Cour d'appel, CHAMBRE SOCIALE A, 13 mars 2024, n° 20/07484

Motivation

MOTIFS DE LA DÉCISION - Sur l'exécution du contrat de travail : 1°) sur la forfaitisation du temps de travail : Le salarié soutient que l'employeur lui a appliqué un décompte de son temps de travail selon les modalités d'un forfait en jours alors qu'il n'a pas été conclu de convention individuelle de forfait entre les parties; qu'au surplus, aucun suivi du temps de travail n'a été réalisé et qu'il n'a jamais bénéficié d'un entretien relatif à sa charge de travail. La société soutient que : - le salarié bénéficiait d'un aménagement de son temps de travail selon un forfait annuel en jours aux termes de l'avenant n°2 du 3 février 2017 de son contrat de travail et au visa de la mention du forfait jours reprise sur ses bulletins de paie ( '218 jours/an') ; - il n'a jamais émis la moindre difficulté au cours de l'exécution de son contrat de travail alors qu'il était lui-même en charge d'assurer l'organisation et le fonctionnement du site, de procéder à la répartition de la charge de travail et de veiller à la gestion des temps de travail ; - elle a organisé des entretiens annuels individuels aux fins, notamment, de contrôler la charge de travail du salarié ; - le salarié était expressément invité par la société à 'respecter les règles légales relatives au repos quotidien et au repos hebdomadaire ; - les bulletins de paie du salarié ont mensuellement mentionné les jours travaillés par celui-ci ainsi que la prise de congés payés et de repos. **** L'avenant n°2 au contrat de travail, daté du 17 mars 2014, ainsi que le dernier avenant du février 2017, comportent, s'agissant de la durée du travail, le paragraphe suivant : ' Conformément à l'accord d'entreprise du 30 décembre 1999 et de son avenant n°1 du 10 février 2000 actuellement en vigueur portant sur la réduction et l'aménagement du temps de travail, la durée hebdomadaire de travail de M. [M] [J] sera de 35h00. En raison du niveau de responsabilités qui l'incombe et du degré d'autonomie dont il dispose dans l'organisation de son emploi du temps, M. [M] [J] organisera selon sa convenance son temps de travail, sous réserve de respecter les règles relatives au repos quotidien et au repos hebdomadaire.'. A compter de juillet 2014, les bulletins de salaire portent la mention d'un forfait jours et la société produit le bulletin de salaire édité le 4 mai 2018 lequel porte la mention : 'Forfait: 218J/An'. Conformément aux dispositions de l'article L. 3121-55 du code du travail, issu de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, en vigueur depuis le 10 août 2016, 'la forfaitisation de la durée du travail doit faire l'objet de l'accord du salarié et d'une convention individuelle de forfait établie par écrit.'. Il est constant que le seul renvoi, dans le contrat de travail, à l'accord collectif est insuffisant, de même que les mentions portées par l'employeur sur les bulletins de salaire, de sorte qu'en l'absence d'accord express du salarié sur la forfaitisation de la durée du travail, la société ne peut lui opposer un décompte de son temps de travail selon les modalités d'un forfait annuel en jours, étant précisé qu'en l'espèce, le volume annuel du forfait supposé n'est précisé que sur le dernier bulletin de salaire délivré au mois de mai 2018, d'autre part, que la société ne justifie, en tout état de cause, d'aucune évaluation de la charge de travail, ni du respect de l'équilibre entre vie personnelle et professionnelle, les entretiens d'appréciation versés aux débats ne comportant aucune rubrique ou observation relative à la charge de travail. Le jugement est par conséquent confirmé en ce qu'il a jugé que le décompte du temps de travail du salarié selon un forfait annuel en jours lui est inopposable. Dés lors, le salarié est fondé à présenter un décompte de la durée de son travail en heures, conformément au droit commun. 2°) sur la demande au titre des heures supplémentaires : Le salarié expose que sa demande de rappel au titre des heures supplémentaires porte sur la période du 4 mai 2015 au 4 mai 2018, ce qui correspond aux trois années précédant la rupture de son contrat de travail, conformément aux dispositions de l'article L. 3245-1 du code du travail. Il soutient qu'il a occupé au cours de cette période, un poste de directeur d'agence en qualité de SCM à [Localité 6] du 4 mai 2015 au 31 mars 2017, puis à [Localité 5] à compter du 1er avril 2017 jusqu'à la rupture de son contrat de travail, étant précisé que cette dernière agence a déménagé à [Localité 4] à compter du 27 novembre 2017. Le salarié expose que : - les missions d'un directeur d'agence sont incompatibles avec une durée du travail de 35 heures, sans heures supplémentaires ; - il n'a jamais bénéficié des services d'une assistante de direction ; - il gérait neuf salariés à [Localité 6] et treize à [Localité 5] ; - à [Localité 6], il visitait environ 80 clients par an sur une quinzaine de