Cour d'appel, Chambre sociale 4-3, 13 mai 2024, n° 21/02138

Motivation

MOTIFS Sur la discrimination en raison des activités syndicales Critiquant la décision des premiers juges, M. [C] demande l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a dit qu'il n'avait présenté aucun élément laissant supposer l'existence d'un lien entre son engagement syndical et son absence d'évolution professionnelle alors que selon lui, depuis son premier mandat de délégué du personnel en 2010, il a fait l'objet d'une discrimination syndicale matérialisée par le blocage de son positionnement, de sa rémunération et de sa carrière. Il sollicite la condamnation de la société à lui payer la somme de 120 000 euros en dommages et intérêts en réparation de la discrimination subie. La société Bull conteste la discrimination alléguée par le salarié et fait valoir qu'il n'a jamais alerté la société de ce grief avant le présent contentieux et qu'en l'occurrence, l'évolution professionnelle du salarié au sein de la société a été tout à fait normale. Selon l'article L. 2141-5 du code du travail, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, en vigueur jusqu'au 19 août 2015, il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux. Le même article, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2015-994 du 17 août 2015, en vigueur du 19 août 2015 au 1er janvier 2020, ajoute, entre autres, qu'un accord détermine les mesures à mettre en 'uvre pour concilier la vie personnelle, la vie professionnelle et les fonctions syndicales et électives, en veillant à favoriser l'égal accès des femmes et des hommes. Cet accord prend en compte l'expérience acquise, dans le cadre de l'exercice de mandats, par les représentants du personnel désignés ou élus dans leur évolution professionnelle. L'article L. 1132-1 du même code dispose de façon plus générale, qu'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, notamment en raison de ses activités syndicales. Aux termes de l'article L. 1134-1 du code du travail, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions relatives au principe de non-discrimination, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Sur le positionnement du salarié  En premier lieu, M. [C] soutient, sans être contredit par la société, que son positionnement a régulièrement évolué depuis son embauche en février 1984 jusqu'en décembre 2006. Selon l'article 22 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie dans sa rédaction applicable au litige, la situation des différentes positions, compte tenu éventuellement pour certaines d'entre elles de l'âge ou de l'ancienneté, est déterminée comme suit : " Position I (années de début) : 21 ans : 60. 22 ans : 68. 23 ans et au-delà : 76. Majoration par année d'expérience acquise au-delà de 23 ans dans les conditions prévues à l'article 21 : 8. Position II : 100. Après 3 ans en position II dans l'entreprise : 108. Après une nouvelle période de 3 ans : 114. Après une nouvelle période de 3 ans : 120. Après une nouvelle période de 3 ans : 125. Après une nouvelle période de 3 ans : 130. Après une nouvelle période de 3 ans : 135. Position repère III A : 135. Position repère III B : 180. Position repère III C : 240. " Il résulte des dispositions de l'article 21b de ladite convention collective que : "Les ingénieurs et cadres confirmés (...) sont classés dans la position II et la position III. Position II (à partir du coefficient 100) : Ingénieur ou cadre qui est affecté à un poste de commandement en vue d'aider le titulaire ou qui exerce dans les domaines scientifique, technique, administratif, commercial ou de gestion des responsabilités limitées dans le cadre des missions ou des directives reçues de son supérieur hiérarchique. (...) Position III : Position repère IIIA (à partir du coefficient 135) : Ingénieur ou cadre exerçant des fonctions dans lesquelles il met en 'uvre non seulement des connaissances équivalentes à celles sanctionnées par un diplôme, mais aussi des connaissances fondamentales et une expérience étendue dans une spécialité. Ses activités sont généralement définies par son chef, qui dans certaines entreprises, peut être le chef d'entreprise lui-même. Sa place dans la hiérarchie le situe au-dessus des agents de maîtrise et des ingénieurs et cadres placés éventuellement sous son autorité ou bien comporte dans les domaines