Cour d'appel, Chambre 4-1, 17 mai 2024, n° 21/05721

Motivation

MOTIFS DE L'ARRET Sur les demandes portant sur l'exécution du contrat Sur les heures supplémentaires En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments, après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties. Dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, Madame [S] soutient qu'elle réalisait bien plus de 37 heures hebdomadaires tel qu'il résulte du tableau récapitulatif produit; que tout au long de la relation contractuelle, elle était prévue au planning six jours sur sept; que de juillet 2018 à février 2019, ses horaires s'étalaient de 12h à 20h (minimum) et qu'à la suite du départ de Monsieur [F], collègue de travail non remplacé, ses horaires ont été modifiés et étaient les suivants : 3h/3h30 à12h (minimum); qu'elle en a informé la médecine et l'inspection du travail, cette dernière ayant opéré un contrôle au sein de la société et a constaté l'absence de relevé individuel d'horaires de travail accessible. Mme [S] précise qu'elle était en outre amenée à préparer les patisseries pour le compte d'autres sociétés appartenant au même employeur 'Pain et cantine' et pour la Boulangerie aixoise. La salariée verse aux débats : -des bulletins de paie de juillet 2018 à octobre 2019, -un tableau récapitulatif hebdomadaire de ses heures de travail du 16 juillet 2018 au 5 mai 2019, -un tableau récapitulant le nombre d'heures supplémentaires effectuées, ainsi que leur majoration, et indiquant le calcul de celles-ci (pièce 19), -des échanges de SMS avec M [B] [U], pâtissier et [X] [P], pâtissière montrant les amplitudes de travail, notamment de nuit, -des extraits de conversation Whats'app avec Pain et Canine, montrant les commandes urgentes qui lui étaient régulièrement faites, -des échanges de SMS avec le pâtissier superviseur à la patisserie montaigne, faisant notamment apparaître la communication tardive de son planning de travail, -des échanges de SMS avec [O] [F], collègue de travail et [R] [H], -le courrier recommandé adressé à l'employeur le 6 août 2019, listant le nombre d'heures supplémentaires impayées depuis le mois de juillet 2018 jusqu'à son arrêt de travail du 5 mai 2019, dénonçant le travail exorbitant qui était le sien suite au départ de Monsieur [F] et sollicitant le paiment des heures supplémentaires indiquées, -le courrier de l'inspection du travail en date du 17 octobre 2020, relevant l'absence de relevé individuel d'horaires de travail. Mme [S] présente des éléments suffisamment précis quant aux heures supplémentaires qu'elle prétend avoir accomplies, afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. La société LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES fait valoir que Mme [S] n'a travaillé réellement que 9 mois et demi au sein de l'entreprise car elle a été en arrêt de travail dès le 6 mai 2019; qu'il résulte de l'examen des bulletins de salaire que son salaire de base a été calculée sur 151,67 heures par mois, outre 8,67 heures supplémentaires majorées à 25 % qui lui ont bien été rémunérées; qu'elle a répondu en ce sens au courrier que cette dernière lui a adressé en août 2019; que les collègues de travail de Mme [S] attestent que les heures supplémentaires qu'ils effectuaient leur étaient bien payées. Elle produit : -les bulletins de salaire de Mme [S] de juillet 2018 à mai 2019, -les attestations de Monsieur [K], Monsieur [Y], Monsieur [D] et Monsieur [U], salariés de l'entreprise indiquant qu'ils effectuent rarement des heures supplémentaires et qu'elles sont en tout état de cause, toutes rémunérées. S'il résulte des bulletins de salaire produits que la société a bien rémunéré Mme [S] pour les 8,67 heures supplémentaires mensuelles prévues contractuellement (soit 37 heures de travail/semaine), il ressort du tableau récapitulatif des heures accomplies par la salariée, que les heures supplémentaires dont elle réclame paiement sont celles effectuées au delà de ces 37 heures par semaine. En outre, la cour observe que le témoignage d'anciens collègues de travail de l'intimée, encore salariés de l'entreprise et soumis à l'employeur par un lien de subordination, ne concerne que leur propre situation et n'est pas de nature à remettre en cause le fait que Mme [S] ait effectué des heures supplémentaires non rémunérées. Alors que le contrôle de la durée du travail lui incombe et que la salariée a alerté l'employeur sur le nombre conséquent d'heures supplémentaires réalisées, notamment depuis le départ d'un de ses collègues non remplacé, l'inspection du travail a constaté qu'aucun relevé individuel d'horaires n'avait été installé dans l'entreprise de boulangerie patisserie. Ainsi, alors qu'il résulte des nombreux échanges de SMS que Mme [S] travaillait selon de très larges amplitudes de travail sur une même journée et que l'employeur estime qu'elle n'a réalisé que les heures contractuelles mentionnées sur les bulletins de salaire, la cour constate qu'il ne produit aucun élément permettant d'évaluer le nombre d'heures réellement accomplies par sa salariée, pour la contredire. En conséquence, au regard des éléments produits, la cour reconnaît l'existence d'heures supplémentaires non rémunérées effectuées par l'intimée. Au vu du tableau récapitulatif des heures effectuées et du calcul comportant les différents taux horaire journalier, ainsi que les majorations prévues par la convention collective applicable, la cour confirme la décision du conseil de prud'hommes qui a octroyé à Madame [S] une somme brute de 9.347,68 euros au titre du rappel