départements ; - sa charge de travail s'est nettement accrue lors de sa mutation sur l'agence de [Localité 5] en raison d'un climat social délétère, du déménagement qu'il a dû organiser tout en maintenant les résultat économiques de la structure, ainsi qu'en raison du démarrage de l'activité de cross-docking en janvier 2018 ; - il n'a jamais bénéficié d'un quelconque droit à la déconnexion, était joignable en permanence sur son téléphone portable mais également par le biais de sa messagerie professionnelle, consultable sur son téléphone et sur son ordinateur professionnel ; - il était également le responsable désigné pour le système d'alarme et était par conséquent sollicité lorsque cette alarme se déclenchait ; - à la suite de son licenciement, il a été remplacé par deux salariés : Mme [G] [R] en charge de la partie commerciale de l'agence, et un responsable logisticien embauché pour gérer le dépôt. Le salarié produit ses plannings pour les années 2015, 2016, 2017 et 2018, indique qu'il était systématiquement présent aux heures d'ouverture de l'agence, soit de 7h30 à 18h00 et souligne qu'il limite sa demande d'heures supplémentaires à cette tranche horaire qui correspond à une estimation minimale de son temps de travail. Il indique qu'il renonce à faire valoir l'ensemble de ses activités compte tenu de la difficulté d'estimer avec précision l'ampleur et le volume horaire de ses différentes tâches. La société soutient que la saisine du conseil de prud'hommes étant intervenue en avril 2019, le salarié ne saurait solliciter le rappel de la période antérieure au mois de mai 2016 au titre des heures supplémentaires. Sur le fond, la société s'oppose à la demande en faisant valoir que : -le salarié doit pouvoir justifier de la réalité de ses heures supplémentaires par des éléments suffisamment précis ; - le salarié transmettait tous les mois à la direction des ressources humaines, des navettes de paye, destinées à récapituler les éventuelles heures supplémentaires réalisées par le personnel; le salarié qui figurait sur ce listing n'a jamais exposé ses heures supplémentaires ; - les tableaux produits par le salarié ont été établis par lui-même et pour lui-même, pour les besoins de la cause ; - les heures figurant sur des factures de carburant ( 2 mai 2017, 31 juillet 2017, 3 juillet 2017, 11 septembre 2017) révèlent qu'il n'était pas systématiquement présent à l'agence à 7h30 comme il le prétend ; - il n'est pas établi que les heures supplémentaires revendiquées ont été accomplies à la demande de la société, ni que cette dernière savait que le salarié réalisait des heures supplémentaires ; - elle faisait appel à une société de télésurveillance en charge d'intervenir en cas d'alarme ; - il résulte des témoignages de deux assistante commerciales, dont Mme [F] [I], que M. [M] ne se gênait pas pour prendre beaucoup de liberté dans ses horaires ; ainsi Mme [I] a noté les dits horaires du 27 juillet 2017 au 4 décembre 2017. **** L'article L. 3245-1 du code du travail énonce que 'L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.'. Le contrat de travail ayant été rompu le 4 mai 2018, le salarié qui a saisi le conseil de prud'hommes le 9 avril 2019, est par conséquent fondé à faire porter sa demande sur la période du 4 mai 2015 au 4 mai 2018 et la société est déboutée de son moyen d'irrecevabilité. Sur le fond, il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3,et L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. S'il est constant que l'exécution d'heures supplémentaires relève du pouvoir de direction de l'employeur de sorte que le salarié ne peut pas les exécuter de sa propre autorité et que les heures supplémentaires doivent donc être accomplies à la demande de l'employeur ou avec son accord, même tacite, il convient de rappeler que la chambre sociale juge que le droit au paiement d'heures supplémentaires est également ouvert lorsque le salarié justifie que les tâches inhérentes au travail commandé ne pouvaient pas être effectuées dans les limites des horaires de travail fixés, les heures supplémentaires ayant été été rendues nécessaires par la nature ou la quantité du travail imposé. En l'espèce, il résulte de la fiche de fonction annexée à son contrat de travail, qu'en sa qualité de manager d'un centre de service, le salarié avait pour missions principales, de : 1°- s'informer de l'activité et des évolutions du marché, 2°- superviser l'aspect administratif et managérial du personnel dont le recrutement, l'organisation du travail, la discipline etc, 3°- gérer les moyens budgétaires et matériels de la structure, 4°- gérer les stocks et le développement des gammes produits, 5°- suivre et analyser les données d'activité du centre de service et proposer des axes d'évolution, 6°- communiquer les informations sur les résultats d'activité, les évolutions, les enjeux à la direction de l'entreprise. Le salarié avait par ailleurs reçu à compter du 1er avril 2017, délégation de pouvoirs