scientifique, technique, administratif, commercial ou de gestion des responsabilités exigeant une large autonomie de jugement et d'initiative dans le cadre de ses attributions. Position repère IIIB (à partir du coefficient 180) : Ingénieur ou cadre exerçant des fonctions dans lesquelles il met en 'uvre des connaissances théoriques et une expérience étendue dépassant le cadre de la spécialisation ou conduisant à une haute spécialisation. Sa place dans la hiérarchie lui donne le commandement sur un ou plusieurs ingénieurs ou cadres des positions précédentes dont il oriente et contrôle les activités, ou bien comporte dans les domaines scientifique, technique, administratif, commercial ou de gestion des responsabilités exigeant une très large autonomie de jugement et d'initiative. Position repère IIIC (à partir du coefficient 240) (...) " Le contrat de travail du salarié du 8 février 1984 et son avenant du 12 mars 2018 ainsi que les bulletins de salaire produits par le salarié en pièces 3, 8, 23, 26 et 26bis permettent d'établir qu'il a évolué comme suit : - février 1984 : embauche au niveau 4 échelon 1 de la convention collective des industries des métaux et des industries parisiennes ; - décembre 1991 : position II, coefficient 100 ; - décembre 2003 : position II, coefficient 125 ; - juillet 2004 : position II, coefficient 130 ; - décembre 2006 : position II, coefficient 135. Il est également démontré : - par les procès-verbaux des élections des 4 novembre 2010 et 14 novembre 2013, que M. [C] a été élu délégué du personnel titulaire au 1er tour de ses élections, pour 3 ans ; - par un récapitulatif des résultats des élections au CHSCT du 21 mars 2018, produit, que le salarié a été désigné membre du CHSCT sur la liste du syndicat Force Ouvrière " FO " du site " des [Localité 1] " de la société Bull ; - par le procès-verbal de la " séance constitutive du CSE Atos Bull Technologies et fonctions supports du 12 décembre 2019 ", versé aux débats, que M. [C] a été désigné représentant de proximité sur le site de [Localité 1] pour une durée de 4 ans en application de l'article L. 2313-7 du code du travail ; - par courriel notamment du 18 février 2015, produit, que le salarié a formulé " la demande à nouveau, de passage en position 3A " et qu'il lui a été répondu le lendemain que " le workflow est déjà validé. En discuter/prévoir lors des entretiens des objectifs 2015 ". Le salarié met en exergue que le passage d'un coefficient à un autre à la position II est automatique au bout de 3 ans, mais que dans son cas, sa progression a été plus rapide, alors que le passage en position III ne l'est pas de sorte que son employeur avait la possibilité effective de bloquer son évolution, ce qu'il a fait selon lui. M. [C] ne reproche pas à la société l'absence d'évolution entre décembre 2006 et 2010 concédant que le passage d'un niveau à un autre suppose l'écoulement d'une certaine durée. Par contre, le salarié fait valoir qu'il a acquis depuis 2010, non seulement des connaissances fondamentales et une expérience étendue dans sa spécialité, telles que celles attendues dans le descriptif de la position IIIA mais également des connaissances théoriques et une expérience étendue conduisant à une haute spécialisation tel que le requiert la position IIIB. Par suite, il conclut qu'il est anormal qu'il n'ait pas évolué vers la position III après quelques années à la position II, coefficient 135 et il explique ce fait par son investissement syndical à compter de 2010. Le salarié soutient par ailleurs, avoir encadré une équipe pour laquelle il gérait les plannings, il formait et accompagnait les membres juniors, en dernier lieu notamment, MM. [E] et [T], ce que la société ne commente pas ni ne dément. Pour matérialiser la discrimination dont il se prévaut, M. [C] verse aux débats le bulletin de salaire de M. [K] de juin 2014 qui établit que ce salarié exerçant les mêmes fonctions d'ingénieur/ cadre informatique que lui, était positionné au niveau IIIA coefficient 135, de même que M. [Y] [W], démontrant ainsi l'attribution au sein de la société, du niveau III pour des salariés occupant les mêmes fonctions que lui. Compte tenu des éléments portés à l'appréciation de la cour, il est établi que le salarié a subi une stagnation de sa classification professionnelle depuis décembre 2006 et qu'a fortiori elle n'a pas évolué depuis 2010, concomitamment au début