Cour d'appel, Chambre 4-2, 17 mai 2024, n° 19/19838

Motivation

SUR CE : Sur les fins de non recevoir soulevées par l'AGS : L'AGS intimée rapelle que les instances poursuivies ou engagées après le jugement d'ouverture de la procédure collective ne peuvent tendre qu'à la constatation et à la fixation de créances salariales en vertu de l'article L.622-21 et suivants du code de commerce et qu'en sa qualité d'institution de garantie mentionnée à l'article L.3253-14 du code du travail, elle soit verser au mandataire judiciaire les sommes figurant sur les relevés et restées impayées conformément à l'article L.3253-20 qui prévoit que, si les créances ne peuvent être payées en tout ou partie sur les fonds disponibles avant l'expiration des délais prévus par l'article L.3253-19, le mandataire demande, sur présentation des relevés, l'avance des fonds nécessaires aux institutions de garantie mentionnées à l'article L. 3253-14. Cet organisme rappelle encore les dispositions spécifiques en cas de contestation de créances salariales de l'article L.625-4 code de commerce (relatif au refus opposé par L'AGS au mandataire judiciaire et à la possibilité de saisine du conseil des prud'hommes ouverte au salarié) et il se réfère à la jurisprudence selon laquelle les juges du fond ne peuvent alors condamner l'AGS à verser directement au salarié les sommes litigieuses, le salarié ne disposant pas d'un droit de poursuite et de condamnation de l'AGS à lui payer directement, les sommes vérifiées par la juridiction prud'homale et entrant dans le cadre de la garantie énoncées aux articles L.3253-6 et suivants du code du travail. La cour constate cependant que la fin de non recevoir soulevée par l'organisme de garantie des salaires à l'encontre des demandes de paiement formulées par M. [S] dans ses conclusions des 27 et 30 mars 2020 n'est plus d'actualité en l'état du dispositif des dernières écritures de l'appelant qui sollicite désormais la fixation de créances, ces conclusions ne comportant plus aucune demande de paiement de créances salariales. En conséquence, cette fin de non recevoir sera rejetée. Sur le cumul mandat social et contrat de travail : L'existence d'un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité : Il y a contrat de travail lorsqu'une personne s'engage à travailler pour le compte et sous la subordination d'une autre, moyennant rémunération. Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Le pouvoir de direction et de contrôle de l'employeur s'apprécie selon la nature de la profession exercée. En présence d'un contrat apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve. Néanmoins, lorsque celui qui prétend avoir été salarié exerçait un mandat social, la production d'un écrit ne suffit pas à créer une apparence de contrat de travail et il appartient à l'intéressé de rapporter la preuve du lien de subordination dont il invoque l'existence parallèlement à son mandat social (cf. Cass. Soc., 27 février 2013, n° 1121354). En effet, si les dirigeants de société ne sont pas des salariés mais des mandataires sociaux relevant du code des sociétés, ils peuvent dans certains cas cumuler leur mandat social avec un contrat de travail. Notamment, dans une société par actions simplifiée, les dirigeants personnes physiques tout comme le président personne physique ont la possibilité de cumuler leur mandat social avec un contrat de travail et, dans cette structure, ce cumul est possible peu important la date de la conclusion du contrat, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la nomination en tant que mandataire. De plus, dans ces sociétés, la règle du tiers prévu à l'article L.225-22 du code de commerce ne s'applique pas et il n'y a donc pas de limitation en volume du nombre des membres de la structure pouvant cumuler les deux statuts. Reste que les conditions générales du cumul imposées par le droit du travail doivent être respectées, c'est-à-dire effectivité du lien de subordination, dualité des fonctions et maintien de la liberté de révocation du dirigeant. Dans ce cas, il incombe au mandataire social qui invoque l'existence d'un contrat de travail d'établir l'existence de fonctions techniques distinctes de son mandat, dans un lien de subordination à l'égard de la société. Ce n'est ni à l'employeur ou son représentant, ni au Pôle Emploi qui le contestent -voire à l'AGS, comme