Cour d'appel, CHAMBRE SOCIALE A, 15 mai 2024, n° 20/07352

Motivation

MOTIFS DE LA DÉCISION Sur l'exécution du contrat de travail 1- Sur la classification professionnelle La salariée qui revendique le statut de cadre niveau 2-3 coefficient 150 de la convention collective nationale et subsidiairement le niveau 3.3 coefficient 500 Etam, fait valoir qu'elle est titulaire d'un diplôme universitaire équivalent bac + 2, qu'elle justifie d'une ancienneté de plus de 4 ans et était considérée comme la responsable marketing de la société et du groupe, avec un rôle d'encadrement, et ne pouvait relever, au vu l'ensemble des responsabilités assumées, de la position 3.1 coefficient 400 à l'instar d'une assistante de direction, emploi type visé dans la convention collective. Elle conteste le jugement entrepris qui a considéré qu'elle ne rapportait pas la preuve de son rôle dans la détermination de la stratégie marketing de la société et qu'aucun élément ne permettait d'établir le pouvoir décisionnaire de celle-ci au niveau global de l'entreprise en tant que responsable marketing et support commercial alors que : - le rôle du responsable marketing ne consiste pas à définir la stratégie marketing de l'entreprise, laquelle incombe au directeur marketing ; - elle avait en charge la déclinaison opérationnelle de la stratégie arrêtée par la société et par le groupe en s'appuyant sur des prestataires externes ; - elle avait en charge les relations avec la Cnil ; - elle disposait de responsabilités étendues envers les salariés de la cellule téléprospection (un seul membre), en ce qu'elle avait le pouvoir d'évaluer le travail de M. [P], de lui fixer des objectifs, de l'interroger sur son plan de carrière et de lui proposer une réorientation professionnelle avec un éventuel accompagnement dans le cadre d'une gestion prévisionnelle des emplois et des compétences. La société soutient que : - la salariée a été engagée au poste de 'superviseur cellule téléprospection' n'assurait pas de tâches relevant des fonctions d'un responsable marketing et support commercial, lequel poste exige une formation de type master 1 ou diplôme d'école de commercial, alors que la salariée prétend avoir un équivalent bac +2, dont elle ne justifie pas ; - concernant la stratégie marketing, dont la salariée prétend assurer la déclinaison opérationnelle, cette dernière ne faisait qu'exécuter les décisions prises par sa direction et n'avait aucune autonomie pour le faire ; si la salariée a par ailleurs assuré l'intermédiaire entre les différents intervenants de la société et les fournisseurs, ses interventions ponctuelles sont insuffisantes à établir qu'elle aurait géré la communication de la société ; - le titre de responsable marketing a été attribué à la salariée dans le cadre de la relation de travail, dans des situations limitées et déterminées, mais elle ne rapporte aucune preuve de son rôle dans la détermination de la stratégie marketing de la société et ne remplit par les critères jurisprudentiels pour accéder au coefficient 150, imposant 6 années minimales de pratique et d'avoir sous ses ordres d'autres salariés ayant le statut cadre à qui elle donnerait des ordres. Elle conteste le jugement entrepris en ce qu'il a fait droit à la demande subsidiaire de repositionnement au niveau 3.3 coefficient 500 des Etam, faisant valoir que : - la salariée ne peut non plus prétendre à la position 3.3 coefficient 500, puisque la refonte du site internet et l'organisation d'événements ont été des tâches extrêmement ponctuelles, dans le cadre desquelles la salariée n'a eu qu'un rôle intermédiaire sans aucun pouvoir de décision ; - les pièces produites par la salariée ne permettent pas de démontrer ses facultés d'adaptation à des problèmes présentant un caractère de nouveauté sur le plan technique, conformément à la classification 3.3 sollicitée à titre subsidiaire. *** Il ressort de l'annexe I-3 de la convention collective nationale applicable ainsi que de l'accord relatif à la méthode pour la mise en place de la nouvelle classification des ETAM que le système de classification du personnel se décompose en trois fonctions, chacune des fonctions étant subdivisée en un certain nombre de positions auxquelles sont affectés des coefficients. Ces trois fonctions sont les suivantes : - la fonction d'exécution, - la fonction d'étude ou de préparation, - la fonction de conception ou de gestion élargie. La position 3.2 occupée par la salariée renvoie à la fonction de conception ou de gestion élargie et son exercice 'nécessite la connaissance du mode de résolution d'un nombre limité de problèmes complets courants pouvant être traités avec des méthodes et des procédés habituels et dont l'agent possède la pratique' outre au personnel occupant des emplois exigeant notamment une formation du niveau du brevet de technicien supérieur, du diplôme des instituts universitaires de technologie ou de fin de premier cycle de l'enseignement supérieur (2 ans de scolarité après le bac). L'engagement de la salariée en qualité de 'superviseur cellule téléprospection' de position 2.3 permet de considérer qu'elle avait le niveau de formation requis correspondant à un bac plus deux, étant précisé qu'en vertu des dispositions conventionnelles, le niveau fonctionnel considéré se satisfait normalement du type de formation indiqué, les connaissances correspondant à ce niveau de formation pouvant être acquises tant par expérience professionnelle que par voie scolaire ou toute autre formation. L'employeur ne saurait