de son engagement syndical dans la société. Sur la rémunération du salarié En second lieu, le salarié appelant soutient que sa rémunération de base n'a connu qu'une très faible évolution malgré l'expérience et les compétences acquises et a été maintenue peu ou prou au niveau des minimas conventionnels, voire a été inférieure à ces minimas en 2016 et 2017. Selon l'article 20 de la convention collective de la métallurgie du 13 mars 1972 dans sa version applicable aux faits de la cause, le développement normal d'une carrière d'ingénieur ou de cadre, qui fait progressivement appel à la valeur professionnelle et qui augmente parallèlement à l'importance des services rendus, doit entraîner une variation correspondante de la rémunération de sorte qu'il est donc nécessaire de prévoir, en dehors des années de début, deux ordres de garanties : les unes automatiques, en fonction de l'ancienneté, les autres à l'occasion de l'accès à des fonctions repères. Cet article précise que les augmentations automatiques des appointements garantis concernent les ingénieurs et cadres qui relèvent de la position II et qu'elles sont déterminées par l'ancienneté dans la position et dans l'entreprise. Pour les cadres de la position III, les garanties résultent des positions repères qui ne correspondent pas à des titres, infiniment variables selon les entreprises et les établissements mais à des situations effectives d'après l'importance de l'emploi et des responsabilités correspondantes. Pour démontrer l'absence d'évolution salariale significative en raison de la discrimination syndicale qu'il prétend avoir subie, le salarié produit divers états chiffrés et les bulletins de salaire de décembre de chaque année de 2005 à 2019. Il ressort des pièces versées aux débats, que : - M. [C] était rémunéré sur 157,86 heures par mois jusqu'en décembre 2015 puis sur 158,17 heures mensuelles à compter de 2016 ; - par avenant au contrat de travail du 12 mars 2018 à effet au 1er janvier 2018, sa rémunération précédemment versée sur 13 mois a été ramenée sur 12 mois par réintégration du treizième mois dans son salaire mensuel brut de base ; - le salarié effectuait de façon constante des astreintes hors de son horaire habituel de travail lui générant ainsi des heures supplémentaires qui lui étaient payées en sus d'une prime d'astreinte ; - le salaire brut annuel de base du salarié est passé de 37 044,80 euros en 2010 à 38 980,11 euros en 2015, étant précisé qu'il n'a pas évolué en 2016 ni en 2017, ce qui représente une évolution d'environ 5% sur 7 ans ; - le salarié était rémunéré, hors rémunération des primes d'astreinte et des heures supplémentaires afférentes, comme suit : * en 2016, au taux horaire de base de 20,328 € pour un taux horaire minimum conventionnel de 20,435 € ; * en 2017, au taux horaire de base de 20,328 € pour un taux horaire minimum conventionnel de 20,60 € ; * en 2018, au taux horaire de base de 21,33 € pour un taux horaire minimum conventionnel de 20,85 € ; * en 2019, au taux horaire de base de 21,94 € pour un taux horaire minimum conventionnel de 21,28 € ; - M. [E], âgé de 24 ans, ingénieur cadre informatique 'uvrant dans le même service que l'appelant et récemment embauché au niveau II coefficient 100, percevait une rémunération brute de base de 2918,47 euros en décembre 2017 alors que M. [C], doté d'une ancienneté de plus de 33 ans, en position II coefficient 135, était rémunéré quant à lui 2 998,47 euros, ce qui fait apparaître un écart de 80 euros. - M. [C] donnait satisfaction à son employeur et qu'il était reconnu pour solutionner des situations techniques complexes tel qu'il ressort des courriels de septembre 2019 produits ; Compte tenu de ce qui précède, il est établi que depuis 2010, M. [C] n'a bénéficié d'aucune évolution significative de son salaire de base. Les éléments ci-avant établis, concordants, laissent supposer l'existence d'une discrimination syndicale. Dès lors, il appartient à l'employeur de les justifier par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination étant précisé qu'un seul élément est nécessaire pour caractériser l'existence d'une discrimination. S'agissant de la classification du salarié, procédant par voie d'affirmation, la société Bull se défend de toute stagnation qui s'expliquerait par les activités syndicales du salarié et argue que ce dernier n'a jamais sollicité d'évolution