d'heures supplémentaires, outre la somme brute de 934,76 euros au titre des congés payés y afférents. Sur les heures de travail du dimanche Madame [S] indique avoir travaillé tous les dimanches entre le 16 juillet 2018 et le 5 mai 2019, soit 40 dimanche et soutient avoir effectué 2 heures supplémentaires par dimanche. Elle sollicite la condamnation de son employeur à lui verser une somme de 186,76 euros correspondant aux heures effectuées au delà des heures payées par l'employeur. La société LE FOURNIL DES 3 BASTIDES réplique que Mme [S] a été rémunérée des heures accomplies le dimanche, tel qu'il résulte des bulletins de salaire produits. *** L'article 28 de la convention collective de la bouangerie pâtisserie prévoit que ' Le salaire de tout salarié employé le dimanche sera majoré de 20 p. 100. Cette majoration sera calculée sur le produit de son salaire horaire de base par le nombre d'heures de travail effectuées le dimanche. Si le salarié n'est pas rémunéré à l'heure, le salaire horaire de référence sera le salaire horaire minimum national de sa catégorie ». L'Accord Bouches-du-Rhône du 20-6-2012 a porté cette majoration à 25%. La cour constate que l'employeur ne conteste pas que l'intimée ait travaillé tous les dimanches durant l'intégralité de la relation contractuelle. Alors que Mme [S] affirme avoir effectué en moyenne deux heures supplémentaires chaque dimanche (cf tableaux récapitulatifs pièce 3 et pièce 17), la société LE FOURNIL DES 3 BASTIDES n'est pas en mesure de la contredire en fournissant un décompte des heures de travail de la salariée. Il résulte de l'examen des bulletins de salaire produits que l'employeur n'a payé que les heures contractuelles du dimanche, sans rémunérer les heures supplémentaires, de sorte que l'intimée est bien fondée à obtenir la somme brute de 186,76 euros au titre du rappel d'heures supplémentaires accomplies le dimanche, outre la somme brute de 18,68 à titre de congés payés afférents. La décision du conseil de prud'hommes sera confirmée de ce chef. Sur le salaire de référence L'employeur estime que le salaire de référence doit être égal à la moyenne brute des trois derniers mois de salaire perçus par la salariée avant son arrêt maladie (soit 1904,40 euros) tandis que Mme [S] soutient qu'il convient prendre en compte ces mêmes mois mais avec reconstitution du salaire en y ajoutant les heures supplémentaires (soit un salaire de 3.218,84 euros). Il convient de prendre en considération, pour le calcul du salaire de référence, la moyenne la plus avantageuse entre les trois derniers mois ou la moyenne des douze derniers mois de salaire, précédant l'arrêt maladie. Dans ce dernier cas, Mme [S] n'ayant pas acquis 12 mois de salaire lors de son arrêt de travail du 6 mai 2019, il y a lieu de prendre en compte la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement. A l'examen des bulletins de salaire produits, la moyenne la plus favorable pour la salariée est celle des trois derniers mois de salaire ayant précédé l'arrêt maladie, soit février, mars et avril 2019. Dans la mesure où la cour a considéré que Mme [S] avait accompli un nombre important d'heures supplémentaires non rémunérées et non déclarées par l'employeur sur ses bulletins de salaire, il convient de reconstituer le salaire pour les mois de février, mars et avril 2019. Au vu du calcul détaillé de la salariée intégrant les heures supplémentaires sur la période considérée, le salaire mensuel brut moyen sera ainsi fixé à la somme de 3.218,84 euros. La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ce chef. Sur le complément de salaire durant l'arrêt de travail Madame [S] estime qu'alors qu'elle a été engagée le 14 juillet 2018 et que son contrat de travail a pris fin le 3 octobre 2019, elle atteignait 1 an d'ancienneté au 14 juillet 2019; que le complément de salaire lui était dû par l'employeur à compter de cette date et que pourtant ses bulletins de salaire pour les mois de juillet à octobre 2019 ne mentionnent pas de maintien de salaire. Elle soutient qu'en application de l'article L1226-1 du code du travail et 37 de la convention collective, elle avait pourtant droit à un maintien de salaire à 90 % après un délai de carence de 4 jours durant toute la relation contractuelle (soit 81 jours). Elle expose avoir perçu la somme de 2.365,20 euros nets de la part de la sécurité sociale alors qu'elle aurait dû percevoir une somme totale de 5.998,86 nets, de sorte que la société LE FOURNIL DES 3 BASTIDES reste lui devoir la somme de 3.633,66 euros net (sur la base d'un salaire de référence brut de 3218,48 euros bruts), et subsidiairement la somme de 2.136,78 euros bruts (sur la base d'un salaire de référence de 1.904,40 euros). La société LE FOURNIL DES 3 BASTIDES sollicite l'infirmation du jugement sur ces points. Elle fait valoir que la salariée recrutée le 14 juillet 2018 a été placée en arrêt maladie le 6 mai 2019, de sorte qu'elle ne disposait pas d'une année d'ancienneté d'une année au premier jour d'absence alors qu'aux termes des dispositions de l'article L 1226-1 et D 1226-8 du code du travail, l'ancienneté prise en compte pour la détermination de l'indemnité complémentaire s'apprécie au premier jour d'absence. *** En vertu de l'article L1226-1 du code du travail, les salariés ayant 1 an d'ancienneté bénéficient d'un maintien de salaire en cas de maladie ou accident à certaines conditions : - d'avoir justifié dans les 48 heures de l'incapacité de travail ; - d'être pris en charge par la Sécurité sociale ; - d'être soigné sur le territoire français ou dans un État membre de l'Union européenne ou dans un État partie de l'Espace économique européen. En vertu de l'article D1226-8 du code du travail,l'ancienneté prise en compte pour la détermination de l'indemnité complémentaire s'apprécie au premier jour d'absence. L'article 37 de la convention collective Boulangerie- pâtisserie prévoit : « Durée d'indemnisation 1. Accident du travail, accident de trajet, maladie professionnelle : à partir du 1er jour d'indemnisation par la sécurité sociale et pendant 180 jours. 