dorénavant prétendre qu'elle ne justifie pas être titulaire d'un diplôme de niveau Bac plus 2. La position 2.3 coefficient 150 de statut cadre, revendiquée par la salariée correspond aux ingénieurs ou cadres ayant au moins six ans de pratique en cette qualité et étant en pleine possession de leur métier ; partant des directives données par leur supérieur, ils doivent avoir à prendre des initiatives et assumer des responsabilités pour diriger les employés, techniciens ou ingénieurs travaillant à la même tâche. Il correspond à la fonction d'études et de préparation, qui consiste 'à partir d'un programme de travail, à le mettre en oeuvre, le concrétiser, le développer et, éventuellement , faire apparaître des difficultés d'ordre pratique de nature à le remettre en cause.' L'exercice de la fonction se satisfait des connaissances correspondant aux niveaux de formation IV de l'éducation nationale. Son exercie suppose 'la prise en compte, avec toute la maîtrise souhaitable, des contraintes des technologies mises en cause. Les suggestions ou conclusions formulées par l'intéressé à propose du travail sont de nature à faire progresser les méthodes, procédés ou moyens'. Ce poste correspond à titre d'illustration à celui d'ingénieurs d'études ou de recherches, sans fonctions de commandement. En l'occurrence, la salariée a été engagée en octobre 2012 et licenciée en octobre 2016 et n'apporte aucun élément portant sur une pratique de cadre antérieure à cette période, en sorte qu'elle ne justifie pas de six années de pratique en qualité de cadre et ne saurait donc prétendre à la position 2.3 coefficient 150 revendiquée. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de repositionnement à ce coefficient et de ses demandes de rappel salarial subséquentes. Le niveau 3.3 coefficient 500 ETAM nécessite outre les connaissances propres aux niveaux précédents, des facultés d'adaptation à des problèmes présentant un certain caractère de nouveauté sur le plan technique. La position 3.1 relevant des fonctions de conception ou de gestion élargie, suppose la connaissance du mode de résolution d'un nombre limité de problèmes complets courants pouvant être traités avec des méthodes et des procédés habituels et d'on l'agent possède la pratique. La position 3.2 requiert la connaissance du mode de résolution de problèmes complets courants pouvant être traités avec des méthodes habituelles et dont l'agent possède la pratique, mais nécessitant, en raison de leur nombre et de leur vairé une expérience diversifiée. Aux termes du contrat de travail, la salariée avait pour mission de : encadrer et superviser les téléprospecteurs sous sa responsabilité, participer aux recrutements des téléprospecteurs, participer à l'élaboration du plan marketing opérationnel en relation avec les responsables des filiales du groupe SRA, établir le plan opérationnel des campagnes d'appel de la cellule de téléprospection (objectifs en nombre de projets, délai...) au regard du plan marketing opérationnel du groupe SRA, mettre en place les supports et outils nécessaires pour réaliser efficacement les campagnes d'appel (conception des e-mailings, préparation des fichiers cibles, logiciels CRM, logiciel bureautique etc...), prospecter téléphoniquement (50% de son temps de travail), suivre les indicateurs d'activité mensuels et établir le bilant statistique des campagnes d'appels, mettre à jour régulièrement la base de données prospect au fur et à mesure de la prospection téléphonique de la cellule, rendre compte de son activité périodiquement, alerter la direction de toute anomalie constatée, disposer des qualités indispensables : (...) ; étant précisé que sur simple directive de son responsable hiérarchique, elle pouvait se voir confier, temporairement ou non, l'accomplissement de toutes missions ou tâches compatibles avec sa qualification professionnelle et que la définition de ses tâches n'était pas exhaustive. Il ressort des pièces versées aux débats que 1a salariée qu'elle a participé à la mise en oeuvre de la stratégie marketing développée par le SRA sud-ouest en assurant la liaison avec les décideurs, en travaillant sur la modification et l'évolution des plaquettes commerciales du groupe SRA, en qualité d'interlocutrice de l'entreprise auprès de l'agence digitale chargée de la refonte et de la confection du web design et du développement et de l'intégration des nouvelles structures. Elle effectuait ainsi des corrections de textes, spécifiait les lacunes des contenus transmis. Elle a également participé à l'organisation d'événements et salon, manifestant ainsi des facultés d'adaptation à des problèmes présentant un certain caractère de nouveauté sur le plan technique en matière de marketing lui permettant de bénéficier de la position 3.3 coefficient 500 des ETAM de la convention collective nationale applicable. Le jugement qui a accédé à la demande de repositionnement de la salariée sur la position 3.3 coefficient 500 de la convention collective nationale applicable et qui lui a octroyé un rappel de salaire à hauteur de 2.916 euros bruts pour la période d'octobre 2013 à octobre 2016 outre l'indemnité de congés payés afférente sera confirmé. Il a en effet, exactement apprécié le montant dû, en prenant en considération la base du salaire conventionnel mensuel de 2 264 euros bruts applicable, en déduisant les commissions perçues par la salariée au titre de son action commerciale sur la période non contestée en appel, d'octobre 2013 à octobre 2016. 