avant l'engagement de ce contentieux et qu'au surplus le positionnement au niveau III correspond aux postes les plus élevés de la convention collective et qu'il ne dispose pas de compétence pour y prétendre et enfin, qu'il ne peut exiger un droit à la promotion dans la mesure où les fonctions exercées ne correspondent pas à la classification sollicitée à défaut de mission de management et de disposer d'une large autonomie de jugement et d'initiative dans le cadre de ses attributions. Or, d'une part, il a été démontré que M. [C] a sollicité une évolution de classification à plusieurs reprises, en vain, et d'autre part, que deux autres salariés au même poste, étaient positionnés au niveau IIIA, ce que la société Bull ne commente pas. En outre, dans le même temps, il est établi par un courriel du 17 septembre 2019, que le salarié était doté " d'une grande compétence technique à la fois sur le stockage et sur le métier de support " et par un autre courriel du 11 septembre 2019, qu'il lui était reconnu une expertise sur un sujet complexe tel que " la compatibilité firmwares sur un vieux dmx min défense " et pour diagnostiquer et résoudre des incidents tels que " la reconstruction de disques (RATP, min défense, etc) ". Le salarié démontre ainsi qu'il est doté des connaissances fondamentales et une expérience étendue dans sa spécialité correspondant à un positionnement au niveau III. Concernant, la rémunération de M. [C], la société Bull affirme avoir respecté les minimas conventionnels. Elle soutient que pour savoir si le salaire versé est au moins égal au minimum conventionnel, il faut inclure les primes et les gratifications qui sont versées en contrepartie, ou à l'occasion du travail, qui sont directement liées à l'exécution par le salarié de sa prestation de travail. Elle ajoute qu'il en va ainsi de la contrepartie liée aux temps d'intervention des astreintes qui constitue du temps de travail effectif. L'indemnité d'astreinte versée au salarié et destinée à compenser une servitude permanente de l'emploi, constitue un élément du salaire normalement perçu par celui-ci qui doit être pris en compte pour déterminer si l'employeur a respecté le salaire minimum conventionnel. Compte tenu des bulletins de salaire et des tableaux récapitulatifs des rémunérations perçues par le salarié, produits, il s'ensuit que M. [C] a été rémunéré au-delà du minimum conventionnel. Par ailleurs, la société Bull dément une quelconque inégalité de traitement entre le salarié et M. [E], jeune embauché, faisant valoir que la rémunération de M. [C] est passée de 2 998,47 euros à 3 477,23 euros en juillet 2018 alors que celle de M. [E] a été portée seulement à 2 958,33 euros. Or, il apparaît que l'augmentation du salaire de base de M. [C] sur cette période annoncée par la société est faussée par le fait qu'elle n'intègre pas le 13ème mois au salaire de base de 2 998,47 euros et qu'il est intégré dans le salaire à celui de 3 477,23 euros. En conséquence de ce qui précède, la société Bull n'a pas objectivé la faible augmentation du salaire de base de M. [C] depuis 2010 de même qu'elle n'a pas expliqué par des motifs étrangers à toute discrimination, les raisons pour lesquelles la classification du salarié a stagné depuis cette même période. Dès lors, en raison de ces motifs pris dans leur ensemble, la discrimination fondée sur les activités syndicales du salarié est caractérisée et le jugement déféré sera infirmé de ce chef. En application de l'article L. 1134-5 du code du travail, le salarié victime d'une discrimination est fondé à obtenir réparation de l'entier préjudice résultant de la discrimination. Le salarié qui ne sollicite pas l'attribution d'un nouveau coefficient, demande la condamnation de la société Bull à lui payer des dommages et intérêts à hauteur de 120 000 euros représentant une compensation d'environ 1 000 euros par mois pendant 10 ans, soit de 2010 à 2019. Compte tenu des éléments portés à son appréciation, notamment du coefficient 135 attribué à la position IIIA identique à celui du niveau II dans lequel est resté bloqué le salarié, la cour estime le préjudice moral et économique subi par le salarié à hauteur de 10 000 euros. La société Bull sera condamnée à payer ladite somme à M. [C]. Sur la demande de résiliation judiciaire et la prise d'acte M. [C] a saisi le conseil de prud'hommes de Saint Germain en