2. Accident de la vie privée ayant entraîné un arrêt de plus de 45 jours et maladie reconnue par la sécurité sociale comme une affection de longue durée (ALD) au sens de l'article L. 324-1 du code la sécurité sociale donnant droit à la suppression ou à la réduction du ticket modérateur : à partir du 4e jour d'arrêt de travail dûment constaté par certificat médical et pendant 180 jours. 3. Accident de la vie privée ayant entraîné un arrêt de moins de 45 jours et maladie non reconnue par la sécurité sociale comme une affection de longue durée (ALD) au sens de l'article L. 324-1 du code la sécurité sociale donnant droit à la suppression ou à la réduction du ticket modérateur : à partir du 8e jour d'arrêt de travail dûment constaté par certificat médical et pendant 180 jours. Au cas où plusieurs absences pour maladie ou accident interviendraient au cours d'une même année civile, l'intéressé serait indemnisé pour chacune de ces absences dans les conditions indiquées ci-dessus, sans toutefois que le nombre de journées indemnisées puisse, pendant ladite année civile, dépasser au total le maximum prévu, soit 180 jours d'indemnisation. Montant de l'indemnisation Quel que soit le motif de l'arrêt de travail, et pendant toute la période définie ci-dessus, l'indemnisation est égale à 90 % du salaire brut moyen des 3 derniers mois précédant l'arrêt de travail à l'exclusion des primes présentant un caractère exceptionnel et des gratifications, et sous déduction des indemnités journalières brutes versées par la sécurité sociale. L'article 5 de l'avenant n°3 du 2 septembre 1976 à la convention collective boulangerie- Pâtisserie : Entreprises artisanales précise que 'L'ancienneté prise en compte pour la détermination s'apprécie au premier jour de l'absence; toutefois, si un salarié acquiert pendant qu'il est absent pour maladie ou accident, l'ancienneté requise pour bénéficier de ces dispositions, il lui en est fait application pour la période d'indemnisation restant à courir, sans qu'il y ait lieu d'observer de délai de franchise si celui-ci a déjà couru. Il est entendu que le temps d'apprentissage de deux ans sera à inclure dans l'appréciation de l'ancienneté '. Il convient en l'espèce d'appliquer à Mme [S] les dispositions conventionnelles prévues à la convention collective de sa branche d'activité, lesquelles sont sont plus favorables que les dispositions légales et lui permettent d'être indemnisée alors que l'ancienneté d'un an est acquise durant son arrêt maladie. Ainsi, alors qu'elle disposait d'une ancienneté d'un an acquise le 14 juillet 2019, elle peut prétendre à un maintien de son salaire à 90 % à compter du 14 juillet jusqu'au 3 octobre 2019, soit durant 81 jours. Le salaire à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité complémentaire est celui correspondant à la moyenne des trois derniers mois avant l'arrêt de travail ( soit février, mars et avril 2019 ) dont il faut déduire les éventuelles primes présentant un caractère exceptionnel et les gratifications, et les indemnités journalières brutes versées par la sécurité sociale, mais en y intégrant les heures supplémentaires. Au vu des bulletins de salaire produits et du salaire de référence intégrant les heures supplémentaires (3.218,84 euros bruts, soit 2510 euros nets), la cour estime que Mme [S] aurait du percevoir une somme de 5.998,86 euros nets (soit 90% de 2.510 euros nets =2.259 euros/mois, soit 74,06 euros/jours x 81 jours) et qu'elle n'a perçu que la somme de 2.365,20 euros nets de la sécurité sociale (29,20 euros nets x 81 jours), de sorte qu'elle est en droit d'obtenir la différence, soit la somme de 3.633,66 euros. Il convient dès lors d'infirmer la décision du conseil de prud'hommes et de dire que l'employeur devra verser à la salariée intimée la somme de 3.633,66 euros au titre du complément de salaire pendant son arrêt maladie. Sur le maintien du salaire du 4 au 18 octobre 2019 Mme [S] sollicite également la confirmation du jugement qui a ordonné à l'employeur de communiquer à la Prévoyance AG2R LA MONDIALE, le document de portabilité sous astreinte de 25 euros par jour à compter du 30ème jour suivant le prononcé, son maintien de salaire devant également couvrir la période du 4 au 18 octobre 2019. L'employeur n'a pas développé d'argumentation sur ce point. *** La cour constate que la société n'a pas justifié avoir procédé aux formalités nécessaires à la portabilité auprès de l'organisme de prévoyance durant la période du 4 au 18 octobre 2019, comme elle en a l'obligation. Il convient de lui enjoindre de communiquer à la Prévoyance AG2R LA MONDIALE, le document de portabilité, son maintien de salaire devant également couvrir la période du 4 au 18 octobre 2019, sans toutefois que le prononcé d'une astreinte ne soit nécessaire. Dès lors, la cour confirme la décision du conseil de prud'hommes qui a ordonné à l'employeur de procéder aux formalités nécessaires de portabilité mais l'infirme au titre de l'astreinte prononcée. Sur le dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires et la compensation en repos obligatoire L'article 22 de la convention collective applicable renvoie aux dispositions légales et règlementaires en matière de contingent. Par application des dispositions de l'article L. 3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Par application des dispositions de l'article D. 3121-24 du code du travail, « à défaut d'accord prévu au I de l'article L. 3121-33, le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié. » En l'espèce, Madame [S] soutient que la contrepartie obligatoire en repos ne lui a pas été octroyée au titre des : -368 heures supplémentaires effectuées en 2018, soit 148 heures au-dessus du contingent (fixé à 220 heures), -377,83 heures supplémentaires accomplies en 2019, soit 157 heures au delà du contingent. La salariée verse aux débats l'ensemble de ses bulletins de salaire pour l'année 2018 et 2019, ainsi que les tableaux récapitulatifs des heures supplémentaires réalisées chaque semaine et chaque mois entre juillet 2018 et mai 2019 inclus. Elle présente des éléments suffisamment précis quant aux heures qu'elle prétend avoir accomplies au delà du contingent afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Or en l'espèce, alors que le contrôle de la durée du travail de son salarié lui incombe, la société LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES n'apporte aucun élément permettant d'évaluer le nombre d'heures de travail effectuées par Mme [S] se contentant d'affirmer que l'ensemble de ses heures de travail lui ont été réglées. Il ressort du tableau produit par la salariée qu'elle a accompli 305,83 heures au delà du contingent, au titre des années 2018 et 2019, la salariée est bien fondée à obtenir la contrepartie en repos compensateur à hauteur de 50 % des heures accomplies, soit la somme de 1.543,92 euros bruts, outre 154,39 euros à titre de congés payés y afférents. La décision du conseil de prud'hommes sera confirmée de ce chef. Sur le travail dissimulé Madame [N] [S] fait valoir que son employeur a systématiquement porté sur ses bulletins de salaire un nombre d'heures largement inférieur aux heures qu'elle a effectivement réalisées, que ces heures n'ont pas été déclarées et que dès lors, l'infraction de travail dissimulé est parfaitement établie et qu'il doit lui être accordée une indemnité égale à 6 mois de salaire, calculée sur la base du salaire moyen majoré d'heures supplémentaires (3.218,84 euros). L'employeur fait valoir que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi qu'elle a été faite de manière intentionnelle, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. *** Il a été vu ci-dessus que la société LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES a mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures largement inférieur à celui accompli par la salariée, qu'au vu de l'importance des heures non déclarées sur une période de 10 mois, l'intention de l'employeur de dissimuler une partie de l'emploi salarié de Madame [S] est caractérisée. En conséquence, la cour fait droit à la réclamation de la salariée et lui accorde la somme de 19.313,04 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, en application de l'article L.8223-1 du code du travail, indemnité correspondant aux salaires des six derniers mois incluant les heures supplémentaires accomplies par la salariée. La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ce chef. Sur l'exécution fautive du contrat de travail et le manquement à l'obligation de sécurité Aux termes des dispositions de l'article L1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Il pèse sur l'employeur une obligation de sécurité qui lui impose de justifier avoir pris les mesures nécessaires prévues aux articles L4121-1 et L4121-2 du code du travail pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de ses salariés. Madame [S] sollicite la confirmation du jugement ayant condamné la société LE FOURNIL DES 3 BASTIDES à lui verser une somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et dépassement des durées légales du travail. A ce titre, elle fait valoir qu'elle dépassait régulièrement les 10 heures quotidiennes et quasiment systématiquement les 48 heures hebdomadaires, que son droit au repos n'était pas respecté; que ce rythme de travail lui a causé un préjudice évident, tant en matière de vie familiale et privée, que de santé, ses analyses de sang montrant un manque de magnésium et de fer en avril 2019, son médecin constatant un 'burn out-état anxieux dépressif en juillet 2019 et étant toujours sous anxiolitique en septembre 2019". La société appelante réplique que la salariée semble souffrir d'une pathologie pré-existante, la mélancolie décrite dans son dossier médical s'apparentant aux troubles maniaco-dépressifs (bipolaires) et qu'aucune faute ne peut lui être imputée, ayant pleinement respecté les dispositions du code du travail sur la durée du travail. *** Pour soutenir que l'employeur n'a pas respecté son obligation de sécurité et a exécuté de manière déloyale le contrat de travail, Madame [S] verse aux débats : -ses relevés d'heures effectuées entre le 16 juillet 2018 et le 6 mai 2019, -son dossier médical auprès de la médecine du travail qui fait apparaître en juillet 2019 une surcharge de travail rapportée par la salariée, notamment suite au départ du chef d'équipe non remplacé, des heures sup +++ en mars, parfois de 3h du matin à 17h, un épuisement, des douleurs aux cervicales, au poignet, des troubles du sommeil, un état anxiodépressif, -ses analyses et ordonnance de