Cour d'appel, Ch. Sociale -Section B, 28 mars 2024, n° 22/01254

Faits et procédure

EXPOSE DU LITIGE M. [U] [P], né le 2 février 1987, a été embauché par la société Datalp le 25 mai 2011 suivant contrat de travail à durée indéterminée en qualité de technicien position 3.3 coefficient 500 avec une classification non cadre. Courant 2014, il s'est vu confier les fonctions de Responsable Data center avec une position cadre position 2.2 coefficient 130. Au dernier état de la relation contractuelle, M. [P] a une rémunération brute de base de 4'732,14 euros pour 151,67 heures mensuelles, outre 591,41 euros brut pour 17,33 heures contractuelles et un avantage en nature pour le véhicule de fonction pour 137 euros brut. M. [U] [P] a démissionné par courrier en date du 10 juin 2018, en ayant pour projet de créer son entreprise, la société Linkso. La société Datalp a signé un bon de commande avec la société Linkso en cours de création le 12 juin 2018 pour une prestation en régie couvrant la transition du Cabinet Branchet (client de Datalp) et le support technique des équipes de Datalp pour le bon fonctionnement de son data center situé à [Localité 5] et ce pour une durée de 10 mois au prix de 5'000 euros par mois. Par courrier en date du 20 juin 2018, la société Datalp a libéré M. [P] de son engagement contractuel de non-concurrence prévu à l'article 14 de son contrat de travail. Les parties ne sont pas parvenues à s'entendre sur les modalités d'exécution de l'accord du 12 juin 2018 au cours de l'été 2018. Par requête en date du 31 octobre 2018, M. [U] [P] a saisi le conseil de prud'hommes de Grenoble de demandes de rappel de salaire fondées à la fois sur la revendication d'une nouvelle classification et au titre d'heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, d'indemnités au titre du repos compensateur pour les heures accomplies hors contingent annuel, de dommages et intérêts pour travail dissimulé et de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. La société Datalp s'est opposée à l'intégralité des prétentions de M. [P] et a sollicité à titre reconventionnel la somme de 400'000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des actes relevant de l'intention de nuire. Par jugement du 10 mars 2022, le conseil de prud'hommes a : Dit que la qualification de M. [U] [P] correspond à la position 3.2 coefficient 210, Condamné la société Datalp à verser à M. [U] [P] les sommes suivantes : - 3'647,02 euros brut à titre de rappel de salaire, - 364,70 euros brut à titre de congés payés afférents, - 520,50 euros brut au titre des heures supplémentaires contractuelles, - 52,05 euros brut au titre des congés payés afférents, Dit que les heures antérieures au 18 juin 2015 sont prescrites, Condamné la société Datalp à verser à M. [U] [P] les sommes suivantes : - 72'046,71 euros brut au titre des heures supplémentaires non contractuelles, - 7'204,67 euros brut au titre des congés payés afférents, - 19'956,09 euros brut au titre du repos compensateur correspondant, - 1'995,60 euros brut au titre des congés payés afférents, Lesdites sommes avec intérêts de droit à la date du 8 novembre 2018, - 7'000 euros de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail - 1'500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Lesdites sommes avec intérêts de droit à la date du présent jugement Rappelé que les sommes à caractère salarial bénéficient de l'exécution provisoire de droit, nonobstant appel et sans caution, en application de l'article R 1454-28 du code du travail dans la limite de neuf mois de salaire, la moyenne des trois derniers mois de salaire étant de 4 889'euros brut, Débouté M. [U] [P] du surplus de ses demandes, Débouté la société Datalp de sa demande indemnitaire reconventionnelle ainsi que sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamné la société Datalp aux entiers dépens La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusés de réception signés le 15 mars 2022 pour la société Datalp et le 16 mars 2022 par M. [P]. Par déclaration en date du 25 mars 2022, la société Datalp a interjeté appel dudit jugement. Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 29 novembre 2023, la société Datalp sollicite de la cour de': Déclarer son appel recevable et bien fondé ; - Statuant sur l'appel incident de M. [U] [P] ; Statuer ce qu'il appartiendra sur la recevabilité dudit appel incident ; - Statuant sur la demande de M. [U] [P] au titre de sa classification professionnelle ; Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré toutes demandes de M. [U] [P] prescrites pour la période antérieure au 31 octobre 2016 ; Pour le reste et au titre de la période non prescrite, réformer le jugement entrepris et statuant à nouveau, débouter M. [U] [P] l'intégralité de ses demandes et de son appel incident ; - Statuant sur les demandes de M. [U] [P] à titre de rappel d'heures supplémentaires ; Statuant sur l'appel de ce dernier sur ce point ; Confirmer le Jugement du Conseil des Prud'hommes en ce qu'il a déclaré prescrites toutes demandes de M. [U] [P] antérieures au 10 juin 2015 ; Pour le surplus, réformer le jugement entrepris, le débouter de toutes demandes à titre de rappel heures supplémentaires, repos compensateur et travail dissimulé ; - Statuant sur sa demande au titre de l'exécution déloyale de son contrat de travail ; Réformer le jugement entrepris et débouter M. [U] [P] de cette demande et de son appel incident ; - Statuant sur les demandes reconventionnelles de la société Datalp : Réformer le jugement entrepris ; Déclarer lesdites demandes recevables ; Déclarer les demandes non prescrites ; Dire et juger que les agissements reprochés à M. [U] [P] caractérisent l'existence d'actes de concurrence déloyale relevant d'une intention de nuire ; Le condamner au paiement d'une somme de 400'000 euros à titre de dommages et intérêts à ce titre ; Le condamner encore au paiement de 45'000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral; - Le condamner encore : au paiement d'une indemnité de 5000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile; aux entiers dépens. Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 30 novembre 2023, M. [U] [P] sollicite de la cour de': Constater que M. [U] [P] relève, à titre principal, de la classification Niveau III position 3.3 de la convention collective des Bureaux d'études et subsidiairement du niveau III position 3.2 de la convention collective des bureaux d'études, Infirmer le jugement attaqué en ce qu'il a jugé que la demande de rappel de salaire sur classification et coefficient était partiellement prescrite en application de l'article L 1471-1 du code du travail, En conséquence, Condamner, à titre principal, la société Datalp au titre de rappel de salaire sur classification niveau III position 3.3 coefficient 270 et coefficient à payer à M. [U] [P] les sommes suivantes : - 60'135,65 euros brut au titre de rappel de salaire sur minimum conventionnel, - 8'581,68 euros brut au titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires contractuelles, - 6'871,17 euros brut au titre des congés payés afférents, Confirmer, subsidiairement, le jugement attaqué qui a retenu que M. [U] [P] relevait de la classification niveau III position 3.2 coefficient 210, Condamner, subsidiairement, la société Datalp à payer au titre de la classification niveau III position 3.2 coefficient 210 les sommes suivantes à M. [U] [P] : - 19'547,27 euros brut au titre de rappel de salaire sur minimum conventionnel, - 2'791,68 euros brut au titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires contractuelles, - 2'233,89 euros brut au titre des congés payés afférents, Confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a retenu que M. [U] [P] a accompli des heures supplémentaires non payées, Condamner, à titre principal, la société Datalp à payer à [U] [P] au titre des heures supplémentaires effectuées les sommes suivantes : - 90'944,43 euros brut au titre des heures supplémentaires non payées, - 9'094,44 euros brut au titre des congés payés afférents, Confirmer et condamner, à titre subsidiaire, la société Datalp à payer à [U] [P] au titre des heures supplémentaires effectuées les sommes suivantes : - 72'046,71 euros brut au titre des heures supplémentaires, - 7'204,67 euros brut au titre des congés payés afférents, Condamner, à titre infiniment subsidiaire, la société Datalp à payer à [U] [P] au titre des heures supplémentaires effectuées les sommes suivantes : - 61'304,02 euros brut au titre des heures supplémentaires, - 6'130,40 euros brut au titre des congés payés afférents, Confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a