Laye d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail le 22 juillet 2019, puis par lettre du 10 février 2020, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur. La prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié en raison de faits qu'il reproche à son employeur entraîne la cessation immédiate du contrat de travail en sorte qu'il n'y a plus lieu de statuer sur la demande de résiliation judiciaire introduite auparavant. Toutefois, le juge doit fonder sa décision sur les manquements de l'employeur invoqués par le salarié tant à l'appui de la demande de résiliation judiciaire devenue sans objet qu'à l'appui de la prise d'acte (Soc. 31 oct. 2006, nos 04-46.280, 06-42.158 et 04-48.234, Bull. civ. V, no 321). Le sort de la rupture doit donc être étudié au regard de l'ensemble des éléments en cause. L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail ne fixe pas les limites du litige. Il peut invoquer devant le tribunal des griefs qu'il n'aurait pas mentionné dans sa lettre. Il suffit que ces griefs soient établis le jour de l'audience, et qu'ils soient survenus avant la prise d'acte. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur. Le doute ne profite pas au salarié. La prise d'acte est requalifiée en licenciement nul si le salarié est protégé, lorsqu'il est justifié que les griefs invoqués par le salarié constituaient effectivement des " manquements suffisamment graves pour caractériser une rupture imputable à l'employeur " (Soc. 19 janv. 2005, no 03-45.018, Bull. civ. V, no 12). La notion de manquements suffisamment graves est une notion autonome, spécifique à la situation du salarié qui affirme ne pas pouvoir demeurer dans l'entreprise au regard de l'attitude de l'employeur. M. [C] soutient que la société Bull a décidé en 2018 à effet au 1er octobre 2018 de transférer dans le cadre de l'article L.1224-1 du code du travail, ses activités Infrastructures & Data Management à la société NSC Global France Sarl. Concernant initialement 148 salariés, seuls 135 salariés, dont M. [C], ont été transférés, les 13 autres ayant fait l'objet d'une mutation en interne. En raison de sa qualité de salarié protégé, la société Bull a sollicité le 13 octobre 2018, donc après-coup, l'accord de l'inspection du travail qui a refusé le transfert du salarié en date du 19 décembre 2018, décision devenue définitive. M. [C] reproche à son employeur au titre de sa demande de résiliation judiciaire et de sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail, les manquements suivants à compter du 13 juin 2019 : - la modification unilatérale de son contrat de travail ; - l'absence de fourniture de travail ; - la violation des dispositions légales quant à la formation et à l'adaptation à son poste de travail ; - le défaut de paiement des primes de sortie d'astreinte. Sur la modification unilatérale de son contrat de travail et l'absence de fourniture de travail à compter du 13 juin 2019 Il résulte des articles L. 2411-1 et L. 2411-8 du code du travail qu'aucune modification de son contrat de travail, aucun changement de ses conditions de travail ne peut être imposé à un représentant du personnel et qu'il incombe à l'employeur, en cas de refus du salarié d'accepter la modification ou le changement litigieux, d'obtenir l'autorisation de l'inspecteur du travail de rompre le contrat de travail. L'employeur a l'obligation de fournir un travail au salarié qui se tient à sa disposition. En l'espèce, il est établi que : - M. [C] était détenteur d'un mandat de membre de CHSCT au sein de la société Bull depuis le 21 mars 2018 ; - par courrier du 13 octobre 2018, la société Bull a sollicité l'inspection du travail de [Localité 6], d'une demande d'autorisation de transfert de M. [C] dans le cadre d'un transfert partiel d'entreprise au sens de l'article L. 1224-1 du code du travail ; - le partenariat et l'externalisation de l'activité maintenance est intervenue le 1er octobre 2018 ; - la décision de refus de transfert de M. [C] par l'inspection du travail est devenu définitive à l'issue d'un recours gracieux de l'employeur en date du 15 février 2019 selon accusé de réception de l'inspection du travail du 22 février 2019 ; - par courriel du 8 janvier 2019, le service des ressources humaines a demandé à M. [C] de continuer à travailler sur le poste transféré malgré le refus de transfert de l'inspection du