aux fins d'assurer la direction et le fonctionnement de l'entrepôt de la société située à [Localité 5], d'organiser le travail des membres du personnel travaillant sur le site, de veiller à l'application de l'ensemble de la réglementation applicable au site et aux membres du personnel du site, veiller à l'entretien et au bon fonctionnement des équipements du site. Il en résulte que le salarié cumulait des fonctions commerciales, administratives et managériales au sein d'une structure qui comportait au 31 décembre 2017 un effectif composé de cinq commerciaux, un responsable logistique, trois magasiniers, trois chauffeurs et une assistante administrative des ventes, soit un total de treize salariés, de sorte que l'ensemble de ces missions ne pouvaient pas être réalisées dans la limite horaire des 35 heures hebdomadaires prévues par le contrat de travail. En effet, cette limite est parfaitement incompatible avec des responsabilités très larges et chronophages. Il n'est par ailleurs pas contesté que le salarié a dû organiser ,au cours de la période, un déménagement d'agence, ce qui a constitué une sujétion particulière supplémentaire. La cour observe en outre, que si la société conteste l'affirmation du salarié selon laquelle il aurait été remplacé par deux salariés, soit un nouveau manager et un responsable logistique, en soutenant que M. [M] a disposé, comme son successeur, d'un responsable logisticien en la personne de M. [H], force est de constater qu'à la date du 31 décembre 2018, le nouveau manager disposait d'une équipe étoffée de 15 salariés avec deux commerciaux supplémentaires et un poste de magasinier transformé en magasinier principal. La société qui ne soutient pas que la charge de travail du nouveau manager aurait été supérieure, a donc bien fourni à ce dernier des moyens supplémentaires dont M. [M] n'a pas disposé. Le salarié qui indique par ailleurs qu'il n'a pas bénéficié des services d'une assistante de direction, n'est pas infirmé sur ce point par l'employeur. Il en résulte que le salarié justifie sa créance au titre des heures supplémentaires par l'impossibilité dans laquelle il se trouvait d'exécuter l'ensemble de ses tâches contractuelles dans la limite de 35 heures hebdomadaires et que des heures supplémentaires ont été rendues nécessaires par la nature et la quantité du travail exigé de lui. S'agissant du nombre d'heures revendiquées, le salarié verse aux débats ses plannings et calque sa demande sur les horaires d'ouverture de l'agence, de 7h30 à 18 h00. Pour contester de tels horaires, la société s'appuie sur des facturations détaillées de carburant dont la cour ne saurait tirer aucune conclusion s'agissant de prises de carburant pendant les heures de travail et dont aucun élément ne permet de dire que les horaires en question correspondraient à une heure de prise de poste. La société s'appuie en outre sur les attestations de Mme [O], commerciale et de Mme [I], assistante commerciale. La première indique que M. [M] n'arrivait jamais avant 10h30/11h le lundi matin, repartait le jeudi vers 14h30/15h00, se comportait en despote et était surnommé '[Z]'. La seconde expose qu'elle a eu un conflit avec M. [M] au sujet d'une demande d'aménagement d'un horaire et produit une note manuscrite dans laquelle elle a noté les horaire de M. [M] du jeudi 29 juillet 2017 au lundi 4 décembre 2017 afin de démontrer que ce dernier ne se gênait pas pour prendre beaucoup de liberté. Ces témoignages manifestement empreints de subjectivité, émanant de salariés sous la subordination hiérarchique de M. [M] et ayant connu un conflit avec celui-ci , ne peuvent en aucune façon pallier l'absence de tout moyen objectif de contrôle du temps de travail du salarié. La société ne produit aucun élément de nature à remettre en cause la demande du salarié qui a déduit le nombre de jours de repos dont il a bénéficié au cours de chaque exercice. En conséquence, la cour fait droit à la totalité de la demande sur la base des calculs objets de la pièce n°39 du salarié. La société est par conséquent condamnée à payer au salarié les sommes suivantes: - au titre de l'année 2015 : 5 224,299 euros au titre des heures supplémentaires 522,42 euros de congés payés afférents 161,72 euros de contre partie obligatoire en repos 16,17 euros de congés payés afférents - au titre de l'année 2016 : 9 544,74 euros au titre des heures supplémentaires 954,47 euros de congés payés afférents 3 217,44 euros de contre partie obligatoire en repos 321,74 euros de congés payés afférents - au titre de l'année 2017 : 16 090,562 euros au titre des heures supplémentaires 1 609,05 euros de congés payés afférents 8 673,56 euros de contrepartie obligatoire en repos 867,35 euros de congés payés afférents - au titre de l'année 2018 : 6 268,76 euros au titre des heures supplémentaires 626,87 euros de congés payés afférents 5 120,65 euros de contre partie obligatoire en repos 512,06 euros de congés payés afférents. - Sur la