en l'espèce - de démontrer que le mandataire social n'avait pas la qualité de salarié (Cf. Cass. Soc., 29 janvier 2008, n° 06-43581  n°16-16014). En l'espèce, M. [S] - qui confirme avoir été cofondateur de la société Crosslux avec M. [U] en 2011 - justifie avoir signé le 29 juin 2012 un contrat de travail à temps partiel pour une durée hebdomadaire de 8 heures en qualité de directeur technique pour un salaire de 537,04 €. Il produit deux avenants des 2 octobre 2013 et 1er avril 2015 augmentant successivement son temps de travail à 25 heures hebdomadaires pour un salaire de 3.145,10 € puis à 35 heures hebdomadaires (temps complet) pour un salaire de 6.558,97 € et il confirme avoir bénéficié d'une augmentation de sa rémunération à hauteur de 10.801,99 € à compter du 1er mai 2016 sans signature d'avenant et sans autre explication qu'une référence au salaire qu'il percevait en janvier 2012 lorsqu'il travaillait en qualité de directeur application/services pour le compte d'une société Kalray située à [Localité 10] (12.500 €) ou celui qui lui versé en décembre 2021 par une société Mainbot située à [Localité 11] pour un emploi de directeur technique à compter du 31 décembre 2018 (10.416,67 €). Il explique que le salaire servi à compter de mai 2016 était ainsi conforme à ce qu'il pouvait obtenir compte tenu de son haut niveau de compétence et de responsabilité, et qu'il avait simplement accepté une rémunération initialement très basse les deux premières années en lien avec le démarrage d'une activité sur un produit totalement nouveau pour laquelle il bénéficiait par ailleurs d'un intéressement important sur les résultatsen sa qualité d'associé (20 % au départ). Par ailleurs, en référence au courrier de M. [U] au mandataire liquidateur en date du 12 décembre 2017, l'augmentation de sa rémunération se justifiait par le développement de la société, notamment après l'acquisition des actifs technologiques d'une autre société et l'embauche de 16 personnes qui se sont retrouvées sous sa direction technique, et sans lien selon lui avec sa nomination en qualité de directeur général en juin 2017. Il affirme à cet égard avoir conservé des fonctions techniques distinctes, qu'il exerçait sous la subordination de M. [U] qui lui donnait des instructions, et conteste avoir jamais été un dirigeant de l'entreprise. Au vu des pièces versées aux débats, la cour constate cependant que la multiplicité des échanges entre M. [U] et M. [S] (ses pièces 25-1 à 25-85) ne démontre pas que le second recevait des instructions de la part d'un supérieur hiérarchique. Il s'agit au contraire de partages de points de vue entre les deux personnes ayant des compétences techniques et ayant fondé ensemble une start-up en phase de développement. Par ailleurs, dans son curriculum vitae, M. [S] indique qu'il était « Cofondateur et Directeur Général » de la société Crosslux sans faire la moindre référence à sa qualité de cadre directeur technique (cf. pièce 9 de l'AGS) tandis que M. [U] a lui-même fait état auprès du mandataire liquidateur d'un contrat de travail à effet du 24 juin 2011 pour un emploi de 'cadre - président' moyennant un salaire de 3.715,15 € (cf. Pièces 4 et 8 de la société Les Mandataires), ce qui est de nature à faire douter du lien de subordination dont M. [S] se prévaut. Ses prétentions à ce sujet sont également contredites par le fait - relevé par les premiers juges - qu'il disposait d'une procuration totale sur les comptes bancaires de la société Crosslux ainsi qu'une délégation de signature dont l'appelant a indiqué lui-même qu'elle était étendue (pour une 'utilisation permanente'). Il bénéficiait également selon ses propres déclarations d'une délégation de pouvoir pour l'embauche de personnel et les commandes de matériel (cf. pièce 10 de l'AGS). Quant aux trois attestations émanant de MM. [U], [M] et [D], leur valeur probante est à juste titre remise en cause par la société Les Mandataires qui souligne qu'elles sont toutes trois dactylographiées et non manuscrites, que deux d'entre elles (celles de MM. [U] et [D]) sont rédigées dans des termes strictement identiques à tel point que le premier parle de lui-même à la troisième personne, ce qui fait douter qu'il en soit véritablement l'auteur), que ce deux attestations se contentent d'indiquer que le premier prenait les décisions qualifiées de « structurantes » et que M. [S] assurait la responsabilité technique et opérationnelle de la R&D, tandis que celle de M. [M] est assez contradictoire puisqu'elle indique que M. [U] décidait des embauches tandis que M. [S] assumait un rôle de RH, ce qui n'était nullement prévu au contrat et contredit les propres déclarations précitées de l'appelant. Il est également établi que seuls MM. [U] et [S] participaient au comité stratégique de la société Crosslux, lequel a décidé le 6 septembre 2016 d'acter une décision prise antérieurement (en mai 2016, en lien avec l'augmentation de sa rémunération) de faire évoluer le second vers la fonction de directeur général, décision ultérieurement 'officialisée' au cours de l'assemblée générale du 28 juin 2017 (cf. les explications de M. [U] au mandataire liquidateur, pièce 4 de la société Les Mandataires). Par ailleurs, les affirmations de l'appelant sur le fait qu'il n'avait jamais cessé son emploi de directeur technique sont contredites par l'embauche, le 5 septembre 2017, de M. [D] pour occuper précisément ce poste (pièce 6 de la société Les Mandataires). Enfin, le caractère fictif du contrat de travail invoqué par le mandataire liquidateur est confirmé par le fait que MM. [U] et [S] ont tous deux décidé de ne plus se verser de rémunération lorsque les difficultés financières de la société se sont révélées avérées (pièce 14 de l'appelant). En l'état de ces éléments, la cour confirmera le jugement qui a rejeté la demande de M. [S] tendant à la reconnaissance de la qualité de salarié qui lui était contestée par l'AGS ayant refusé de régler - par application des dispositions de l'article L.625-4 du code de commerce - la créance figurant sur le relevé des créances présenté par le mandataire liquidateur. Sur la reprise des effets du contrat de travail (subsidiaire): M. [S] fait valoir que son son contrat de travail a seulement été suspendu pendant la durée de son mandat social et qu'il a repris ses effets à compter du prononcé de la liquidation judiciaire le 27 février 2018 emportant révocation de plein droit de ce mandat. Il s'estime, dans ces conditions, en droit de bénéficier du règlement de ses congés payés non pris au jour de la suspension de son contrat de travail le 28 juin 2017 ainsi que de l'indemnité légale de licenciement tenant compte de son ancienneté à cette même date. En revanche, il a renoncé à réclamer directement l'indemnité de préavis, admettant qu'elle relevait du Pôle Emploi sur avance faite par l'AGS dans le cadre du contrat de sécurisation professionnel qu'il a accepté. Ce faisant le salarié appelant conteste le moyen tiré de la novation que lui oppose la société Les Mandataires, en faisant valoir que son contrat de travail antérieur au mandat social qui lui a été conféré n'a pas été rompu et a au contraire seulement été suspendu, ce qui explique d'ailleurs la raison pour laquelle il a été licencié par le mandataire liquidateur le 13 mai 2018. La novation est un contrat qui a pour objet de substituer à une obligation, qu'elle éteint, une obligation nouvelle qu'elle crée (article 1329 du code civil). Elle ne se présume pas ; la volonté de l'opérer doit résulter clairement de l'acte (article 1330). Néanmoins, elle peut être tacite et la Cour de cassation considère que les juges du fond apprécient souverainement l'intention de nover. Ainsi, alors qu'elle a posé la règle selon laquelle, sauf novation ou convention contraire, le contrat de travail d'un salarié devenu mandataire social et qui cesse d'exercer des fonctions techniques dans un état de subordination à l'égard de la société, est suspendu pendant la durée de ce mandat, pour retrouver son plein effet lorsque le mandat social prend fin, elle a notamment jugé : - qu'ayant constaté que l'intéressé avait, à la suite de son remplacement dans ses fonctions de mandataire social, retrouvé son emploi salarié antérieur, une cour d'appel avait pu en déduire que le salarié n'avait pas renoncé à son contrat de travail qui avait été suspendu jusqu'à cette date (cf. Cass. Soc., 5 décembre 2007, pourvoi n° 04-42.102), - inversement, qu'ayant constaté que dès sa désignation en qualité de mandataire social, l'intéressé avait été remplacé dans ses fonctions de directeur commercial antérieures, une cour d'appel avait pu en déduire qu'il avait alors été convenu de mettre fin au contrat de travail qui