travail, selon les instructions suivantes " je reviens vers toi rapidement afin d'échanger ensemble sur ton positionnement au sein d'Atos. D'ici là, et afin de ne pas désorganiser l'activité, tu continues d'exercer tes fonctions actuelles sous la responsabilité hiérarchique de [O] [J] " ; - par courriel du 13 juin 2019, le même service des ressources humaines a informé le salarié qu'il ne pouvait plus intervenir sur le périmètre transféré et qu'au surplus, il l'informait que " les astreintes ne sont pas contractuelles et peuvent prendre fin en respectant un préavis d'un mois. Dans ce cadre, tu bénéficieras de l'accompagnement à la sortie de l'astreinte tel qu'encadré dans la note unilatérale sur la sortie d'astreinte (article 6.5.3) " - par les bulletins de salaire de juillet 2019 à février 2020 produits, permettent de constater la suppression des astreintes et des heures supplémentaires générées par ces dernières à compter de juillet 2019 et le défaut de versement intégral de la prime compensatoire de l'arrêt d'astreinte prévue conventionnellement ; - par courriel du 27 juin 2019, le salarié a sollicité le service des ressources humaines pour savoir quel serait son nouveau périmètre d'intervention du fait de la cessation d'intervention sur le périmètre transféré, sans obtenir de réponse ; - par courriels des 20 et 25 septembre et du 12 décembre 2019 qu'il est intervenu très ponctuellement pour solutionner un incident grave sur le périmètre transféré ; - par divers échanges de courriels entre le salarié et le service RH entre septembre et décembre 2019, faute de trouver un poste en interne de part et d'autre, l'interlocuteur RH a incité M. [C] à poser des congés afin qu'il ne les perde pas et à chercher une formation présente dans le catalogue Atos tout en refusant de prendre en charge dans le plan de formation, un bilan de compétences sollicité par le salarié ; - par le tableau récapitulatif de la structure de rémunération du salarié entre 2010 et 2019, la part relative aux astreintes réalisées par le salarié (primes d'astreinte et heures supplémentaires afférentes) représente entre 47 et 58% de son salaire annuel. Compte tenu de ce qui précède, force est de constater que la société Bull n'a plus fourni de travail au salarié à compter du 13 juin 2019, à l'exception de deux dépannages urgents et complexes en septembre et décembre 2019, qu'elle a modifié de façon unilatérale la structure de la rémunération du salarié et son temps de travail habituel par la suppression des astreintes et des heures supplémentaires réalisées dans ce cadre. Ces faits à eux seuls, constituent des manquements suffisamment graves pour justifier la prise d'acte de la rupture du contrat de travail du salarié aux torts de son employeur sans qu'il ne soit nécessaire de statuer sur les autres moyens au soutien de cette prétention. Il en résulte que, par voie d'infirmation du jugement entrepris, la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du salarié du 10 février 2020 doit être requalifiée en licenciement nul. Sur les conséquences de la prise d'acte Sur la nullité du licenciement Lorsqu'un salarié titulaire d'un mandat de représentant du personnel prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur quand les faits invoqués la justifiaient. Lorsque le salarié n'a pas été réintégré, soit parce qu'il n'a pas demandé sa réintégration, soit parce que son employeur s'y est opposé, le salarié a droit aux indemnités de rupture, à une indemnité au titre de la méconnaissance du statut protecteur et à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement. Sur le salaire brut mensuel moyen M. [C] sollicite l'infirmation du salaire mensuel moyen de 5 726,50 euros retenu par le conseil de prud'hommes, en ce qu'il a pris en considération la période de douze mois précédant la prise d'acte et non la période de douze mois précédant la modification unilatérale du contrat de travail par la société Bull en violation du statut protecteur du salarié. Il revendique un salaire brut mensuel moyen de 7 350,93 euros calculé sur la moyenne mensuelle des salaires qu'il a perçu entre juillet 2018 et juin 2019 dans la mesure où son employeur a modifié de façon unilatérale sa rémunération par la suppression des astreintes sans avoir pris soin d'obtenir son accord s'agissant d'un élément essentiel de son contrat de travail. Il apparaît en