rupture du contrat de travail : Il résulte des dispositions de l'article L.1231-1 du code du travail que le contrat à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié; aux termes de l'article L.1232-1 du code du travail, le licenciement par l'employeur pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse. Il résulte des dispositions combinées des articles L.1232-1, L.1232-6, L.1234-1 et L.1235-1 du code du travail que devant le juge, saisi d'un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l'employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d'une part d'établir l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d'autre part de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis. I- sur la demande de nullité du licenciement : Le salarié soutient que l'employeur n'a, en réalité, pas apprécié qu'il soit placé en arrêt de travail pour maladie et que c'est uniquement son état de santé qui est à l'origine de la décision de rupture de son contrat de travail, ce qui est discriminatoire. Il invoque l'inconsistance des motifs évoqués à l'appui de son licenciement, l'entière satisfaction de son employeur à l'égard de son travail, exprimée au cours des entretiens annuels des trois dernières années ainsi que la chronologie des événements, à savoir son licenciement trois mois et demi après un entretien d'évaluation satisfaisant et un mois après son arrêt de travail; Les griefs opposés au salarié sont les suivants : 1°) Le non-respect des directives : Il lui est tout d'abord reproché de ne pas avoir respecté la directive qui lui avait été donnée de recruter au plus vite un magasinier, dans un souci de bon fonctionnement du site. Le salarié soutient au contraire que suite au déménagement de l'agence à [Localité 4] et en perspective du démarrage de l'activité de cross-docking en janvier 2018, c'est lui qui a déterminé le besoin de deux magasiniers supplémentaires permanents et qui a fait paraître une annonce à cet effet en novembre 2017, laquelle a permis l'embauche de M. [D] en décembre 2017 et la pérennisation de son poste au début du mois de février 2018. La société ne produit aucun élément relatif à cette directive précise de recrutement d'un nouveau magasinier et le salarié produit des échanges révélant qu'il avait initié cette recherche dés la fin du mois de novembre 2017, de sorte que l'employeur, sur qui repose la charge de la preuve, s'agissant d'un licenciement disciplinaire pour faute grave, et qui n'apporte aucun élément objectif, n'établit pas la réalité de ce grief. Il est également reproché au salarié de ne pas avoir mis en oeuvre un plan d'actions en matière de sécurité, lequel résultait d'un audit du 31 janvier 2018. La société produit l'attestation de Mme [V] qui expose qu'elle a procédé à un audit interne de sécurité les 31 janvier et 1er février 2018 sur le site de Sapim Inox à [Localité 4] en présence de M. [M], dont il est résulté la mise à jour de 18 points non conformes ( soit un pourcentage de conformité de 60%) et 14 actions d'amélioration. Le salarié conteste ce grief en exposant que : - il résulte d'un échange du 9 février 2018 avec Mme [V], qu'il avait déjà établi son propre planning d'actions avec ses propres dates et qu'il avait accompli certaines actions comme la mise en place des formations individuelles de chaque salarié, la fourniture de casques anti-bruit sur le poste pelliculeuse, l'intervention d'un électricien pour déplacer la prise du chargeur de chariot élévateur, l'installation d'une lumière radar à l'étage sur la mezzanine, l'installation d'un arrêt d'urgence sur le tableau électrique ; - l'audit a été réalisé au sein de nouveaux locaux qui n'étaient pas totalement achevés ; - certaines des actions immédiates préconisées n'ont été réalisés qu'à la fin du mois de mai 2018, de façon concomitante à son licenciement. Mme [V] indique les actions immédiates qu'il convenait de mettre en place dans les deux semaines suivant l'audit. Il s'agit de : - la mise en place d'un registre des accidents du travail bénins (fait par M. [E] le 9 mars 2018) ; - la fourniture de bouchons d'oreilles jetables (réalisée le 20 mars 2018) ; - l'établissement des autorisations de conduite internes (réalisé par M. [N] le 4 mai 2018) ; - le stockage des rouleaux-propres d'essuie-main sanitaires sur une étagère (réalisé le 23 mai 2018) ; - la formalisation des consignes de sécurité magasin (réalisée le 15 mars 2018) ; - du caractère incomplet du registre de sécurité. Il en résulte que lesdites préconisations auraient dû être mises en oeuvre au plus tard le 15 février 2018 selon Mme [V], que le salarié a été placé en arrêt maladie 10 jours plus tard et que certaines des dites préconisations n'ont finalement été remplies qu'au mois de mai 2018, ce qui laisse supposer qu'elles présentaient pour l'employeur, une urgence en définitive très relative. Compte tenu de cette chronologie, la société ne caractère en aucune manière un quelconque refus d'appliquer les préconisations résultant de l'audit de sécurité interne, de sorte que la faute grave ne saurait résulter de ce grief. 2°) Il est ensuite reproché au salarié de ne pas avoir veillé à la réalisation d'inventaires tournants consistant à effectuer un comptage des stocks. La société s'appuie sur une attestation de Mme [T], contrôleuse de gestion, qui expose la procédure groupe prévoyant la réalisation de comptages quotidiens sur des références d'articles en stocks avec pour objectif de s'assurer que chaque article fait bien l'objet d'au minimum un contrôle dans les 12 mois courants. Le salarié fait valoir que : - les inventaires de janvier et février n'ont pas été réalisés intégralement, d'une part parce que cela n'était pas possible matériellement, d'autre part parce que le magasin n'était pas totalement fini, ensuite parce qu'il fallait faire face, en priorité au surplus d'activité généré par l'installation de l'entreprise CMIC et le démarrage de l'activité de cross-docking ; - la réalisation des inventaires tournants relève de la responsabilité du chef de magasin ; - il est déjà arrivé que ces inventaires ne puissent être réalisés chaque mois, ce qui donne lieu habituellement à des relances à la fin du premier semestre de l'année en cours ; - Mme [T] n'évoque à aucun moment la situation de son agence, dans son attestation ; - sur le sujet des inventaires, sa dernière évaluation porte la mention 'très satisfaisant' pour l'item 'évite les écarts d'inventaire'. Ce grief porte sur le début de l'année 2018 et la lettre de licenciement rappelle l'obligation de procéder à ces inventaires mensuellement ; or, aux termes de l'entretien d'appréciation qui a eu lieu le 15 janvier 2018, la performance du salarié en ce qui concerne l'item 'évite les écarts d'inventaire' est jugée très satisfaisante et de façon plus générale, tous les items de la rubrique 'Performance ' sont évalués entre 'satisfaisant' et 'très satisfaisant', avec dix items satisfaisants et sept items très satisfaisants. La cour observe notamment que l'item 'Fixe des objectifs personnels ambitieux et réalisables' est jugé très satisfaisant, ce qui signifie que le salarié se montre à la hauteur des objectifs qu'il fixe. A défaut d'apporter un quelconque élément dans le sens d'un comportement négligent ou désinvolte du salarié dans la réalisation des inventaires, l'employeur n'établit pas l'existence d'un comportement fautif. Ce grief relève, le cas échéant, d'une insuffisance professionnelle qui n'est pas fautive, sauf attitude résolument négligente ou désinvolte du salarié et dûment établie par l'employeur. Compte tenu de l'évaluation de la performance rappelée ci-avant, la société n'apporte aucun élément en faveur d'un comportement fautif du salarié. 3°) Il est également reproché au salarié d'avoir détourné l'argent de la caisse pour gérer ses frais professionnels devenus personnels au 1er janvier 2018. L'accusation porte sur la somme de 345 euros TTC correspondant à la vente d'un tube déco payé en espèces par le client 'Petits balladins', avec délivrance d'une facture proforma, vente non enregistrée dans la comptabilité et sans facture définitive établie au nom du client. La société produit la facture proforma établie le 22 février 2018 par [J] [E], mentionnant un règlement à cette date, ainsi que l'attestation de M. [E] indiquant qu'au moment du règlement M. [M] s'est interposé pour 'récolter' les espèces et la facture proforma. La société ajoute s'être rendu compte que cette façon de procéder n'était pas isolée et produit l'attestation de Mme [K], assistante administrative des ventes qui fait état d'une vente du 10 novembre 2017 (dossier [B] [P]) ayant donné lieu à un règlement en espèces de 710 euros le 17 novembre 2017 à M. [M], pour laquelle ce dernier lui aurait demandé de ne pas procéder à la validation informatique du dossier et aurait déclaré procéder à un regroupement de paiements en espèces pour faire sa caisse. S'agissant de la vente au client 'petits balladins', M. [M], qui ne conteste pas avoir effectivement récupéré le paiement en espèces expose que : - conformément à l'usage en vigueur à l'agence, il a créé une caisse physique qu'il emportait à son domicile pour des raisons de sécurité ; - il tenait la comptabilité de cette caisse via un journal qu'il renseignait manuellement et qu'il adressait tous les mois au service comptabilité ; - si la vente en cause n'apparaît pas dans son journal de caisse, c'est parce qu'elle a eu lieu le 22 février 2018, soit la veille de son arrêt maladie, et qu'il n'a pas eu le temps de procéder à son inscription ; - la vente ayant donné lieu à l'établissement d'une facture proforma, aucun détournement n'était possible ; - à la demande de son employeur, il a adressé la somme litigieuse au service comptabilité le 9 mai 2018 ; - il n'a jamais encaissé cette somme. S'agissant de la vente [B], le salarié fait observer que ce fait n'est pas visé par la lettre de licenciement et que la société ne justifie pas des circonstances dans lesquelles elle aurait découvert le supposé détournement. Le salarié produit par ailleurs un échange de sms entre [F] [I] et lui, daté du 22 novembre 2017, dont il résulte qu'en rangeant le bureau de M. [M], Mme [I] a trouvé dans son tiroir une boîte contenant des billets et des enveloppes qu'elle a pris dans son sac avant de 'tout remettre à Fil'. Il résulte des débats que l'existence d'une caisse tenue par M. [M] pour les rares paiements en espèces de clients, n'est pas contestée par la société et était manifestement connue de tous, assistantes commerciale et administrative témoignant avoir été informées de l'existence de cette caisse, en des circonstances distinctes. La société ne justifie d'aucune autre procédure particulière pour les encaissements d'espèces, étant précisé qu'elle ne conteste pas l'affirmation du salarié selon laquelle il n'y avait ni caisse physique, ni chéquier, ni carte bancaire professionnelle lorsqu'il a pris la direction de l'agence et ce alors même que l'agence comporte un magasin. Dans ces conditions, la société qui n'expose aucune procédure comptable autre que celle décrite par le salarié et aucune procédure de contrôle, n'est pas en mesure d'imputer un quelconque détournement au salarié. En tout état de cause, la vente [B] a eu lieu en novembre 2017 et la société ne justifie par aucun élément permettant de dater le moment où elle en a pris connaissance, que ces faits ne seraient pas couverts par la prescription de deux mois des faits fautifs commis par le salarié, édictée par l'article L. 1332-4 du code du travail. 4°) En dernier lieu, la société reproche au salarié son comportement inadapté à l'égard du personnel et plus particulièrement le jeudi 22 février 2018 au cours duquel le salarié aurait tenu des propos violents et injurieux à l'encontre d'un de ses collaborateurs. Elle fonde ce grief sur : - les attestations de M. [A], chef des ventes, et de M. [E], technico commercial, qui décrivent M. [M], ce 22 février 2018, comme 'très excité, injurieux, limite vulgaire, tenant des propos incohérents et en voulant à la terre entière' ; - les attestations de Mme [I], de M. [C], agent commercial externe, qui font état d'un comportement agressif, injurieux, voire irrespectueux auprès de certains clients ; - les attestations de M. [X], chauffeur livreur, de Mme [O], assistante commerciale, de M. [S], magasinier cariste et de M. [Y], magasinier, décrivant un comportement harcelant et agressif et un climat managérial tendu et insécurisant ; - l'attestation de Mme [G] [R] qui a succédé à M. [M], libellée comme suit : ' J'ai intégré l'équipe de Sapim [Localité 4] le 1er octobre 2018 en qualité de Service Center Manager. Durant ma première semaine de travail, j'ai rencontré chacun des salariés de la structure. J'ai trouvé une équipe composée de personnalités très différentes, soudée et travailleuse. Cette équipe a très certainement souffert du management trop autoritaire de M. [J] [M]. Certains blessés psychologiquement par ses décisions injustes et des propos vexants remettant en doute leur travail et leur expérience. J'ai constaté un mal-être professionnel et du stress au travail aussi bien dans l'équipe commerciale que logistique.'. Le salarié expose pour sa part, que : - les témoignages convergent sur le fait qu'il se trouvait à la date du 22 février 2028, dans un état manifestement anormal ; - cet état, qui a surpris l'employeur, ne reflétait en aucun cas son comportement habituel ; - son comportement à la date du 22 février 2018 et dans les jours qui ont précédé, était lié à son état de santé, conséquence de son surmenage ; - il a été placé en arrêt de travail dés le 26 février 2018 et son arrêt de travail initial évoque 'autres troubles mentaux, troubles du comportement et un bilan neurologique en cours' ; - la prolongation de son arrêt de travail du 26 mars 2018 mentionne un épisode dépressif et anxio-dépressif ; - son licenciement est d'autant moins fondé qu'il a lui-même informé son employeur des causes de sa mauvaise conduite par un courriel du 20 avril 2018, dans les termes suivants : ' Suite à la journée du 22 février où mon comportement tant sur le plan professionnel que personnel n'était pas logique, j'ai donc consulté mon médecin qui a diagnostiqué un surmenage important, plus une tension artérielle trop élevée. Ce jour j'ai consulté un psychiatre qui m'a prolongé un repos nécessaire jusqu'au 18 mai.(...)' ; - les attestations produites par la société sur son comportement habituellement agressif au sein de l'agence, sont mensongères et ne sont cohérentes, ni avec les notes et compte-rendus des entretiens annuels d'évaluation, ni avec sa promotion au sein de l'agence de [Localité 5] ; - ni les institutions représentatives du personnel au sein de la société Sapim Inox, ni le médecin du travail n'ont jamais émis d'alerte concernant son prétendu comportement tyrannique. **** Il résulte de ces éléments que le salarié admet avoir eu un comportement inadapté, excessivement agressif et excité le 22 février 2018, et probablement dans les jours qui ont précédé son arrêt de travail. Force est de constater en revanche que les entretiens annuels d'évaluation n'ont jamais fait état de difficultés managériales, ni d'autoritarisme de la part de M.[M]. Les nombreuses attestations dénonçant un tel comportement depuis l'arrivée du salarié sont toutes postérieures au licenciement, émanent pour la plupart de salariés se trouvant toujours dans un lien de subordination avec l'employeur , et ne sont corroborées par aucun élément objectif concomitant des faits reprochés au salarié. Il en résulte que le caractère habituel d'un comportement agressif et tyrannique n'est pas établi par les éléments du débat. Si les faits du 22 février 2018 présentent une gravité certaine compte tenu du risque psycho-social encouru par les collaborateurs du salarié, ils s'inscrivent manifestement dans une période de quelques jours, moins d'une semaine, avant un arrêt de travail faisant état de 'autres troubles mentaux et troubles du comportement et d'un bilan neurologique en cours', de sorte que les faits du 22 février 2018 sont en lien avec l'état de santé du salarié qui a justifié son arrêt de travail. Dés lors, il résulte des débats que les griefs retenus par l'employeur au soutien du licenciement pour faute grave, soit n'ont pas été établis par l'employeur, soit relèvent d'un état de santé défaillant qui a donné lieu à un arrêt de travail de plusieurs semaines. Dés lors, le salarié qui produit des pièces médicales permettant d'établir un lien entre son comportement le 22 février 2018 et son arrêt de travail à compter du 26 février 2018, et qui soutient que le véritable motif de son licenciement est son placement en arrêt maladie, présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination. Le seul grief qui subsiste étant par conséquent de nature médicale, l'employeur ne démontre pas que sa décision de licencier M. [M] est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Dés lors, le salarié est fondé en sa demande de nullité du licenciement. - Sur les conséquences financières de l'annulation du licenciement : Le salarié sollicite des indemnités de rupture et des dommages-intérêts sur la base d'un salaire de 6 765,784 euros intégrant les heures supplémentaires accordées ci-avant, et d'une ancienneté de 10 ans et 9 mois en tenant compte du préavis de trois mois. La société conclut que le salaire de référence de M. [M] s'élève à 4 243,84 euros. Elle produit en pièce n°46 une extraction du logiciel de paie ADP qui correspond au journal de paie de l'intéressé pour la période janvier à décembre 2017. Mais le salarié justifie, par la production de ses bulletins de salaire, que son salaire moyen des douze derniers mois avant son licenciement, soit de mai 2017 à avril 2018 s'élève à 5 218,947 euros comprenant ses appointements forfaitaires, une prime de dépôt, un avantage en nature/véhicule, le 13ème mois. Le calcul du salaire moyen brut de référence après intégration des heures supplémentaires, n'est pas remis en cause, même à titre subsidiaire, par la société, de sorte que la cour fixe le salaire moyen brut du salarié au cours des douze derniers avant le licenciement à la somme de 6 765,784 euros. La société est par conséquent condamnée à payer au salarié les sommes suivantes : à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement : 23 003, 67 euros se décomposant comme suit : (6 765,784 x 3/10 x9) + ( 6765,784 x 4/10 x 1) + ( 6 765,784 x 4/10 x 9/12 ) à titre d'indemnité compensatrice de préavis : 20 297,35 euros ( 6 765,784 x 3 mois) outre les congés payés afférents. L'article L. 1235-3-1 du code du travail écarte l'application de l'article L. 1235-3 du code du travail lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues en son deuxième alinéa. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. En l'espèce, le salarié sollicite à titre principal, une indemnité de 81 189,36 euros correspondant à douze mois de salaire en soulignant l'ampleur de son préjudice économique résultant de ce que: - il était la principale source de revenus d'un foyer comprenant deux enfants ; - il doit faire face au remboursement de trois prêts immobiliers souscrits pour financer sa résidence principale ; - ayant perdu son véhicule de fonction, ses charges ont augmenté alors même que ses ressources ont diminué ; - il a retrouvé un emploi après un an de chômage pour une rémunération brute de 3 200 euros nettement inférieure à sa rémunération au sein de la société Sapim. Compte tenu de l'effectif de l'entreprise, dont il n'est pas contesté qu'il est habituellement de plus de 11 salariés, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié âgé de 37 ans lors de la rupture, de son ancienneté de dix années, la cour estime que le préjudice résultant pour ce dernier de la rupture doit être indemnisé par la