Cour d'appel, Pôle 6 - Chambre 2, 25 avril 2024, n° 23/06357

Motivation

MOTIFS, Sur la priorité d'emploi : Le syndicat CGT des salariés de DHL international express estime que tout recours à la sous-traitance aurait dû au préalable faire l'objet d'une information des salariés à temps partiel de la société DHL international express. Il affirme que cette sous-traitance s'est développée au détriment des emplois des démarcheurs livreurs et des agents de quai (AGEX), ces derniers constituant l'essentiel des emplois à temps partiel. Il soutient également que les sous-traitants faisant exactement le même travail que les salariés de la société DLH international express, toute vacance d'emploi doit en priorité être ouverte aux salariés à temps partiel avant de faire l'objet d'un contrat de sous-traitance. En conséquence, le syndicat CGT des salariés de DHL international express fait valoir qu'il existe une obligation de proposer les emplois occupés par les sous-traitants aux salariés de DHL à temps partiel. Le Syndicat fait aussi valoir que les emplois des sous-traitants et ceux des salariés à temps partiel de la société DHL international express sont de même catégorie de sorte que les nouveaux postes de chauffeurs auraient dû être proposés aux agents à quai à temps partiels. Il affirme que les métiers d'AGEX-D/L et D/L sont des emplois de même catégorie, de la même filière métiers, avec un contenu identique autour du tri et de la livraison dans la mesure où le tri est dévolu aux AGEX et où les démarcheurs livreurs doivent eux aussi réaliser le tri, la livraison et l'enlèvement aux termes de leur fiche de poste et que DHL utilise désormais également des sous-traitant pour les opérations de tri. En réplique, la société DHL international express fait valoir qu'il n'existe pas d'obligation légale visant à soumettre à un préalable d'information des salariés à temps partiel de l'entreprise en cas de recours à la sous-traitance et que la société n'a pris aucun engagement sur une quelconque priorité d'emploi au bénéfice des salariés à temps partiel préalablement au recours à la sous-traitance. La société DHL international express fait aussi valoir qu'elle a recours à des sociétés de sous-traitance pour des missions précises sur des périmètres géographiques ciblés, afin de répondre au mieux aux impératifs de ses clients. La Société affirme également que si elle a recours à de la sous-traitance, à aucun moment, il ne peut être souligné que ces sous-traitants ont été « recrutés à temps plein pour la partie livraison ». La Société fait encore valoir que les postes à temps partiel existant concernent des fonctions d'agent de quai tandis que les contrats de sous-traitance se rapportent à des opérations de livraisons de colis pour lesquelles les sociétés de sous-traitance font appel à leur propre personnel employé comme démarcheurs livreurs de sorte qu'il s'agit de postes significativement différents. Ainsi, la Société soutient que le syndicat ne saurait entretenir une confusion en affirmant que les sous-traitants occupent les mêmes emplois que les salariés à temps partiel. La société DHL international express fait enfin valoir que l'article L. 3123-3 du code du travail invoqué par le syndicat n'a pas vocation à s'appliquer à la sous-traitance car il concerne une priorité dont bénéficient les salariés à temps partiel sur les emplois créés ou vacants à temps complet. Ainsi, la société soutient que le recours à la sous-traitance qui n'est pas visé par les dispositions légales n'implique pas la moindre création de poste et donc une quelconque priorité d'embauche, malgré la confusion volontairement entretenue par la partie appelante. Sur ce sujet, la société affirme que l'inspection du travail a formulé une réponse claire en totale opposition avec les prétentions du syndicat. L'article L.3123-3 du code du travail dispose que : « Les salariés à temps partiel qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi d'une durée au moins égale à celle mentionnée au premier alinéa de l'article L. 3123-7 ou un emploi à temps complet et les salariés à temps complet qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi à temps partiel dans le même établissement ou, à défaut, dans la même entreprise ont priorité pour l'attribution d'un emploi ressortissant à leur catégorie professionnelle ou d'un emploi équivalent ou, si une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche étendu le prévoit, d'un emploi présentant des caractéristiques différentes. L'employeur porte à la connaissance de ces salariés la liste des emplois disponibles correspondants. » Il s'ensuit que la priorité d'emploi s'applique aux emplois disponibles à temps complet dans le même établissement ou, à défaut, dans la même entreprise. La sous-traitance peut être définie comme une opération par laquelle une entreprise, le donneur d'ordre ou l'entrepreneur principal, confie à une autre, le sous-traitant, le soin d'exécuter pour elle et selon un cahier des charges préétabli une partie des actes de production et de services dont elle a elle-même été chargée et dont elle conserve la responsabilité économique finale. Si, interrogée