effet, que le conseil de prud'hommes n'a pas tiré les conséquences de la modification unilatérale abusive du contrat de travail du salarié à compter de juillet 2019 au regard de son statut de salarié protégé. Or, il résulte des articles L. 1221-1 et L. 1231-1 du code du travail, qu'aucune modification de son contrat de travail ou changement de ses conditions de travail ne peut être imposé à un salarié protégé. En cas de refus par celui-ci de cette modification ou de ce changement, l'employeur doit poursuivre le contrat de travail aux conditions antérieures ou engager la procédure de licenciement en saisissant l'autorité administrative d'une demande d'autorisation de licenciement. Il appartient à l'employeur de maintenir tous les éléments de rémunération antérieurement perçus par le salarié aussi longtemps que l'inspecteur du travail n'a pas autorisé son licenciement. Dès lors, la cour fera droit à la demande du salarié visant à retenir le montant reconstitué de 7 359,93 euros comme salaire brut mensuel moyen comme base de calcul pour les demandes de rappel de salaire et d'indemnités ci-après. Sur le rappel de salaire à compter du juillet 2019 jusqu'au 10 février 2020 M. [C] sollicite la condamnation de son employeur à lui payer la somme de 22 308,90 euros correspondant au maintien de sa rémunération depuis la modification unilatérale abusive opérée par la société Bull à compter de juillet 2019 et générée par l'arrêt des astreintes ayant pour conséquence la suppression des heures supplémentaires effectuées dans ce cadre et du versement de la prime d'astreinte. Or, il est constant que les rémunérations versées au salarié à l'occasion des astreintes constituent une partie du salaire brut normalement perçu par celui-ci, cette somme doit donc être intégrée dans la moyenne mensuelle de salaire brut de M. [C]. Tenant compte du paiement différé des astreintes réalisées en juin 2019 mais payées en Juillet 2019, de la rémunération effectivement perçue sur la période critiquée et de la prime d'arrêt d'astreinte versée qu'il convient de déduire, il sera fait droit à la demande du salarié et la société sera condamnée à lui payer la somme de 22 308,90 euros outre 10% de congés payés afférents. Le jugement déféré sera infirmé de ce chef. Sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents En application de l'article L. 1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n'exécute pas le pré-avis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. Le salarié qui est dans l'impossibilité d'effectuer le préavis, a droit à l'indemnité compensatrice de préavis lorsque le licenciement est nul, peu importe les motifs de la rupture. L'indemnité compensatrice versée en cas de licenciement nul ne peut être diminuée du mon-tant des indemnités journalières pour maladie. Cette indemnité est due même si le salarié est dans l'impossibilité physique d'exécuter son préavis. Selon l'article 27 de la convention collective de la métallurgie du 13 mars 1972, les ingénieurs et cadres âgés de plus de 50 ans et ayant 1 an de présence dans l'entreprise, le préavis sera porté, en cas de licenciement, à 6 mois pour l'ingénieur ou cadre âgé de 55 ans ou plus. L'indemnité devant correspondre aux salaires et avantages qu'aurait perçus M. [C], âgé de 59 ans, s'il avait travaillé pendant cette période, il convient de condamner la société Bull à lui payer la somme de 44 105,58 euros (7 350,93 X 6) à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 4 410,55 euros de congés payés afférents. Le jugement entrepris sera confirmé de ces chefs mais infirmé dans leur quantum. Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement En application de l'accord collectif de " l'UES de Bull en France sur la durée et l'organisation du temps de travail " du 22 avril 2016, produit, l'indemnité conventionnelle de licenciement pour les salariés au statut cadre au-delà de 7 ans d'ancienneté se calcule comme suit : 7/3 de mois au titre de 7 premières années ; + 3/5ème de mois par année supplémentaire au-delà de la 7ème année. Cette indemnité est majorée de 30% pour les collaborateurs ayant plus de 55 ans et justifiant de 5 ans de présence dans la société ou le groupe à la date de la rupture du contrat de travail, le total de cette indemnité ne pouvant excéder 24 mois. Il convient de condamner la société Bull à payer à M. [C] la somme de 176 422,32 