fer et de magnésium en date du 24 avril 2019, -le certificat de son médecin traitant, le docteur [A] qui indique avoir été consulté par la salariée depuis le mois de mars 2019 pour un épuisement professionnel avec manifestations anxieuse et dépressive, précisant qu'elle souffre d'insomnie et asthénie chroniques, douleurs articulaires et d'un état mélancolique, -le certificat médical en date du 11 juillet 2019 du docteur [W], psychiatre, qui rapporte que la salariée, en arrêt depuis le 6 mai 2019, lui a été adressée pour un état dépressif à forte composante algique vertébrale, qui lui évoque ses insomnies et le travail, qu'elle dit avoir effectué debout avec l'interdiction de s'asseoir, -ses arrêts de travail, -les prescriptions médicamenteuses et l'avis d'inaptitude du 09/09/2019. Alors que la cour a constaté le non respect par la société LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES des dispositions relatives au dépassement du contingent annuel d'heures de travail sans contrepartie en repos compensateur et que les relevés d'heures de Mme [S] laissent apparaître un dépassement régulier des 10 heures de travail par jour et des 48 heures hebdomadaires (pièce 18), ce que l'employeur n'a pas contredit en produisant les plannings et un système de décompte individualisé des heures de la salariée, la cour constate que le manque de repos a eu des conséquences sur son état de santé, tel qu'il résulte des pièces médicales produites (épuisement, douleurs cervicales, état anxieux et dépressif), étant précisé qu'aucun élément médical n'atteste d'une pathologie pré-existante. De même, alors que la salariée indique dans son courrier adressé le 6 août 2019 à son employeur lui avoir fait part de sa souffrance au travail en raison de sa recherche désespérée de repos, notamment lors de sa surcharge de travail liée au départ de son collègue non remplacé, l'employeur ne justifie avoir pris aucune mesure permettant à Mme [S] de réduire son temps de travail et bénéficier des repos auxquels elle avait droit. Dans son courrier en réponse en date du 16 août 2019, l'employeur lui répond au contraire qu'elle a bénéficié de nombreux avantages en terme de rémunération, que son arrivée a été un investissement pour l'entreprise qui n'avait pas besoin de poste supplémentaire, le départ de Monsieur [F] n'étant qu'un retour à la normale, que de nombreux salariés ont été malades l'hiver, et qu'il lui appartenait le cas échéant de se mettre en arrêt, ce qui n'a pas été le cas. Il résulte de ces éléments que la société n'a pas pris les mesures nécessaires pour protéger la santé de Mme [S] ce qui lui a causé un préjudice étayé par les pièces médicales produites. En conséquence, il y a lieu de confirmer la décision du conseil de prud'hommes qui a condamné la société LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES à payer à Madame [S] la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail. Sur le défaut de mise en place d'instances représentatives du personnel Madame [S] soutient qu'il n'existait, au jour de son licenciement, aucune institution représentative du personnel au sein de l'entreprise, alors que l'employeur avait l'obligation d'organiser des élections professionnelles, ce qui lui a causé nécessairement un préjudice en la privant de la possibilité d'être représentée pour défendre ses intérêts. Elle demande confirmation de la décision du conseil de prud'hommes qui a condamné la société LE FOURNIL DES 3 BASTIDES à lui payer la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts. En réplique aux pièces produites par l'employeur pour démontrer la mise en oeuvre d'élections professionnelles dans l'entreprise, la salariée soutient qu'il n'apporte pas la preuve de l'affichage de la date et des modalités de participation des salariés aux élections, ni de l'affichage des procès verbaux et que certaines mentions sont manquantes sur les procès verbaux de carence produits. La société LE FOURNIL DES 3 BASTIDES conclut au rejet de la demande de dommages et intérêts formulée. A titre principal, elle soulève la forclusion de l'action au vu des dispositions de l'article R2314-24 du code du travail, indiquant que la contestation de l'électorat n'est recevable que dans les 3 jours suivant publication de la liste électorale et en cas de contestation sur la régularité de l'élection, elle n'est recevable que dans les 15 jours suivant l'élection. A titre subsidiaire, elle fait valoir qu'elle a bien organisé des élections dans l'entreprise, lesquelles se sont à chaque fois résolues par des procès verbaux de carence. A ce titre, elle explique qu'un protocole d'accord préélectoral a été signé par le syndicat Force Ouvrière le 3 novembre 2016 aux fins d'organiser des élections, suite auquel un procès verbal de carence a été établi le 19 janvier 2017 et que, de la même manière, des élections aux fins de mettre en place un Comité Social et Economique ont été organisées après avoir informé l'ensemble du personnel le 24 octobre 2019 pour un premier tour au 27 novembre 2019. Dans ce cadre, un procès verbal de carence a été établi le 11 décembre 2019, aucune candidature syndicale ne s'étant présentée le 27 novembre 2019 et aucun candidat ne s'étant présenté au second tour le 11 décembre 2019. *** En premier lieu, la cour observe que les dispositions de l'article R2314-24 du code du travail porte sur les délais de forclusion prévus pour saisir le tribunal judiciaire de contestations s'élevant à l'occasion des élections professionnelles. Elles ne trouvent donc pas à s'appliquer s'agissant d'une