condamné la société Datalp à une indemnité au titre du repos compensateur, En conséquence, Condamner, à titre principal, la société Datalp à payer à [U] [P] au titre du repos compensateur les sommes suivantes : - 25'661,49 euros d'indemnité compensatrice pour repos compensateur au titre des heures supplémentaires accomplies hors contingent annuel, - 2'566,14 euros au titre des congés payés afférents, Condamner, à titre subsidiaire, la société Datalp à payer à [U] [P] au titre du repos compensateur les sommes suivantes : - 19'956,09 euros au d'indemnité compensatrice pour repos compensateur au titre des heures supplémentaires accomplies hors contingent annuel, - 1'995,60 euros au titre des congés payés afférents, Condamner, à titre infiniment subsidiaire, la société Datalp à payer à [U] [P] au titre du repos compensateur les sommes suivantes : - 16'866,96 euros au d'indemnité compensatrice pour repos compensateur au titre des heures supplémentaires accomplies hors contingent annuel, - 1'686,69 euros au titre des congés payés afférents, Confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a retenu que la société Datalp avait exécuté de façon déloyale le contrat de travail, Y ajoutant, Condamner la société Datalp à payer à [U] [P] au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail la somme de 20'000 euros de dommages et intérêts, Infirmer le jugement attaqué en ce qu'il a débouté [U] [P] de sa demande indemnitaire au titre du travail dissimulé, En conséquence, Condamner, à titre principal, la société Datalp à payer à [U] [P] au titre du travail dissimulé la somme de 48'559,50 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, Condamner, à titre subsidiaire, la société Datalp à payer à [U] [P] au titre du travail dissimulé la somme de 37'951,56 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, Condamner, à titre infiniment subsidiaire, la société Datalp à payer à [U] [P] au titre du travail dissimulé la somme de 36'685,74 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, Juger que la demande reconventionnelle de la société Datalp est irrecevable et infondée, Confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a débouté la société Datalp de sa demande reconventionnelle, En conséquence, Débouter la société Datalp de sa demande indemnitaire à hauteur de 45'000 euros pour préjudice moral en ce que cette demande est irrecevable et infondée Débouter la société Datalp de sa demande indemnitaire à hauteur de 400'000 euros en ce que cette demande est irrecevable et infondée, Débouter la société Datalp de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a condamné la société Datalp à payer la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Condamner, en cause d'appel, la société Datalp à payer à [U] [P] la somme de 5'000'euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamner la même aux entiers dépens. Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article 455 du code de procédure civile de se reporter aux conclusions des parties susvisées. La clôture de l'instruction a été prononcée le 30 novembre 2023. L'affaire, fixée pour être plaidée à l'audience du 7 février 2024, a été mise en délibéré au 28 mars 2024. EXPOSE DES MOTIFS I ' Sur la recevabilité des demandes A ' De M. [P] Selon l'article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. Aux termes de l'article L. 3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. La durée de la prescription étant déterminée par la nature de la créance invoquée, la demande de rappel de salaire fondée sur une contestation de la classification professionnelle est soumise à la prescription triennale de l'article L. 3245-1 du code du travail (Soc., 30 juin 2021, pourvoi n° 19-10.161). En l'espèce, la revendication d'une classification conventionnelle et d'un coefficient différents de ceux qui lui ont été attribués par l'employeur constitue un moyen au soutien d'une demande de rappel de salaire. Aussi, compte tenu du caractère salarial de la créance, la prescription applicable est celle résultant des dispositions précitées de l'article L.3245-1 du code du travail. M. [P] ayant démissionné le 10 juin 2018 et ayant saisi le conseil de prud'hommes par requête du 31 octobre 2018, les demandes de rappel de salaire au titre du minimum conventionnel mais également au titre