euros. ((7 350,93 X 7/3) + (7 350,93 X 3/5 X 29)) + 30% = 188 575,85 Somme limitée à 7 350,93 X 24 = 176 422,32 euros Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef mais infirmé dans son quantum. Sur les dommages-intérêts pour licenciement nul Compte tenu de la solution retenue, M. [C] a droit à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant de son licenciement entaché de nullité. Le montant de cette indemnité est au moins égal aux salaires des six derniers mois en application de l'article L. 1235-3-1 du code du travail. Compte tenu de l'âge du salarié au moment de la rupture de son contrat de travail, 59 ans, de son ancienneté au sein de la société, de son aptitude à retrouver un emploi et des justificatifs produits sur sa situation personnelles et professionnelles postérieure à la prise d'acte, des enfants restant à sa charge, la cour confirmera le jugement entrepris et condamnera la société Bull à payer à M. [C] la somme de 80 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul. Sur l'indemnité pour violation du statut protecteur L'indemnité pour violation du statut protecteur est égale aux salaires que le salarié aurait dû percevoir jusqu'à la fin de la période de protection en cours, dans la limite de deux ans, durée minimale légale de son mandat, augmentée de six mois. Cette indemnité a la nature d'une peine privée et présente un caractère forfaitaire ; il n'y a donc pas lieu de déduire de l'indemnisation les sommes perçues notamment au titre des salaires perçus pendant la période, de l'assurance chômage, de l'assurance maladie et les sommes versées par des tiers. En l'espèce, le 10 février 2020, au jour de sa prise d'acte, M. [C] était détenteur d'un mandat de représentant de proximité depuis le 12 décembre 2019 pour une durée de 4 ans. La cour condamnera la société Bull à payer au salarié la somme de 220 527,90 euros (7 350,93 X 30). Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef. Sur la demande reconventionnelle de la société Bull Estimant que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié doit s'analyser en démission, la société Bull sollicite dès lors la condamnation du salarié à lui payer la somme de 33 718,62 euros à titre de dommages et intérêts pour non-exécution du préavis. Compte tenu de la solution du litige retenue par la cour, cette demande sera en voie de rejet et le jugement déféré sera confirmé de ce chef. Sur les intérêts et leur capitalisation Les intérêts au taux légal portant sur les condamnations de nature salariale seront dus à compter de la réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation. S'agissant des créances de nature indemnitaire, les intérêts au taux légal seront dus à compter de la décision les ayant prononcées. Il y a lieu d'ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1153-1 du code civil. Le jugement critiqué sera infirmé de ce chef. Sur la demande de fixation de salaire M. [C] sollicite la fixation de la moyenne de ses salaires. Cette demande est sans objet, l'article R. 1454-28 du code du travail imposant au juge de fixer la moyenne des salaires n'étant pas applicable devant la cour d'appel, le pourvoi en cassation n'ayant pas d'effet suspensif. Sur la remise des documents sociaux Il convient d'ordonner à la société Bull de remettre à M. [C], un bulletin de paie récapitulatif et les documents de fin de contrats conformes au présent arrêt. Le jugement est confirmé de ce chef. Sur le remboursement des indemnités de chômage S'agissant d'un salarié disposant de plus de deux ans d'ancienneté et d'une entité employant habituellement au moins onze salariés, il y a lieu d'ordonne à la société Bull le remboursement aux organismes concernés des indemnités de chômage éventuellement versées à M. [C], dans la limite de six mois, en application de l'article L. 1235-4 du code du travail. Une copie du présent arrêt sera transmise à France-Travail. Sur les dépens et l'indemnité de procédure La société Bull qui succombe, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel et sera déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. Il convient, en application de l'article 700 du code de procédure civile, de condamner la société Bull à payer à M. [C] la somme de 2 500 euros pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel en sus de la somme de 5 000 euros qui a été allouée à ce dernier en première instance.