le liait à la société en raison de l'exercice du mandat social (cf. Cass. Soc., 29 septembre 2009, pourvoi n° 08-44.475). En l'espèce, d'une part, la cour a retenu le caractère fictif du contrat de travail à temps partiel de 8 heures signé le 29 juin 2012 par M. [S] en qualité de directeur technique pour un salaire de 537,04 €, transformé au fil du temps en contrat à temps complet avec des augmentations de salaire dont la dernière lui a permis de percevoir une rémunération mensuelle de plus de 10.000 €, ce qui exclut que ce contrat de travail ait pu reprendre ces effets suite à la révocation de son mandat social par l'effet du jugement de liquidation judiciaire de la société Crosslux. D'autre part, l'embauche de M. [D] en qualité de directeur technique à compter du 5 septembre 2017 dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée excluait l'hypothèse d'une simple suspension du contrat de travail de M [S] et établit au contraire une volonté de mettre fin à ce contrat de travail en l'absence de démontration de la possibilité d'employer deux personnes sur ce même poste. Aucun élément ne permet de considérer que cette nouvelle embauche était temporaire et le fait qu'en sa qualité de mandataire social et de dirigeant, M. [S] a décidé - tout comme M. [U] - de ne plus se rémunérer à compter d'octobre 2017 est la démonstration que - si tant est qu'il ait existé - son contrat de travail n'a pas repris ses effets. La notification d'un licenciement par le mandataire liquidateur sur la base des informations en sa possession - à titre éventuellement conservatoire - est sans incidence sur la réalité des relations juridiques entre les parties. Le jugement entrepris sera donc confirmé pour avoir débouté M. [S] de sa demande de reconnaissance de la qualité de salarié de la société Crosslux. Sur l'intervention du Pôle Emploi : Cet organisme est intervenu à l'instance en cause d'appel en faisant valoir qu'il avait été assigné le 9 juin 2020 devant tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence par M. [S] demandant sa condamnation à lui verser des allocations chômage au titre du contrat de sécurisation professionnelle auquel il avait adhéré après son licenciement, mais que l'intéressé avait sollicité un sursis à statuer dans l'attente de l'issue de la présente instance d'appel. D'où son intervention volontaire, qui sera déclarée recevable en l'absence, d'ailleurs, de la moindre contestation sur ce point. Sur le fond, il sera constaté que l'appelant a ajusté ses prétentions au vu des conclusions du Pôle Emploi objectant à juste titre qu'il ne pouvait réclamer le paiement par l'AGS du préavis de rupture. Par ailleurs, la confirmation du jugement et le rejet des prétentions de M. [S] relativement à sa qualité de salarié au moment la liquidation judiciaire de la société Crosslux entraîne par voie de conséquence son débouté quant au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis. Sur la demande indemnitaire à l'encontre de l'AGS : M. [S] soutient que le refus par l'AGS de sa garantie est infondé et engage la responsabilité de l'organisme dès lors qu'il a également entraîné le refus du Pôle Emploi pour l'assurance chômage et le bénéfice du CSP, ce qui l'a placé dans une situation personnelle catastrophique, ayant d'importantes charges de famille. Cependant et comme l'objecte l'organisme dont la responsabilité est mise en cause, il dispose d'un droit propre pour contester le principe et l'étendue de sa garantie et en l'occurrence, il a agi sur le fondement des dispositions de l'article L625-4 du code du commerce. Il n'y a aucun abus de sa part, d'autant qu'en l'occurrence, la cour confirme le jugement qui a rejeté le recours de M. [S]. Ce jugement sera donc également confirmé en ce qu'il a débouté cette partie de la demande indemnitaire qu'il avait également présentée devant le conseil des prud'hommes d'Aix-en-Provence. Sur les autres demandes : Partie perdante au sens de l'article 696 du code de procédure civile, M. [S] supportera les dépens de première instance et d'appel. Il sera également condamné à payer au Pôle Emploi qui est intervenue volontairement pour rétablir à bon escient que l'appelant ne pouvait réclamer le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis par le biais de l'AGS alors qu'il avait parallèlement signé un contrat de sécurisation professionnelle.