d'heures supplémentaires pour la période d'octobre 2015 à juillet 2018 comprises dans le délai de trois ans antérieurs à la rupture du contrat de travail ne sont pas prescrites. Infirmant le jugement déféré, les demandes de M. [U] [P] de rappel de salaire au titre du minimum conventionnel et au titre d'heures supplémentaires pour la période d'octobre 2015 à juillet 2018 sont déclarées recevables. B ' De la société Datalp Aux termes de l'article 70 du code de procédure civile, les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant. Toutefois, la demande en compensation est recevable même en l'absence d'un tel lien, sauf au juge à la disjoindre si elle risque de retarder à l'excès le jugement sur le tout. En l'espèce, les demandes reconventionnelles tendant à la condamnation de M. [P] à payer à la société Datalp les sommes de 400'000 euros à titre de dommages et intérêts, formulée en première instance, et de 45'000'euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, formulée en cause d'appel, sont toutes les deux fondées sur l'article 1240 du code civil et sur le moyen que les agissements de M. [P] caractérisent des actes de concurrence déloyale relevant d'une intention de nuire. Plus précisément, la société Datalp exclut expressément tout moyen relatif à l'exécution déloyale du contrat de travail en réponse à la prescription biennale soulevée par la partie adverse sur le fondement de l'article L.1471-1 du code du travail et retenue par le conseil de prud'hommes afin de ne se fonder que sur la responsabilité extra contractuelle relevant d'un délai quinquennal de prescription. Ce faisant, son action n'étant pas fondée sur l'exécution du contrat de travail, ses demandes reconventionnelles ne sont pas rattachées aux prétentions originaires par un lien suffisant. Infirmant le jugement déféré et y ajoutant, la cour déclare irrecevables les demandes reconventionnelles de la société Datalp tendant à la condamnation de M. [P] à lui payer les sommes de 400'000'euros et de 45'000 euros à titre de dommages et intérêts. II ' Sur la classification et le coefficient applicables ainsi que les prétentions salariales subséquentes Premièrement, la qualification mais également la catégorie à laquelle appartient un salarié se déterminent d'après les fonctions réellement exercées par celui-ci, le juge n'étant pas lié par les fonctions mentionnées dans le contrat de travail. La charge de la preuve de la qualification revendiquée pèse sur le salarié qui revendique un certain niveau de qualification. En l'espèce, M. [P] revendique en principal la qualification position III 3.3 avec un coefficient hiérarchique de 270 ainsi défini dans l'annexe II «'Classification des ingénieurs et cadres'» de la convention collective': «'L'occupation de ce poste, qui entraine de très larges initiatives et responsabilités et la nécessité d'une coordination entre plusieurs services, exige une grande valeur technique ou administrative'». A défaut, il revendique la position III 3.2 avec un coefficient de 210 correspondant aux «'ingénieurs ou cadres ayant à prendre dans l'accomplissement de leurs fonctions, les initiatives et les responsabilités qui en découlent, en suscitant, orientant et contrôlant le travail de leurs subordonnés. Cette position implique un commandement sur des collaborateurs et cadres de toute nature.'». Quoique la société Datalp le conteste, M. [P] établit qu'il avait la fonction de directeur d'agence dans la mesure où d'une part celle-ci était mentionnée dans la signature de certains de ses courriels y compris ceux adressés à son supérieur M. [V], et d'autre part, il produit une attestation suffisamment probante de l'ancien directeur d'agence, M. [N], pour confirmer qu'il l'a bien remplacé mais également une attestation d'un autre salarié en ce sens. Au-delà de ce titre, M. [P] produit deux attestations probantes pour établir qu'il était le responsable à la fois de l'équipe infrastructure et de l'équipe développement jusqu'au début de l'année 2018. Il ressort également de courriels qu'il avait en charge l'établissement des plannings, la validation des congés des salariés et de leurs notes de frais, les échanges avec les agences d'intérim pour le recrutement de salariés, étant observé que bien que la société affirme que les congés étaient en réalité décidés in