par un délégué CGT, l'inspectrice du travail a indiqué par courriel du 09 novembre 2020, a mentionné que : « le salarié à temps partiel peut se prévaloir de la priorité d'emploi à l'égard de tout emploi créé (ou devenu vacant) », elle a néanmoins aussi clairement indiqué en ce sens que : « La priorité d'emploi concerne tout emploi correspondant à la catégorie professionnelle du salarié ou tout emploi équivalent disponible dans l'établissement ou, à défaut, dans l'entreprise. La priorité d'emploi s'applique qu'il s'agisse d'un emploi permanent ou temporaire (contrat à durée déterminée). Selon moi, pour que la priorité d'embauche s'applique, il faut donc qu'il y ait création d'emploi. Le fait de recourir à de la sous-traitance ne signifie pas qu'il y ait création d'emploi. Il s'agit d'un choix de la société de recourir à la sous-traitance et on ne peut pas, à mon sens, considérer qu'il existerait une priorité d'emploi des salariés à temps partiel aboutissant à restreindre le recours par l'employeur à de la sous-traitance. Même si je comprends votre raisonnement, je ne pense pas que la sous-traitance puisse être assimilée à une création d'emploi emportant obligation de respecter les priorités de réembauchages (...) ». Si le Syndicat rappelle que la Société a été condamnée par la chambre sociale de la cour d'appel de Douai par un arrêt du 24 septembre 2021 ayant retenu dans ses motifs l'existence d'un prêt illicite de main d'oeuvre puis dans ses motifs et son dispositif une situation de co-emploi vis-à-vis de DHL concernant une salariée de deux sociétés sous-traitantes de DHL, et nonobstant les développements généraux de l'appelant se rapportant au développement du recours à la sous-traitance par la Société, et ses affirmations, là encore générales, sur la similarité entre les emplois des sous-traitants et ceux des salariés à temps partiel de la société DHL, que cette dernière conteste, il demeure que, comme le relève justement la société intimée, la demande telle que formée par le Syndicat, de voir ordonner à la Société d'informer les salariés à temps partiel de tout nouveau poste de même catégorie ou de tout emploi vacant avant de le pourvoir par le recours à la sous-traitance, reviendrait à considérer que la Société aurait pour l'avenir recours systématiquement à la sous-traitance afin de pourvoir des emplois permanents et tendrait par sa généralité à opérer une requalification automatique de contrats commerciaux en contrats de travail, ce qui relève toutefois de l'office du juge dans le cadre de litiges individuels et ne peut résulter que d'une analyse in concreto des contrats de sous-traitance et de la situation des travailleurs concernés. Cette demande dépasse en tout état de cause les prévisions de l'article L.3123-3 du code du travail précité, qui contrairement à ce que soutient le Syndicat dans ses écritures, ne fait pas peser sur l'employeur une obligation de proposer les emplois occupés par ses sous-traitants aux salariés de l'entreprise ni n'impose que tout recours à la sous-traitance doive au préalable faire l'objet d'une information des salariés à temps partiel de DHL. En outre, si la société DHL international express a manqué, comme l'ont justement relevé les premiers juges, à ses deux obligations résultant de son engagement unilatéral du 30 novembre 2016 sans pourtant l'avoir régulièrement dénoncé, elle souligne toutefois à bon droit qu'elle n'avait pris aucun engagement sur une quelconque priorité d'emploi au bénéfice des salariés à temps partiel préalablement au recours à la sous-traitance, ce qu'admet au demeurant le Syndicat dans ses écritures. En conséquence, le jugement sera aussi confirmé en ce qu'il a débouté le Syndicat concluant de sa demande tendant à ce qu'il soit ordonné sous astreinte à la Société d'informer les salariés à temps partiel de tout nouveau poste de même catégorie ou de tout emploi vacant avant de le pourvoir par le recours à la sous-traitance. Sur les dommages-intérêts : La société DHL international express fait valoir que le syndicat sollicite la somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts sans pour autant caractériser un préjudice ni même justifier du quantum de ses demandes. La Société affirme qu'une demande de dommages et intérêts d'un tel montant doit nécessairement être argumenté ne serait-ce que sur l'ampleur du préjudice susceptible de fonder de telles prétentions. Elle affirme également qu'en tout état de cause, le syndicat CGT des salariés de DHL international express ne démontre pas que la violation de l'engagement unilatéral de l'employeur a entraîné un préjudice au détriment de l'intérêt collectif des salariés. En réponse, d'une part, le syndicat CGT des salariés de DHL international express fait valoir que la faute à l'origine du dommage est établie tout comme le lien de causalité n'est pas discuté dans la mesure où la société ne conteste pas le principe de cette condamnation ni même avoir manqué à son engagement unilatéral. Le Syndicat soutient que l'ampleur de la faute doit se mesurer au regard de sa persistance et de son étendue et qu'à ce jour, la Société ne démontre aucunement avoir