somme de 68 000 euros, sur la base du salaire moyen brut de 6 765,784 euros retenu ci-avant. En conséquence, le jugement qui a débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice consécutif au caractère abusif du licenciement doit être infirmé. La société est condamnée à payer au salarié la somme de 68 000 euros de dommages-intérêts en réparation de la nullité du licenciement et le salarié est débouté de sa demande pour le surplus. - Sur la demande de rappel au titre de la prime de profit share : Le salarié sollicite, en application de l'article 5 de l'avenant à son contrat de travail du 25 janvier 2017, la somme de 9 000 euros à titre de prime de profit share pour l'exercice 2018, outre 900 euros de congés payés afférents. La société s'oppose à cette demande en soutenant que : - le contrat de travail faisait obligation à l'employeur de verser au salarié, de manière globale, la somme de 9 000 euros pour les deux années ; - en 2017, le salarié a perçu la somme de 14 856 euros correspondant à 9 000 euros de prime spéciale et 5 856 euros d'intéressement ; - au titre de l'année 2018, le salarié a perçu la somme de 1 252,80 euros au titre de l'intéressement. **** Au terme de l'article 5 de l'avenant du 25 janvier 2017, il est indiqué : ' Pour les exercices 2017 et 2018, la société Sapim Inox garantit à M. [M] [J] un montant global ( primes et intéressement ) de neuf mille euros bruts.'. La société produit des extraits de procès-verbaux de réunion des délégués du personnel définissant le 'profit share' comme la somme de l'intéressement (basé sur la marge commerciale) et d'une prime spéciale qui est discrétionnaire. La société ne justifie d'aucun document de notification de la prime en question. En revanche, le salarié verse aux débats en pièce n°74, un courriel que lui a adressé M. [W] [N], directeur général adjoint de Sapim, le 27 juillet 2016, posant les conditions de la proposition de mutation à [Localité 5] laquelle mentionne notamment : 'PS ( Int + Spéciale): garantie 9 000 euros/an pour les exercices 2017 et 2018.'. Une partie de cette prime étant une participation calculée sur la marge commerciale, il apparaît cohérent que la période à prendre en compte soit l'exercice annuel, ainsi que le confirme le courriel sus-visé. M. [M] ayant perçu au titre de l'exercice 2018, la somme de 1 252,80 euros, la société reste lui devoir un reliquat de 7 747, 20 euros bruts. Le jugement qui a rejeté cette demande est infirmé en ce sens et le salarié est débouté de sa demande pour le surplus. - Sur la demande de rappel au titre des frais professionnels : Le salarié réclame un remboursement de frais professionnels d'un montant de 625,93 euros sans indiquer le détail de cette somme qui comprend, compte tenu des explications fournies et des courriers échangés entre les parties, des frais correspondant à une invitation du personnel sur le site de [Localité 6] et une facture de 237,47 euros éditée par la pharmacie de l'Olivier correspondant, selon le salarié, à des cadeaux destinés au client [A]. La société qui fait observer que le salarié n'était plus responsable du site de [Localité 6] au moment où la dépense a été engagée et que le client [A] n'était plus client de M. [M] à la date des achats contestés, a justifié le refus de prendre en charge lesdites dépenses au titre de frais professionnels. Le jugement est confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de cette demande. -Sur la demande d'intérêts au taux légal et de capitalisation des intérêts : Les intérêts au taux légal portant sur les créances indemnitaires courent à compter du présent arrêt s'agissant de dispositions infirmatives du jugement entrepris. Les intérêts au taux légal portant sur les créances de nature salariale courent à compter de la notification à l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation, soit le 11 avril 2019. Les intérêts seront capitalisés dans les conditions de l'article1343-2 du code civil. - Sur le remboursement des indemnités chômages : Il convient en application des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, d'ordonner d'office le remboursement par la société Sapim Inox à Pôle Emploi des indemnités de chômages versées à M. [M] du jour de son licenciement dans la limite de trois mois d'indemnités de chômage. - Sur les demandes accessoires : Il convient d'ordonner la remise par la société des documents de fin de contrat et d'un bulletin de salaire rectifié dans un délai de deux mois à compter de ce jour, sans qu'il y ait lieu à astreinte. Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a mis à la charge de la société Sapim Inox les dépens de première instance et en ce qu'il a alloué à M. [M] une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société Sapim Inox, partie perdante au sens de l'article 696 du code de procédure civile, sera condamnée aux dépens d'appel. L'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel dans la mesure énoncée au dispositif.