demande de dommages et intérêts formée par une salariée à l'encontre de l'employeur devant les juridictions prud'homales pour défaut de mise en place d'institution représentatives du personnel. Par conséquent, la demande formée par Mme [S] à ce titre n'est pas irrecevable comme étant forclose. *** La mise en place des délégués du personnel n'est obligatoire que si l'effectif d'au moins onze salariés est atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes (article L. 2311-2 du code du travail). Dès lors que les conditions d'effectif sont remplies, il appartient à l'employeur d'organiser les élections des représentants du personnel(articles L. 2314-4 à L. 2314-10 du code du travail). En l'espèce, il n'est pas contesté qu'au regard de son effectif, le FOURNIL DES TROIS BASTIDES devait organiser des élections professionnelles au sein de l'entreprise. S'agissant des élections des délégués du personnel, elle verse aux débats en cause d'appel, le protocole d'accord préélectoral paraphé et signé par le syndicat Force Ouvrière le 30 novembre 2016, ainsi que le pv Election des Titulaires janvier 2017 1er et second tour, le pv des Elections des suppléants janvier 2017 1er et second tour, le procès-verbal de carence en date du 19 janvier 2017 signé par les membres du bureau, la lettre RAR à CTEP en date du 23 janvier 2017 et la lettre RAR de transmission à la DIRECCTE en date du 07 avril 2017. Il ressort du procès verbal de carence pour tous les collèges établi le 19 janvier 2017 que les salariés ont bien été informés le 09 novembre 2016 que des élections seraient organisées le 05 janvier 2017 (pièce 19) et ce par voie d'affichage (cf pv du 19 janvier signé par les membres du bureau -pièce 22). De même, l'employeur verse aux débats en cause d'appel les justificatifs de la mise en oeuvre d'élections pour mettre en place d'un Comité Social et Economique au sein de l'entreprise (cf pv de carence en date du 11 décembre 2019 mentionnant l'information des salariés le 24 octobre 2019 pour l'organisation d'un premier tour le 27 novembre 2019, l'invitation des organisations syndicales le 24 octobre 2019, à négocier le protocole d'accord préélectoral et à établir la liste de leurs candidats, une date de première réunion de négociation étant fixée au 13 novembre 2019 et mentionnant qu'aucune liste de candidats n'a été présentée au premier tour qui s'est déroulé le 27 novembre 2019 et qu'il a été procédé à l'organisation du deuxième tour le 11 décembre 2019, le pv titulaire 1er et second tour, le pv suppléant 1er et second tour, ainsi que la télé déclaration du pv de carence à la DIRECCTE le 24 décembre 2019). Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la société LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES justifie avoir organisé des élections professionnelles au sein de l'entreprise, de sorte que la décision du conseil de prud'hommes qui a alloué à Mme [S] une somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de ce manquement de l'employeur, doit être infirmée et la salariée déboutée de sa demande à ce titre. Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail sur la cause réelle et sérieuse du licenciement Madame [N] [S] soutient que son licenciement pour inaptitude est dépourvu de cause réelle et sérieuse car il résulte du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité en application de l'article L4121-1 du code du travail. Elle rappelle que la dégradation de son état de santé est directement liée à sa charge de travail démesurée; que son état de santé dégradé n'était pas pré-existant à la relation de travail et qu'il a été constaté par des professionnels de la santé; que l'employeur ne peut soutenir que son embauche n'était pas nécessaire et que les salariés ne faisaient jamais d'heures au delà des heures contractuelles dans la mesure où elle a été embauchée à hauteur de 37 heures (soit 2h supplémentaires contractualisée par semaine) et où les salariés attestent avoir été payés de leurs heures supplémentaires et donc reconnaissent en avoir réalisées. Elle ne conteste pas avoir sollicité une rupture conventionnelle car elle était à bout et face au refus opposé par la société, son état se détériorant, le médecin l'ayant arrêtée puis le médecin du travail l'ayant déclarée inapte. La société LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES estime le licenciement pour inaptitude justifié, soulignant que cette inaptitude n'a aucunement pour origine une faute de sa part. Elle indique que les documents médicaux produits font expressément référence à un état pathologique antérieur au recrutement; qu'en tout état de cause, elle a respecté les règles propres à la rémunération et à la durée du travail; que la société employant 20 personnes dont 4 pâtissiers et un aide boulanger -pâtissier, n'avait pas besoin de faire travailler l'intimée au delà des heures prévues contractuellement et s'appuie sur les attestations de plusieurs salariés, qui attestent que Mme [S] était très heureuse, se plaisait dans l'équipe et qu'ils n'ont pas compris pourquoi elle s'est arrêtée de travailler après le refus d'accepter sa demande de rupture conventionnelle. *** Le licenciement pour inaptitude du salarié résultant d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité est dépourvu de cause réelle et sérieuse et ouvre droit pour le salarié, à des dommages et intérêts. En l'espèce, il résulte des développements précédents que la société LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES a contraint Mme [S] à effectuer, tout au long de la relation contractuelle, des heures supplémentaires au delà du contingent d'heures annuel et au delà du maximum légal autorisé par jour et par semaine; qu'elle ne lui a pas octroyé les repos compensateurs équivalents ce qui a engendré une fatigue, des douleurs articulaires, des troubles du sommeil, ainsi qu'un état dépressif, tel qu'il résulte des certificats médicaux produits, étant précisé qu'il ne ressort d'aucune pièce médicale, l'existence d'un état de santé dégradé antérieur à la relation de travail. L'employeur, qui est tenu de prendre des mesures pour permettre au salarié de préserver sa sécurité et sa santé au travail en application de l'article L4121-1 du code du travail, et sur qui pèse la charge de la preuve, concernant le respect de cette obligation de sécurité, ne justifie pas avoir pris des mesures, au cours de l'année 2019 pour permettre à Madame [S] de se reposer, en diminuant le nombre d'heures supplémentaires de travail ou en lui octroyant des repos compensateurs. Madame [S] a été en arrêt maladie du 26 octobre au 2 novembre 2018 puis en arrêt de travail continu à compter du 6 mai 2019 et n'a plus pu retravailler jusqu'à son inaptitude au poste constatée par le médecin du travail le 9 septembre 2019. Il en résulte que les manquements de la société LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES à son obligation de sécurité, sont à l'origine de son licenciement pour inaptitude. Dès lors, le licenciement de Monsieur [I] est dépourvu de cause réelle et sérieuse. La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ce chef. Sur les demandes indemnitaires subséquentes Sur le complément d'indemnité de licenciement 'Le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.' (article L1234-9 du code du travail) 'L'indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants : 1° Un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans ; 2° Un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans.' (article R1234-2 du code du travail) . En l'espèce, il est constant que Madame [S] a perçu la somme de 436,42 euros à titre d'indemnité légale de licenciement. Or, sur la base d'un salaire de référence reconstitué de 3.218,84 euros, elle peut prétendre à une indemnité de 667,9 euros, de sorte qu'elle est bien fondée à solliciter la condamnation de la Société FOURNIL DES TROIS BASTIDES à lui verser un solde de 231,48 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement. La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ce chef. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Madame [N] [S] demande que soit écarté le montant maximal d'indemnisation prévu par l'article L.1235-3 du code du travail en raison de son inconventionnalité, soutenant que ce plafonnement viole les dispositions de l'article 24 de la Charte sociale européenne et l'article 10 de la convention 158 de l'OIT. Elle soutient qu' au vu de son ancienneté au jour de son licenciement, le barème prévu par l'article L.1235-3 du code du travail conduit à plafonner son indemnisation à 2 mois maximum de salaire, en deça de l'évaluation de l'ensemble de ses préjudices, alors que deux textes internationaux garantissent aux salariés licenciés sans motif valable le droit de recevoir une indemnité adéquate : -la convention n° 158 de l'OIT sur le licenciement, ratifiée par la France le 16 mars 1989, -l'article 24 de la charte sociale européenne du 3 mai 1996, ratifiée par la France le 7 mai 1999, qui contrairement aux avis du 17 juillet 2019 de l'Assemblée Plénière de la Cour de Cassation qui, sans explication et contre toute logique, énoncent que l'article 24 de la Charte sociale européenne ne disposerait pas d'effet direct en droit interne, est directement invocable devant le juge français (CE 10 février 2014, n° 358992, Fisher) ; l'article 24 prévoit expressément la reconnaissance d'un droit "le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate". Elle fait valoir que le Comité européen des droits sociaux (CEDS), organe d'interprétation de la charte s'est prononcé en estimant la législation finlandaise, qui fixait un plancher et un plafond d'indemnisation, contraire à la charte, de même s'agissant du plafonnement des indemnités prud'homales en italie, estimant qu'il ne permettait pas une réparation adéquate, proportionnelle au préjudice subi et de nature à dissuader le recours aux licenciements illégaux. Eu égard au préjudice subi qu'elle a subi, Madame [S] sollicite la condamnation de la société LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES à lui payer une somme de 19.313,04 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, correspondant à six mois de salaire. A titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour refusait d'écarter les barèmes prévus à l'article L.1235-3 du code du travail, elle sollicite que lui soit octroyée l'indemnisation maximale prévue pour son ancienneté, à savoir deux mois de salaire, soit la somme de 6.437,68 euros. La société LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES n'apporte pas d'argumentation sur la conventionnalité du barème d'indemnités prud'homal. ***** Il appartient au juge du fond de vérifier la compatibilité des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, qui fixent un un barème applicable à la détermination par le juge du montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec les normes supra-nationales que la France s'est engagée à respecter et qui ont une autorité supérieure à celle des normes nationales. Madame [S] invoque l'article 10 de la Convention internationale du