respecté ses engagements ou même avoir simplement exécuté le jugement en recrutant 23 démarcheurs livreurs. D'autre part, le Syndicat CGT des salariés de DHL international express fait valoir que l'inobservation des priorités d'emploi et le recours à la sous-traitance portent incontestablement atteinte à l'intérêt collectif de la profession voir même aux intérêts du syndicat lui-même. En effet, le Syndicat soutient que la sous-traitance a pour effet d'exclure des travailleurs, qui appartiennent à la collectivité de travail de DHL, des avantages sociaux de cette entreprise négociés par les organisations syndicales (accords d'entreprise, prévoyance, mutuelle, dispositions relatives à la santé et la sécurité, représentation collective par des représentants du personnel). De plus, le Syndicat affirme que la sous-traitance porte également atteinte aux intérêts des salariés de la société DHL international express dans la mesure où elle met ceux-ci en concurrence avec une catégorie de salariés moins chers, ne bénéficiant pas des mêmes garanties sociales. En outre, le Syndicat soutient que les sous-traitants constituent un volant de main d''uvre à moindre coût facilement ajustable en cas de baisse d'activité et permettant à la société DHL international express de s'affranchir des règles protectrices en matière de licenciement économique, notamment l'obligation d'établir un plan de sauvegarde ou l'obligation de reclasser les salariés. Enfin, le Syndicat fait valoir que la masse salariale de l'ensemble des sous-traitants ne contribue pas au budget de la représentation du personnel. En conséquence, il affirme que l'existence de cette double collectivité de travail préjudicie aux salariés de la société DHL international express et aux salariés des sous-traitants et donc aux intérêts collectifs de la profession et que les multiples promesses non tenues participent de ce préjudice. L'article 1240 du code civil dispose que : « Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.» Aux termes de l'article L 2132-3 du code du travail : « Les syndicats professionnels ont le droit d'agir en justice. Ils peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portent un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent ». L'inobservation des priorités d'emploi et le recours à la sous-traitance en méconnaissance de l'engagement unilatéral de l'employeur porte atteinte à l'intérêt collectif de la profession. Il est souligné que, comme l'ont justement relevé les premiers juges, l'employeur a clairement manqué aux deux obligations (d'une part, ne pas augmenter la proportion de livraisons déléguées à la sous-traitance ; d'autre part, remplacer les DL [démarcheur-livreur] quittant l'entreprise par d'autres DL et non par des sous-traitants) résultant de son propre engagement unilatéral du 30 novembre 2016 sans pourtant l'avoir régulièrement dénoncé et que l'employeur ne justifie d'aucune circonstance indépendante de sa volonté l'ayant empêché de respecter cet engagement ; il est rappelé que c'est en raison du pouvoir de direction de l'employeur, disposant de plusieurs options pour réduire la proportion de la sous-traitance, qu'il n'a pas été ordonné judiciairement de procéder à des embauches correspondant à sa première obligation non satisfaite. Le Syndicat est ainsi fondé à rappeler, dans ce contexte, que les salariés des sous-traitants ne bénéficient pas des mêmes garanties sociales que les salariés de la société DHL, que les règles protectrices en matière de licenciement économique peuvent être différentes, ou que la masse salariale de l'ensemble des sous-traitants ne contribue pas au budget de la représentation du personnel. En outre, les premiers juges ont souligné également la gravité du second manquement, l'absence de toute excuse invoquée et la bonne situation économique de l'entreprise. Si la Société intimée souligne que le nombre de ses salariés a augmenté en 2020 en comparaison de l'année 2016, ses données demeurent globales, tandis que le Syndicat souligne que le litige porte sur les emplois d'agents d'exploitation et de démarcheurs livreurs, que le nombre des démarcheurs livreurs (DL) salariés par DHL International Express France a connu une diminution régulière et est passé de 404 (ETP) en 2009 à 314 (ETP) en 2020 et que le nombre d'ouvriers a continué à diminuer entre décembre 2021 et décembre 2022 en passant de 922 à 909 ETP malgré les promesses d'embauches. Compte tenu de ces éléments, la cour estime que les premiers juges ont fait une exacte appréciation de la situation en estimant que le préjudice du Syndicat serait réparé par l'allocation de la somme de 50.000 euros ; en conséquence, le jugement sera également confirmé de ce chef. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens : Compte tenu de la solution du litige, la décision entreprise sera confirmée de ces deux chefs. Il convient, au regard des circonstances de l'espèce, de laisser à la charge de chacune des parties les dépens qu'elles ont exposé. En outre, il est conforme à l'équité de laisser également à leur charge les frais par elles exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens.