72 euros. Les copies des relevés de compte de la société Edifices de France confirment la réalité de ces virements, à l'exception du virement du 8 novembre 2017 mais il est communiqué une facture émise par la société Finarco sur la société Edifice de France pour ce montant et datée du 8 novembre 2017, et du virement du 2 février 2021 au profit de la société Avenir et Patrimoine, qui est toutefois établi par la copie du relevé de compte de cette dernière qui mentionne au crédit un virement du même montant, daté du 2 février 2021 et intitulé 'EF SENTENCE GIE'. Dès lors que les opérations de paiement relèvent du pouvoir du gérant, quand bien même elles seraient approuvées par l'assemblée générale via l'approbation des comptes, ces opérations restent des opérations de gestion pouvant faire l'objet d'une demande d'expertise de gestion. Les intimées soutiennent qu'il est justifié de la réalité de ces virements et de leur légitimité, certains correspondant selon elles au remboursement du compte courant d'associé de la société Finarco. Il n'est toutefois produit aucun justificatif relatif aux opérations soutenant les virements et les intimées ne s'expliquent sur les éléments qui, dans les pièces qu'elles communiquent, viendraient établir les motifs de ces opérations, leur pièce n° 37 n'est à cet égard pas probante en ce qu'elle ne fait que présenter des mouvements d'argent vers des sociétés en mentionnant un motif de remboursement mais dont l'on ignore d'où elle provient. Il ressort des pièces versées aux débats et des déclarations non contestées des parties que M. [I] est actionnaire majoritaire de la société Edifices de France (pièce 36 des intimés) et que les sociétés destinataires des virements litigieux appartiennent à un groupe de sociétés dans lequel M. [I] a des intérêts : la société Finarco est actionnaire de la société Edifices de France et a pour gérant et actionnaire unique M. [I], la société Brebières Promotion est une filiale de la société Finarco, les sociétés B2, 40° Latitude Nord et Malplaquet ont pour actionnaire majoritaire et gérant la société Edifices de France, et la société Avenir et patrimoine est également liée à ce groupe de société (pièce 7 de l'appelant, pièce 32 des intimées). Les virements ont été effectués au profit de sociétés liées à l'actionnaire majoritaire et gérant de la société Edifices de France, sont des opérations de nature à nuire à l'intérêt social de l'entreprise car elles entraînent son appauvrissement, dont la société Edifices de France ne justifie pas des motifs, alors qu'il n'est pas contesté comme le soutient l'appelant qu'elle n'a plus d'activité opérationnelle et, qu'au vu des pièces comptables versées aux débats, les exercices clos au 31 mars 2017, 31 mars 2018, et 31 mars 2019 et 31 mars 2020 présentaient un résultat déficitaire. Dans ces circonstances, les opérations liées aux virements litigieux présentent des présomptions d'irrégularité ou un risque d'atteinte à l'intérêt social, de sorte que la demande d'expertise présente un caractère sérieux. Il convient en conséquence d'y faire droit, sauf en ce qui concerne l'opération correspondant au virement du 8 novembre 2017 (qui est également concernée par la demande d'expertise portant sur les contrats de prestation de services avec la société Finarco). S'agissant en second lieu de la demande d'expertise portant sur les conditions de convocation à l'assemblée générale de la société Edifices de France appelée à statuer sur les comptes clos le 31 mars 2021, A supposer qu'il s'agisse d'opérations de gestion au sens de l'article L. 223-37 du code de commerce, force est de constater, d'une part, que cette demande n'est pas motivée au regard de l'intérêt de la société Edifices de France, et, d'autre part, que M. [E] a finalement obtenu communication de la convocation en question ainsi que des comptes sociaux et du rapport de gestion et qu'il dispose désormais des éléments lui permettant d'apprécier, notamment, les conditions de convocation de l'assemblée générale, objet de sa demande d'expertise, laquelle apparaît dès lors inutile. La demande sera en conséquence rejetée. S'agissant en troisième lieu de la demande d'expertise portant sur les conditions de conclusion des contrats de prestations de services entre la société Edifices de France et la société Finarco, elle concerne des opérations précisément identifiées au regard des factures émises par la société Finarco sur la société Edifices de France versées aux débats : - facture du 8 novembre 2017 (FA2017013) de 69 600 euros TTC (correspondant au virement du même jour évoqué par ailleurs), pour des 'prestations