travail n° 158 qui dispose que "si les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n'ont pas le pouvoir ou n'estiment pas possible dans les circonstances d'annuler le licenciement et/ou d'ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée ". Cet article de la Convention n° 158 de l'OIT est d'application directe en droit interne. Le terme "adéquat" doit être compris comme réservant aux Etats parties une marge d'appréciation. En droit français, si le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise. Lorsque la réintégration est refusée par l'une ou l'autre des parties, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur dans les limites de montants minimaux et maximaux édictés sur la base de l'ancienneté du salarié et de l'effectif de l'entreprise. Le juge français garde une marge d'appréciation quant à l'évaluation de l'indemnité adéquate ou d'une réparation appropriée, entre une limite minimale et une limite maximale exprimées en mois de salaire brut, de telle sorte que l'indemnisation réponde à la situation particulière du salarié, par la prise en compte de critères autres que l'ancienneté, tels que l'âge, la situation de famille, la difficulté à retrouver un emploi. Le barème prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail est par ailleurs écarté en cas de nullité du licenciement, par application des dispositions de l'article L.1235-3-1 du même code. Il s'en déduit que les dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail. Madame [S] invoque également l'article 24 de la Charte sociale européenne, révisée le 3 mai 1996. Selon la partie II de cette Charte : « Les Parties s'engagent à se considérer comme liées, ainsi que prévu à la partie III, par les obligations résultant des articles et des paragraphes ci-après. [...] Article 24 ' Droit à la protection en cas de licenciement En vue d'assurer l'exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les Parties s'engagent à reconnaître : a) le droit des travailleurs à ne pas être licenciés sans motif valable lié à leur aptitude ou conduite, ou fondé sur les nécessités de fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service ; b) le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée. A cette fin les Parties s'engagent à assurer qu'un travailleur qui estime avoir fait l'objet d'une mesure de licenciement sans motif valable ait un droit de recours contre cette mesure devant un organe impartial ». Eu égard à l'importance de la marge d'appréciation laissée aux parties contractantes par les termes précités de la Charte sociale européenne révisée, rapprochés de ceux des parties I et III du même texte, les dispositions de l'article 24 de ladite Charte ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers. Enfin, le renforcement de la prévisibilité des conséquences qui s'attachent à la rupture du contrat de travail, organisé par l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, texte de valeur législative, a poursuivi un objectif d'intérêt général qu'il n'appartient pas au juge judiciaire de discuter. En tout état de cause, la fourchette de l'indemnisation entre une indemnité minimale et une indemnité maximale ne saurait, en raison de sa progression réelle, être considérée comme incitant en elle-même au licenciement d'un salarié. Par ailleurs, la condamnation de l'employeur peut s'accompagner de la sanction prévue à l'article L.1235-4 du code du travail lorsque les conditions en sont réunies. En outre, une possibilité de voies de droit alternatives non soumises à un plafond est ouverte pour demander la réparation de licenciements nuls et de préjudices distincts de celui tiré de la perte d'emploi. Le champ de ces voies de droit alternatives est étendu. Par conséquent, le plafonnement instauré par l'article L.1235-3 du code du travail présente des garanties qui permettent d'en déduire qu'au regard de l'objectif poursuivi, l'atteinte nécessaire aux droits fondamentaux n'apparaît pas, en elle-même, disproportionnée et de conclure à la conventionnalité de ce texte. En l'espèce, la salariée qui a une ancienneté d'un an au sein de l'entreprise, ne présente pas d'élément sur ses recherches d'emploi. Eu égard à son âge et au montant de son salaire mensuel brut reconstitué (3.218,84 euros), la cour accorde à Madame [N] [S] la somme de 3.500 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, cette somme offrant au salarié une indemnisation adéquate de son préjudice né du caractère infondé du licenciement par application de l'article L.1235-3 du code du travail. La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ce chef. Sur la remise des documents de fin de contrat La remise d'un bulletin de salaire rectificatif, d'une attestation Pôle emploi, d'un certificat de travail et d'un solde de tout compte conformes à la teneur du présent arrêt s'impose sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance de l'employeur n'étant versé au débat. Sur les intérêts Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du jugement du conseil de prud'hommes. Les intérêts seront capitalisés à condition qu'ils soient dûs pour une année entière en application de l'article 1343 alinéa 2 du code civil. Sur les frais irrépétibles et les dépens L'équité commande de confirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles et condamner la société LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES à payer à Madame [N] [S] la somme de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. L'employeur qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance et d'appel.