fine par M. [V], elle ne verse aucune pièce pour en justifier et ainsi remettre en cause les preuves fournies par son salarié. Pour contester ces attributions confiées à son salarié, la société Datalp se fonde sur un courriel en date du 15 janvier 2018, en omettant de préciser que celui-ci a pour objet une réorganisation des équipes. Il ne remet donc pas en cause les fonctions antérieures de M. [P]. Au contraire, il précise dans les derniers paragraphes que M. [P] est toujours le responsable direct de certains collaborateurs et que «'ses autres journées sont donc consacrées aux besoins administratifs et techniques de Datalp / autres clients. Il reste cependant toujours à disposition de l'ensemble des collaborateurs pour les assister en cas de difficultés'». Outre ses missions d'organisation d'au moins deux services, il ressort de ce dernier courriel qu'il a eu des missions de supervision technique, son supérieur l'ayant par exemple félicité par courriel du 8 janvier 2018 pour son «'implication concernant ce problème qui était particulièrement technique'». Par ailleurs, M. [P] produit plusieurs courriels échangés avec de potentiels futurs clients pour démontrer qu'il avait bien une mission commerciale et divers courriels échangés avec le service comptable pour établir qu'il est à l'origine de commandes tant pour les besoins directs de la société que pour des reventes à ses clients. Enfin, il ressort de diverses pièces dont le projet de protocole d'accord rédigé par la société Datalp qu'il avait en charge la gestion de deux des principaux clients de l'entreprise. A l'inverse, la société Datalp établit qu'une partie des questions liées au site de [Localité 6] était bien gérées, en définitive, par M. [V], par exemple pour les infractions au code de la route, comme cela résulte des échanges de courriels. Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, M. [P] démontre qu'il avait des initiatives et responsabilités pour susciter, orienter et contrôler le travail de ses subordonnés au sens de la position III 3.2 avec un coefficient de 210 des stipulations conventionnelles. En revanche, il n'établit pas suffisamment que ses fonctions entrainaient de très larges initiatives et responsabilités et la nécessité d'une coordination entre plusieurs services, exigeant une grande valeur technique ou administrative au sens de la qualification position III 3.3 avec un coefficient hiérarchique de 270 qui est la plus élevée dans cette catégorie. Confirmant le jugement déféré, il est dit que M. [U] [P] relève de la qualification position III 3.2 avec un coefficient de 210 des stipulations conventionnelles applicables. Deuxièmement, eu égard à la rémunération minimale résultant de ces qualifications conventionnelles pour la totalité de la période d'octobre 2015 à juillet 2018, infirmant le jugement déféré, la société Datalp est condamnée à payer à M. [P] les sommes de 19'547,27'euros brut à titre de rappel de salaire sur minima conventionnels, 2'791,68 euros brut au titre des heures supplémentaires contractuelles sur minima conventionnels et 2'233,89 euros brut au titre des congés payés afférents. III ' Sur les rappels de salaire au titre des heures supplémentaires Il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, M. [P] produit un tableau (pièce n°29) récapitulant jour par jour entre le 1er octobre 2015 et le 12 juillet 2018 ses horaires de travail, outre divers tableaux (pièces n°31 à 34) reprenant les heures supplémentaires non rémunérées qu'il réclame. Pour justifier des horaires renseignés dans le premier tableau, il verse un très grand nombre de courriels qu'il a envoyés tôt le matin ou tard le soir. Il produit également un tableau d'enregistrement des heures d'activation des portes d'accès au bâtiment ou à certaines salles du bâtiment de la société Datalp à partir de son badge numéroté. Il se fonde encore sur de nombreux tickets d'autoroute ou de stationnement horodatés ainsi que des billets de train, des relevés téléphoniques mais également une attestation d'un collègue, abstraction faite des attestations de sa compagne et de sa mère auxquelles il ne peut être attribué une quelconque valeur probante compte tenu des liens affectifs et familiaux existant entre les auteurs et M. [P]. Ce faisant, le salarié produit des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. En ce qui le concerne, l'employeur verse également les données extraites du système d'accès au bâtiment mais encore un agenda du salarié sur quelques mois. S'agissant de ce système d'enregistrement de l'ouverture de certaines portes du bâtiment avec des badges numérotés nominatifs, il n'est pas présenté par le salarié comme l'équivalent d'un système de pointage qui permettrait d'enregistrer de manière fiable son arrivée et son départ mais simplement comme des indices de sa présence sur les lieux puisque son badge a été enregistré à l'ouverture d'une porte soit d'entrée dans le bâtiment, soit de l'une des pièces munies du système, tout en précisant au contraire que la sortie n'est pas soumise à l'utilisation du badge et n'est donc pas enregistrée. En ce qui le concerne, l'employeur développe une longue démonstration en prenant plus d'une vingtaine d'exemples pour établir que le salarié n'a pas effectué les horaires annoncés cependant alors qu'il ne conteste pas l'affirmation du salarié selon laquelle le départ des lieux n'est pas enregistré et en toute hypothèse dès lors qu'il ne démontre pas le contraire, il ne parvient pas à établir que les jours cités, le salarié n'a pas effectivement réalisé les heures alléguées. L'employeur n'établit pas non plus que l'absence d'enregistrement du badge sur certain jour permet d'en conclure une absence de travail du salarié alors qu'il est par ailleurs établi qu'il a pu, sur certaines périodes, travailler dans les locaux de clients ou se rendre à l'extérieur pour des réunions de travail ou des formations. Son affirmation selon laquelle les données issues du système permettraient de comptabiliser seulement 33h48mm par semaine en moyenne n'est étayée par aucune pièce et ne résiste pas à l'analyse alors encore une fois qu'il n'est pas démontré que les heures de sortie sont effectivement enregistrées. La production de l'agenda du salarié ne permet pas non plus d'infirmer l'existence d'heures supplémentaires alors qu'il ne mentionne que certains rendez-vous ou certaines réunions sans qu'il puisse en être déduit que l'intéressé ne travaillait pas le reste du temps. Il est indifférent que, comme l'affirme l'employeur, le salarié n'ait jamais sollicité le règlement d'heures supplémentaires pendant la relation de travail et que ce faisant l'entreprise n'ait jamais pu refacturer lesdites heures à ses clients alors qu'il appartient à l'employeur d'assurer le contrôle des heures de travail et qu'en toute hypothèse, son supérieur se trouvait en copie de certains courriels adressés en dehors des heures de travail habituelles. C'est également par un moyen inopérant que l'employeur soutient que les tableaux d'affichage rappelaient aux salariés que toute heure supplémentaire devait au préalable être autorisée par lui ou encore que le contrat de travail de M. [P] prévoyait explicitement que toute heure supplémentaire devait être validée par écrit par son supérieur hiérarchique alors que les heures supplémentaires peuvent comme en l'espèce avoir été accomplies avec l'accord implicite de l'employeur et que même en l'absence d'accord implicite, les heures supplémentaires peuvent être justifiées si elles ont été rendues nécessaires par les tâches confiées au salarié. En revanche, l'employeur verse quelques courriels envoyés par le salarié entre le 29 avril le 4 juin 2018 lesquels concernent manifestement son activité future et non celle au service de la société Datalp, sans toutefois que cela ne justifie une diminution significative du temps de travail de M. [P]. Par ailleurs, en l'absence de système infalsifiable d'enregistrement du temps de travail du salarié, les heures de certaines fins de journée retenues par M. [P] s'avèrent discutables en ce qu'elles résultent de ticket de restaurant horodatés, de preuves de l'utilisation d'un moyen de transport à une heure tardive ou de courriels susceptibles d'avoir été adressés par l'intéressé depuis son domicile, si bien que dans ces différentes hypothèses il a pu y avoir des heures comptabilisées comme travaillées alors qu'il se trouvait en repos. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, l'existence d'heures supplémentaires non rémunérées est établi pour la période d'octobre 2015 à juillet 2018. Infirmant le jugement déféré, la société Datalp est condamnée à payer à M. [U] [P] la somme de 48'031,14 euros brut au titre des heures supplémentaires, outre la somme de' 4803,11 euros brut au titre des congés payés afférents. IV ' Sur la demande d'indemnité compensatrice de repos compensateurs En application des articles L. 3121-28, L. 3121-30, L. 312138 et D. 3121-24 du code du travail, compte tenu du dépassement du contingent d'heures supplémentaires annuelles le salarié avait droit à un repos compensateur. En l'absence de moyens utiles de l'employeur, infirmant le jugement déféré, la société Datalp est condamnée à payer à M. [U] [P] la somme de 13'304,06 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de repos compensateurs, outre la somme de 1'330,41 euros brut au titre des congés payés afférents. V ' Sur la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé Selon l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits relatifs au travail dissimulé prévus à l'article L. 8221-5 du même code a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Le caractère intentionnel du travail dissimulé est caractérisé lorsqu'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. L'intention ne peut être déduite du seul recours à un contrat inapproprié. En l'espèce, d'une première part, l'élément matériel du travail dissimulé est établi eu égard au fait que l'employeur n'a pas porté sur les bulletins de paie les heures supplémentaires de travail effectuées par le salarié. D'une seconde part, l'intention délibérée est suffisamment établie alors que l'employeur ne pouvait ignorer la réalisation d'heures supplémentaires non rémunérées notamment pour des interventions en urgence de M. [P] pour un client, lesquelles ont d'ailleurs fait l'objet de facturation par la société Datalp (pièces n°465 à 468). En conséquence, infirmant le jugement entrepris, la société Datalp est condamnée à payer à M. [U] [P] la somme de 37'951,56 euros net à titre d'indemnité pour travail dissimulé. VI ' Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail Premièrement, selon l'article L. 1222-1 du code du travail le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Il appartient en principe au salarié qui se prévaut d'un manquement de l'employeur à cette obligation d'en rapporter la preuve. Deuxièmement, la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur (Soc., 14 décembre 2022, pourvoi n° 21-18.139). Le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail ouvre droit à la réparation (Soc., 26 janvier 2022, pourvoi n° 20-21.636). En l'espèce, quoique le salarié fonde sa demande sur l'exécution déloyale du contrat de travail, il allègue en réalité le non-respect des durées maximales journalières ou hebdomadaires de la durée du travail. Or, les régimes probatoires de ces deux fondements juridiques développés au soutien de la demande de dommages et intérêts diffèrent en ce que pour la première la charge de la preuve repose sur le salarié alors pour le second, elle repose sur l'employeur. La cour requalifie par conséquent la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale en demande de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales du travail. Il est établi eu égard aux éléments précédemment évoqués que l'employeur n'a pas respecté les durées maximales journalières ou hebdomadaires du temps de travail ou encore le repos hebdomadaire en faisant travailler le salarié plus de six jours consécutifs par exemple en décembre 2017. Ce non-respect des durées maximales ouvre droit à réparation pour le salarié. Infirmant le jugement entrepris, la société Datalp est condamnée à payer à M. [U] [P] la somme de 3'500 euros net à titre de dommages et intérêts au titre du non-respect des durées maximales journalières ou hebdomadaires du travail. VII ' Sur les demandes accessoires Au visa de l'article 696 du code de procédure civile, la société Datalp, partie perdante, est condamnée aux dépens de première instance et d'appel. L'équité commande, confirmant le jugement entrepris et y ajoutant de condamner la société Datalp à payer à M. [U] [P] la somme de 1'500 euros pour la procédure de première instance et la somme de 1'500 euros pour la procédure d'appel au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Les parties sont déboutées du surplus de leurs prétentions au titre de l'article 700 du code de procédure civile.