administratives' d'août à décembre 2014, 2015 et 2016, - facture du 24 mai 2018 (FA2018014) de 927,20 euros TTC, pour 'refacturation selon facture SAGE', - facture du 14 septembre 2018 (FA2018025) d'un montant de 7 200 euros TTC, pour des 'prestations administratives 01 à 03-2018', - facture du 31 décembre 2018 (FA2018035) d'un montant de 21 600 euros TTC, pour des 'prestations administratives de avril à décembre 2018', étant précisé que l'appelant évoque cinq opérations mais que seules quatre factures sont identifiées. Il n'est pas contesté qu'il s'agit d'opérations relevant de la procédure des conventions réglementées, en application de l'article L. 223-19 du code de commerce, dès lors qu'elles relèvent de conventions entre la société Edifices de France et M. [I], par l'intermédiaire de la société Finarco dont il est associé. Selon les intimées, ces opérations ne peuvent faire l'objet d'une expertise, d'une part, parce qu'il ne s'agit pas de décisions relevant de la compétence des organes de gestion (mais de l'assemblée des associés, et que M. [E] a refusé d'approuver), et, d'autre part, parce qu'une demande d'expertise ne peut porter sur la régularité des comptes sociaux. Elles expliquent en outre que ces factures correspondent à des prestations réelles de la société Finarco qui a accompagné la société Edifices de France dans les contentieux l'opposant à M. [E]. La conclusion d'une convention réglementée constitue une opération de gestion au sens de l'article L. 223-37 du code de commerce (Com., 21 avril 2022, pourvoi n° 20-11.850) et la demande d'expertise relative aux conditions de conclusions de contrats de prestation de services ayant donné lieu à des facturations ne s'analyse pas en une demande relative à la régularité des comptes sociaux. Les intimées versent aux débats l'attestation d'une salariée de la société Finarco, qui explique que, la société Edifices de France n'ayant aucun salarié, elle avait été chargée par la société Finarco de travailler pour elle afin de suivre, notamment, les nombreux dossiers relatifs aux contentieux l'opposant M. [E] liés aux conflits entre ses associés et à l'exécution forcée d'une sentence arbitrale. S'il est justifié de la transmission à M. [E] de rapports de gestion de la gérance et de rapports sur les conventions réglementées pour les exercices clos au 31 mars des années 2017 à 2021, les pièces communiquées ne mentionnent aucune convention relative aux prestations de services facturées et il n'est pas justifié de telles conventions. L'attestation de la salariée de la société Finarco, si elle semble confirmer la réalisation effective d'une prestation, ne donne aucun éclairage sur les conditions précises des relations contractuelles entre les deux sociétés qui a conduit à une facturation de plus de 99 000 euros. Les intimées soutiennent par ailleurs qu'il a été justifié de certaines dépenses mais il ne s'agit pas des dépenses en lien avec les quatre factures reprises ci-dessus. Ainsi l'absence d'élément établissant la mise en oeuvre de la procédure des conventions réglementées rend suspicieux l'acte de gestion en lien avec les factures émises contre la société Edifices de France, étant relevé que le fait que le commissaire à l'exécution du plan atteste que la société Edifices de France est à jour des paiements concernant les échéances du remboursement du plan est sans incidence sur cette question. Dès lors il est justifié du caractère sérieux de la demande d'expertise au regard de l'intérêt de la société Edifices de France et il convient en conséquence d'y faire droit. Sur la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive Il n'apparaît pas que la procédure engagée par M. [E], à laquelle il est fait droit en grande partie, qui est faite dans l'intérêt de la société Edifices de France, serait abusive au motif que d'autres procédures l'opposent à celle-ci, qui n'ont d'ailleurs pas toutes été initiées par lui et qui ne lui ont pas toutes été défavorables. Il convient en conséquence d'infirmer le jugement et de débouter la société Edifices de France de sa demande de dommages-intérêts. Sur les demandes accessoires La rémunération de l'expert sera à la charge de la société Edifices de France dans l'intérêt de laquelle l'expertise est ordonnée, la consignation à titre d'avance étant à la charge de M. [E], demandeur à l'expertise. Vu les articles 696 et 700 du code de procédure civile, il convient de mettre les dépens de première instance et d'appel à la charge de la société Edifice de France et il n'y a pas lieu, en équité, de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles de première instance ou d'appel.