2- Sur la prime de vacances La salariée fait valoir que : - l'article 8 de son contrat de travail en vertu duquel en contrepartie de l'accomplissement de ses fonctions elle percevra une rémunération annuelle brute 'toutes primes conventionnelles incluses', ne peut induire que sa rémunération inclut l'ensemble des accessoires et avantages prévus par la convention collective ; cette stipulation ne lui est pas opposable puisque moins favorable que les dispositions conventionnelles et qu'elle ne distingue pas la part de rémunération correspondant à la contrepartie du travail de la part de rémunération qui correspond à la prime de vacances ; - le salaire versé ne respecte pas le minimum conventionnel garanti dès lors que la détermination du minimum conventionnel n'inclut pas la prime de vacance conventionnelle au regard des stipulations conventionnelles qui précisent que dans les barèmes des appointement minimaux garantis sont inclus les avantages en nature évalués d'un commun accord et mentionnés dans la lettre d'engagement ainsi que les rémunérations accessoires en espèces, mensuelles ou non, fixées par la lettre d'engagement. La société soutient que le contrat de travail prévoit très précisément que la prime de vacances est incluse dans la rémunération de la salariée, la rémunération brute étant supérieure au minimum conventionnel prévu par la convention collective, que la prime de vacances était inclus dans cette différence, que la salariée a perçu des primes exceptionnelles d'un montant supérieur à la prime de vacances, et qu'elle a toujours versé un salaire supérieur aux minima conventionnels ; que les primes de vacances et les primes de fin d'années doivent, conformément à la jurisprudence, être intégrées dans l'assiette de comparaison du salaire minimum garanti et que l'appréciation du respect du minimum conventionnel doit se faire année après année. *** Il est de principe que sauf disposition conventionnelle contraire, toutes les primes versées en cours d'année en contrepartie du travail sont incluses dans le minimum conventionnel mais que lorsque la convention collective énumère les éléments de rémunération à exclure de la comparaison pour s'assurer du respect du minimum conventionnel, il en résulte que tous les autres doivent être prise ne considération, et ce même s'ils ne constituent pas une contrepartie du travail et que la liste des éléments exclus ne peut être étendue au-delà des exclusions prévues par les partenaires sociaux. Par la mention 'toutes primes conventionnelles incluses', le contrat de travail prévoit l'intégration des primes conventionnelles, y compris la prime dite de vacances, dans la rémunération brute globale de 24 000 euros annuelle et de 2 000 euros bruts par mois sur la base d'une durée mensuelle de travail de 141,67 heures. Aux termes de l'article 21 de la convention collective nationale, il est prévu que : 'L'ensemble des salariés bénéficie d'une prime de vacances d'un montant au moins égal à 10% de la masse globale des indemnités de congés payés prévus par la convention collective de l'ensemble des salariés. Toutes primes ou gratification versées en cours d'année à divers titres et quelle qu'en soit la nature peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu'elles soient au moins égales aux 10% prévus à l'alinéa précédent et qu'une partie soit versée pendant la période située entre le 1er mai et le 31 octobre.' L'article 32 de l'avenant n°7 du 5 juillet 1991 de la dite convention, relatif à la rémunération prévoit que : Dans les barèmes des appointements minimaux garantis afférents aux positions définies, sont inclus les avantages en nature évalués d'un commun accord et mentionnés dans la lettre d'engagement ainsi que les rémunérations accessoires en espèces, mensuelles ou non, fixées par la lettre d'engagement (ou par la lettre de régularisation d'engagement ou par un accord ou une décision ultérieure). Pour établir si l'ETAM reçoit au moins le minimum le concernant, les avantages prévus ci dessus doivent être intégrés dans la rémunération annuelle, dont le douzième ne doit, en aucun cas, être inférieur à ce minimum. Par contre, les primes d'assiduité et d'intéressement, si elles sont pratiquées dans l'entreprise, les primes et gratifications de caractère exceptionnel et non garanties ne sont pas comprises dans le calcul des appointements minimaux, non plus que les remboursements de frais, les indemnités en cas de déplacement ou de détachement, la rémunération des heures supplémentaires. Il s'induit de ces dispositions conventionnelles que la prime de vacances n'est pas expressément exclue du minimum conventionnel et qu'elle doit être prise en considération pour l'appréciation du respect de celui-ci. Le minimum conventionnel pour la période litigieuse correspondant aux trois dernières années (octobre 2013 à octobre 2016) était de 2 264 euros par mois. En considération du rappel de salaire opéré ci-avant sur la base du salaire conventionnel correspondant à la position 3.3 de la convention collective nationale applicable, la salariée a été remplie de ses droits et sera déboutée de sa demande de rappel de salaire au titre de la prime vacances. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef. 3- Sur les demandes au titre de la prime d'objectif La salariée fait valoir que : - l'objectif fixé à l'article 8 de son contrat de travail, précisé en son annexe 2, en vertu de laquelle les objectifs sont fixés pour elle et la cellule de téléprospection 'à effectif complet', est totalement déconnecté de la situation réelle, en ce qu'elle n'a eu successivement qu'un téléprospecteur sous sa direction, rendant l'objectif irréalisable et lui permettant de prétendre au montant total de la prime d'objectif prévu de 6 000 euros par an pendant ces trois années ; - en s'abstenant de doter en personnel la cellule de téléprospection tout en définissant des objectifs tenant compte d'une cellule à effectif complet, la société a exécuté de façon déloyale ses obligations et l'a privée d'une partie de sa rémunération variable, en sorte qu'elle est en droit de bénéficier de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi. La société soutient que pendant sa période d'emploi, et alors qu'elle a bénéficié du soutien successif d'un téléprospecteur, la salariée a perçu des primes d'objectifs ; que cette dernière n'a jamais évoqué de difficultés à réaliser ses objectifs pendant la relation contractuelle et n'apporte aucun élément nouveau en cause d'appel sur son impossibilité à réaliser ses objectifs. 3-1- Sur la demande de rappel de salaire au titre de la prime d'objectifs Les objectifs à réaliser pour obtenir le versement d'une prime, peuvent être fixés unilatéralement par l'employeur, pourvu qu'ils soient réalistes. En l'occurrence, le contrat de travail prévoit que la salariée bénéficiait d'une commission variable sur objectifs de 6.000 euros sur la base d'un objectif atteint annuel de 100 nouveaux projets dits 'chauds' annuels émanant de la cellule de téléprospection sous son autorité. L'objectif était précisé en annexe 2 du contrat de travail, définissant la période de référence de janvier à décembre, l'objectif de 100 nouveaux projets dits 'chauds' à effectif complet, le projet dit 'chaud'. Il y est stipulé que la prime est calculée au prorata du nombre de nouveaux projets 'chauds' de l'objectifs annuels de 100 projets 'chauds' dans la limite annuelle susvisée de 6 000 euros. La salariée a perçu des primes d'objectifs (1 320 euros en 2013, 1 380 euros en 2014, 2 460 euros en 2015 et 780 euros en 2016), en sorte que, même si elles étaient inférieures à 6 000 euros, les objectifs étaient réalistes et réalisables. Elle sera donc déboutée de sa demande de rappel de salaire variable à ce titre et le jugement entrepris sera confirmé sur ce point. 3-2- Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale En application des dispositions de l'article L. 1222-1 du code du travail, le contrat est exécuté de bonne foi. Il appartient au salarié qui invoque l'exécution déloyale du contrat de travail, d'en rapporter la preuve. La salariée n'apporte aucun élément autre que ses propres assertions pour établir que l'effectif complet de la cellule n'a pas été atteint au cours de la relation contractuelle, étant précisé qu'il ressort des pièces adverses qu'elle a bénéficié du soutien de M. [C] dès le début de son contrat de travail, puis de celui de M. [P] qui lui a succédé, et qu'à la suite du départ de ce dernier, elle a reconnu aux termes de son courriel du 13 octobre 2016, ne pas avoir souhaité recruter un nouveau collaborateur. Ce faisant, elle échoue à la démonstration de l'exécution déloyale du contrat de travail et sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef. 4- Sur le prêt de main d'oeuvre illicite et du délit de marchandage : La salariée fait valoir que : - bien qu'engagée en qualité de salariée de la société Capflow, elle était responsable marketing et support commercial des sociétés du groupe SRA ; il existait un lien juridique à l'égard de cette dernière, caractérisé par le fait que les téléprospecteurs sous son autorité étaient embauchés par SRA et ses entretiens individuels se déroulaient sous l'autorité du responsable des opérations de SRA ; - si la société soutient que le prêt de sa force de travail aux autres entités du groupe ne contrevient pas aux articles L. 8241-1 et L. 8231-1 du code du travail en raison de la convention d'assistance commerciale supports et marketing régularisée entre les différentes sociétés du groupe, elle ne justifie néanmoins pas du paiement des factures émises à l'attention de la société SRA informatiques ; - le prêt de main d'oeuvre licite est exclusif de tout transfert du lien de subordination juridique, et en l'espèce son manager n'était pas salarié de la société Capflow ; le législateur a prévu qu'une telle opération, de nature ponctuelle, exige l'accord du salarié, alors qu'il s'agissait dans son cas d'une organisation de travail permanente tel qu'il ressort de son contrat de travail, contraire à l'esprit et à la lettre des textes. La société soutient que : - la salariée a été engagée par la société Capflow en qualité de superviseur cellule de téléprospection, placée sous l'autorité directe et les directives du responsable de la société, et au bénéfice du groupe SRA informatique, mais n'occupait pas le poste de responsable marketing et support commercial des sociétés du groupe comme le prétend cette dernière ; - elle est spécialisée dans l'activité de téléprospection au profit de l'ensemble des filiales du groupe et elle a conclu avec la société SRA informatique et les autres filiales du groupe, à compter du 1er février 2010, une convention d'assistance commerciale supports et marketing, dans le cadre de laquelle la salariée est intervenue au service d'autres sociétés du groupe, afin de leur faire bénéficier de savoir-faire en matière de téléprospection ; elle facturait ensuite le travail effectué par la salariée en fonction du nombre d'heures réalisées, sans excéder le coût du salaire et des charges sociales, dont elle justifie du règlement ; - le seul entretien individuel annuel réalisé par le responsable des opérations de la société SRA ne saurait être suffisant à établir que la salariée n'était pas sous le lien de subordination de la société Capflow. *** Selon les dispositions de l'article L. 8241-1 du code du travail dans sa version applicable au litige, il est prévu que : Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre est interdite. Toutefois, ces dispositions ne s'appliquent pas aux opérations réalisées dans le cadre : 1° Des dispositions du présent code relatives au travail temporaire, au portage salarial aux entreprises de travail à temps partagé et à l'exploitation d'une agence de mannequins lorsque celle-ci est exercée par une personne titulaire de la licence d'agence de mannequin ; 2° Des dispositions de l'article L. 222-3 du code du sport relatives aux associations ou sociétés sportives ; 3° Des dispositions des articles L. 2135-7 et L. 2135-8 du présent code relatives à la mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d'employeurs mentionnées à l'article L. 2231-1. Une opération de prêt de main-d''uvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l'entreprise prêteuse ne facture à l'entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition. Les opérations de prêt de main-d'oeuvre à but non lucratif sont autorisées en application des dispositions de l'article L.8241-2 du code du travail. Dans ce cas, les articles L.1251-21 à L.1251-24, L. 2313-3 à L.2313-5 et L.5221-4 du même code ainsi que les articles L.412-3 à L.412-7 du code de la sécurité sociale sont applicables. Il requiert l'accord du salarié concerné, une convention de mise à disposition précisant la durée, l'identité et la qualification du salarié outre le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels qui seront facturés à l'entreprise utilisatrice, un avenant au contrat de travail signé par le salarié, précisant le travail confié dans l'entreprise utilisatrice, les horaires et lieu d'exécution du travail ainsi que les caractéristiques particulières du poste de travail. L'article L.8231-1 du code du travail dans sa version applicable au litige dispose que : Le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail, est interdit. Il est de jurisprudence constante que le but lucratif de l'opération de prêt de main d'oeuvre conclue entre des entreprises liées par des intérêts communs doit être caractérisé pour que soit reconnu le délit de marchandage dans les cas où une telle opération est de nature à entraîner des conséquences préjudiciables pour les salariés concernés. Il convient donc de s'attacher, en premier lieu, à la caractérisation des éléments constitutifs du prêt de main d'oeuvre illicite. Le prêt de main d'oeuvre est illicite lorsqu'il présente les deux caractéristiques suivantes : - le but lucratif - et le caractère exclusif. La prestation de main d'oeuvre est autorisée si elle est accompagnée d'une autre prestation pour effectuer une tâche spécifique que l'entreprise n'a pas les moyens techniques d'accomplir. Il appartient alors à la cour de rechercher si le prix de la prestation est supérieure au coût du travail, salaire brut et charges patronales comprises et si la prestation donnant lieu à mise à disposition de personnel constitue un véritable apport technique lié à une spécialisation particulière, à défaut de quoi elle doit être qualifiée de simple mise à disposition de personnel et présente un caractère exclusif. L'étude de la situation intègre à la fois celle des dispositions conventionnelles entre les sociétés et celle de la mise à exécution de cette convention. En l'occurrence, le contrat de travail conclu avec la société Capflow prévoyait notamment que la salariée participait à l'élaboration du plan marketing opérationnel en relation avec les responsables des filiales du Groupe SRA et que la salariée était placée sous l'autorité directe et les directives de M. [Z] [T] appartenant à la société Capflow. Il est justifié que : - la société SRA Informatique a conclu avec ses filiales dont la société Capflow, une convention d'assistance commerciale, supports et marketing aux termes de laquelle la société SRA Informatique apporte son assistance à ses filiales et réciproquement en matière d'actions commerciales, de travaux de marketing et de supports clients et prévoyant une facturation des coûts, frais et charges à l'euro près au strict coût de revient ; - la société Capflow a émis des factures auprès de la société SRA Informatique pour le personnel mis à disposition en 2012, en 2013, 2014, 2015 et 2016 pour les montants hors taxe de 68 141 euros, 91 322,60 euros, 36 342 euros, 40 836,61 euros et 39 146,85 euros ; - la société SRA Informatique a émis des factures d'assistance marketing, Yellow box ou Hot line auprès de la SRA Sud Ouest, de la SRA Centre ; - les factures émises par la société Capflow ont été réglées par la société SRA au regard du grand live de compte auxiliaire. En considération de ce que le personnel mis à disposition de la société SRA par la société Capflow mentionné dans les factures sus-visées était limité à une personne, la comparaison entre le coût de facturation et le coût salarial pour la société Capflow (salaire brut plus charges patronales), laisse apparaître une facturation largement supérieure aux coûts salariaux, soit une opération de prêt de main d'oeuvre à but lucratif. La convention d'assistance précise que concernant les besoins spécifiques des sociétés sur le plan commercial, marketing et supports, 'aucune ne disposait en son sein de l'intégralité des compétences nécessaires dans ces domaines' et que 'chacune (disposait) de ressources et de compétences en interne que n'avaient pas les autres'. Il ressort des éléments du dossier que la salariée est intervenue dans la domaine de la téléprospection et notamment dans le suivi des 'Lads' auprès de prospects ou clients dépendants des différentes sociétés du groupe (SRA Centre, Capflow, SRA informatique, SRA Sud Est), que des actions de phoning étaient menées sur les zones géographiques et secteurs d'activité de l'ensemble des sociétés du groupe, apportant ainsi son savoir-faire technique particulier auprès du groupe SRA. Si effectivement, en 2015, l'entretien d'évaluation a été effectué par M. [R], responsable au sein de la société SRA, ce seul élément est insuffisant pour caractériser la réalité d'un transfert de lien de subordination, ce d'autant qu'il ressort du dossier que la salariée était en relation régulière avec M. [M] [U], gérant de la société Capflow, qui exerçait son contrôle dans l'exécution des tâches de cette dernière qui lui remettait ses compte-rendus d'activité mensuels ainsi qu'à M. [T], comme elle le précise au sein de son courriel du 13 octobre 2016. Ce faisant, la salariée ne rapporte pas la preuve d'un prêt de main d'oeuvre illicite et sera en conséquence déboutée de ses demandes de dommages et intérêts pour prêt de main d'oeuvre illicite et délit de marchandage. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef. La somme de 12 098,88 euros sollicitée à titre de rappel de salaire au titre du plan d'épargne d'entreprise à l'encontre de la société Capflow sera rejetée dès lors que celle-ci n'a aucun plan d'épargne d'entreprise. Le Jugement entrepris sera confirmé sur ce chef. 5- Sur l'indemnité de travail dissimulé L'article L. 8221-5 du code du travail, dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10 relative à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° soit se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2 relative à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° soit se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. La salariée qui ne justifie d'aucune dissimulation d'emploi sera déboutée de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé et le jugement entrepris confirmé sur ce chef. Sur la rupture du contrat de travail La salariée conteste le jugement qui a déclaré que le licenciement n'est pas fondé sur une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse en faisant valoir que : - les reproches adressés par la société, et qui fondent le licenciement, sont nébuleux tant sa lettre de licenciement est confuse ; - sur le prétendu incident du 3 octobre 2016 avec M. [S] qu'elle aurait intimé de quitter son bureau, l'unique témoignage produit par la société n'est pas suffisamment probant pour considérer que cette dernière rapporte la preuve de son comportement fautif ; - s'agissant des autres griefs figurant dans la lettre de licenciement, la société ne verse aucun élément de nature à établir l'existence d'une faute grave, et elle se contente de reprendre des courriels qu'elle a rédigé mais qui ne renferme pas des termes excédant les limites de la liberté d'expression telles que définies par la cour de cassation ; - s'agissant du tableau des 'leads' et des échanges afférents par mail avec M. [S], ils trahissent le comportement agressif de ce dernier mais ne caractérisent aucunement une insubordination de sa part ; les appréciations subjectives qu'a tiré le conseil de prud'hommes de ses écrits ne sauraient être considérés comme étant de nature à pouvoir fonder un licenciement pour motif disciplinaire, au regard de la liberté d'expression dont jouit un salarié dans l'entreprise. La société soutient que : - la salariée n'a pas accepté la gestion de sa mésentente avec son collègue M. [P], ni la rupture du contrat de travail de celui-ci en raison du comportement qu'elle avait adopté à son égard ; elle a adopté un comportement répréhensible, justifiant la rupture de son contrat de travail ; - la salariée s'est ainsi dans un premier temps isolé de sa hiérarchie et de ses collègues de travail, puis a fait parvenir un courrier pour solliciter le versement de la prime de vacances, sujet ayant donné lieu à des échanges, notamment le 3 octobre 2016 où elle a adopté une attitude déplacée et irrespectueuse envers M. [S] rendant, de ce seul fait, impossible le maintien de la relation contractuelle ; à la suite de cet événements, la salariée a présenté de nouvelles récriminations envers son employeur, mais les accusations portées à son encontre ne sont pas établies et sont dénuées de tout fondement, caractérisant un abus dans la liberté d'expression ; - sur le tableau des leads, la salariée a refusé de renvoyer le tableau, se contentant de le retourner sans remplir les éléments permettant de caractériser les produits chauds, de renvoyer à des mails imprécis, démontrant ainsi sa volonté de ne pas exécuter un ordre donné par son supérieur hiérarchique. *** Selon la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, la salariée a été licenciée pour faute grave dans les termes suivants : « /.../ Nous vous rappelons en premier lieu le contexte de ce licenciement : Vous avez rencontré des difficultés avec l'un de vos collègues de travail au printemps 2016, ce dernier vous accusant de faits de harcèlement. Nous avons entrepris des démarches pour trouver une solution de rapprochement entre lui et vous puis il a quitté notre entreprise à la suite d'une rupture conventionnelle de son contrat de travail. Nous pensions que ce problème était réglé mais nous avons rapidement constaté que vous vous isoliez non seulement de vos collègues de travail mais également de votre direction. Vous nous expliquez alors ne pas accepter le départ de Monsieur [P] dans le cadre d'une rupture conventionnelle et que vous auriez préféré qu'une sanction plus lourde soit prise à son encontre. Sans nous solliciter au préalable, par mail du 19/08/2016, vous réclamez la régularisation de votre indemnité de congés-payés et le paiement de la prime de vacances. Nous régularisons immédiatement la première et nous vous répondons par mail du 12/09/2016 puis lors d'une réunion du 19/09/2016 que, conformément à l'article 8 de votre contrat de travail, la prime de vacances est incluse dans votre rémunération, ce que vous actez. Cette question m'apparaît alors réglée. Comme vous persistez dans un comportement négatif, je vous propose de vous recevoir avec une personne de votre choix. Vous venez avec une amie, donc une personne extérieure à la société et je tente de discuter avec vous pour tourner définitivement la page de votre problème avec votre ex-collègue de travail. Vous gardez le silence. Par lettre recommandée du 3/10/2016, vous me réclamez de nouveau le versement de la prime de vacances. Je viens vous voir pour vous apporter des explications mais j'ai à peine le temps de vous adresser la parole que vous vous levez et, me pointant du doigt, vous me sommez de quitter votre bureau ! Vous faites ainsi preuve d'une insolence inadmissible. Ce comportement caractérise une faute grave mais vous n'en restez pas là : Vous m'adressez alors un mail truffé de propos déplacés voire mensongers et particulièrement irrespectueux à mon égard. Je n'ai pas d'autre choix que de répliquer à vos accusations et face à cette situation qui compromet irrémédiablement notre collaboration, je vous propose, par courriel du 13 octobre 2016, une rupture conventionnelle. Vous m'adressez alors le jour même un nouveau courriel à la fois violent et insultant, vous employant à m'accuser, me dénigrer et à m'attaquer personnellement ainsi que certains de mes collaborateurs, nous prêtant à tous des propos singulièrement mensongers : Votre Direction, m'accusant d'avoir traité M. [P] de « dérangé psychologiquement » (!) (alors que vous avez-vous-même reconnu l'avoir traité de « trépané » ...) Mme [S] du service RH, dont vous affirmez qu'elle aurait traité M. [P] (votre ex-collaborateur) « d'autiste » (!), de « handicapé » (!), qu'elle vous aurait même demandé de « l'isoler et de l'épuiser au travail » (!), qu'elle aurait « menti » sur votre hospitalisation début 2016 et aurait colporté des propos déplacés à votre égard (!).... Mme [K] prétendant que je l'aurais utilisée « comme informateur » ... Vous franchissez encore un pallier en m'accusant d'avoir « lancé une vendetta contre vous » ! Tontes ces accusations sont MENSONGERES et la gravité de ces propos mensongers constitue là encore une faute grave. Je vous ai demandé, lors de notre entretien préalable, d'apporter les preuves de ces propos calomnieux. Votre seule réponse a été de me répliquer triomphalement que c'était à moi d'apporter la preuve du contraire... Dans ce même courriel, vous remettez en cause mes directives et mes choix de dirigeant, n'hésitant pas à me critiquer : o Vous m'accusez ainsi « d'avoir manqué à mes premières obligations » s'agissant de votre travail, me reprochant même ne pas vous avoir donné les moyens humains pour atteindre vos objectifs alors que c'est vous, je vous le rappelle, qui n'avez pas souhaité lancer un nouveau recrutement après les difficultés rencontrées avec M. [P]... encore un mensonge que vous finissez d'ailleurs par reconnaître... o Vous critiquez mes choix en arguant de « l'inexistence d'un réel référent RH pour aider à la gestion d'un collaborateur. » ; or, je vous rappelle que le dirigeant d'une PME est responsable du service RH même s'il doit déléguer des tâches à ses collaborateurs. Je suis donc encore directement visé par vos critiques. Vous refusez enfin de compléter le tableau des « leads » ou « projets » des caractéristiques de ces projets, de leurs issues et conclusions, me demandant d'aller chercher moi-même les éléments manquants .... Ce qui caractérise un acte d'insubordination de votre part. N'ayant apporté lors de l'entretien préalable du 25/10/2016 aucun élément permettant de justifier ou expliquer ces graves débordements Nous vous informons que votre contrat de travail sera rompu à compter de la date d'envoi de cette lettre à votre domicile, la faute grave étant privative de toute indemnité de préavis et de licenciement. Nous vous confirmons en outre votre mise à pied conservatoire du 17 octobre 2016. /.../ ». Aux termes de l'article L. 1235-1 du code du travail, il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des griefs invoqués et de former sa conviction au vu des éléments fournis pas les parties, le doute profitant au salarié. La charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse n'incombe pas particulièrement à l'une ou l'autre partie. Toutefois, la charge de la preuve de la gravité de la faute privative des indemnités de préavis et de licenciement incombe à l'employeur et tel est le cas d'espèce. La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. La faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, la mise en oeuvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire. Le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression et ne peut être apporté à celle-ci que des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnelle au but rechercher. Le salarié ne peut abuser de cette liberté en tenant des propos injurieux, diffamatoires ou excessifs. En l'occurrence, selon l'attestation de Mme [A] [S], épouse de M. [S], que le 4 octobre 2016, M. [S] est sorti de son bureau qui se situe à côté du sien et en face de celui de Mme [Y] pour se rendre dans ce dernier, que quelque temps plus tard, elle a entendu des bruits de déplacement et Mme [Y] qui a élevé le ton et ordonné à M. [S] de quitter son bureau ; que ce dernier est rentré ensuite dans le sien, complètement ahuri pour l'informer qu'il venait de se faire expulser par Mme [Y] de son bureau alors qu'il était en train de lui expliquer que dans un conflit il y a des perdants, précisant qu'elle avait entendu ces paroles. Les propos tenus par le supérieur sont corroborés par les propres déclarations de la salariée au sein du courriel du 5 octobre 2016. En revanche, la salariée y explique, contestant la version des faits exposée par M. [S] et rapportés par son épouse, qu'elle lui a signalé qu'elle souhaitait sortir du bureau afin que rien ne puisse lui être imputé et qu'elle ne l'avait ni menacé ni sommé de sortir du bureau mais qu'elle cherchait à en sortir. Néanmoins, compte tenu du ton et de la teneur des propos de la salariée au sein de ce courriel, dont certains sont mis en gras, dans lequel elle s'oppose directement aux demandes du dirigeant, la relation des faits telle qu'énoncée par Mme [S] sera retenue comme probante. En effet, au sein de ce courriel de 5 pages, la salarié a notamment tenu les propos suivants : 'Voici donc qu'après vous avoir adressé un courrier recommandé pour réclamer une prime de vacances, vous exigez subitement que je justifie les lads de l'année 2016 pour retrancher de mon salaire a posteriori donc, les lads que vous n'estimiez pas valables (remarque faite en présence de Mme [K] le 4 octobre à laquelle j'ai d'ailleurs répondu que puisque vous me menaciez je ne vous justifierai pas des lads que j'ai déjà justifié par compte rendus) (...) N'eut été la gravité de ce point sur ma rémunération variable votre demande de justification des leads pourrait être casi risible. (...) Dépité que de vos soupçons de fraude à mon égard ne soient pas avérés vous persistez malgré tout à vouloir me faire justifier ces dits leads à l'aide d'un tableau. Je vous rappelle que la mise en place du CMR avait pour objectif de vous permettre d'avoir un outil de supervision de l'activité du service et de contrôle des leads, raisons pour laquelle vous disposez d'un profil utilisateur sur Yellow box. (...) Je continue à être complètement dépassée et hallucinée vos certitudes : en effet vous osez affirmer savoir mieux que moi ce qui créée mon malaise : votre posture est ubuesque! Vous vous efforcez -en vain- à vouloir démontrer que les causes de la situation actuelle sont dues au traitement du litige avec M. [P]. Je vous rappelle encore une fois (vous pourrez vous reporter au courriel du 20 mai 2016) que je vous ai demandé 'quelle que soit l'issue que vous souhaitez réserver à sa demande de rupture conventionnelle, je vous prie de bien vouloir prendre en compte le délai nécessaire à la réalisation de l'enquête par l'inspection du travail.' Encore une fois vos allégations sont inexactes et repose sur des fantasmes. (...)Faisant ainsi obstruction à ce que la vérité soit clairement établie sans qu'aujourd'hui de façon nauséabonde vous puissiez vous servir de ce litige pour ne pas apporter de réponse à mes demandes. Je n'ai en effet jamais nié avoir traité M. [P] de 'trépané' tout comme devant témoin vous avez pu le traiter de dérangé psychologiquement ou comme madame [U] a pu le traiter d'autiste : vos qualificatifs ne sont pas moins critiquables que celui dont j'ai usé d'autant que sauf erreur de ma part vous ne détenez ni Mme [S] ni vous même de titre de médecin ou psychologue... Enfin concernant le mot binaire utilisé je vous renvoie à l'enregistrement que j'ai pris soin de vous remettre dans le couriez du 20 mai et qui (puisque je dois encore ici me justifier) prouveront sans équivoque que ce mot n'a pas été utilisé à des fins de brimade. (...)', manifestant la teneur de propos excessifs dépassant le cadre de la liberté d'expression et caractérisant en outre une insubordination. Ces faits sont constitutifs d'une violation par la salariée des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible son maintien dans l'entreprise et justifiant son licenciement pour faute grave privative des indemnités de rupture. La salariée sera en conséquence déboutée des demandes au titre du licenciement et de ses conséquences indemnitaires. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a déclaré que le licenciement de Mme [Y] n'était pas fondé sur une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a condamné la société à payer les indemnités de rupture outre un rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens La société succombant même partiellement sera condamnée aux entiers dépens de l'appel. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La disparité économique commande de faire bénéficier Mme [Y] des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et de condamner la société Capflow à lui verser une indemnité complémentaire de 1 500 euros sur ce fondement.