Cour d'appel, Pôle 5 - Chambre 8, 12 mars 2024, n° 20/06600

Motivation

SUR CE A l'annonce de l'augmentation de capital d'Alcatel Lucent, ABC Arbitrage qui détenait auprès de la banque Barclays des Contracts for Differences (CFD), instruments financiers permettant de spéculer sur les variations de la valeur d'un actif sous-jacent, a converti ces derniers sur des American Depositary Receipts (ADR) ayant comme actif sous-jacent des actions d'Alcatel Lucent. C'est à raison de la détention de ces ADR qu'elle soutient qu'elle est éligible à l'attribution directe de droits préférentiels de souscription (DPS) lors de l'opération d'augmentation de capital, se fondant en cela sur la Note d'opération établie par Alcatel Lucent et subsidiairement sur l'Ordre public français. Tous ces fondements sont contestés par Alcatel Lucent, qui dénie à ABC Arbitrage la qualité d'actionnaire, de qualified institutional buyers et partant d'un droit à DPS. En vue de la réalisation de l'augmentation de capital, Alcatel Lucent a émis un Prospectus visé par l'AMF le 3 novembre 2013, détaillant les conditions de l'augmentation de capital. Ce document comprend notamment une Note d'opération précisant les conditions de cette augmentation de capital, en particulier sa portée matérielle et géographique. ABC Arbitrage se prévaut de l'article 5.1.3 de cette note, qui institue un régime dérogatoire applicable aux Qualified institutional buyers titulaires d'ADR Alcatel Lucent. Elle fait valoir qu'elle est 'investisseur qualifié' au sens de la directive Prospectus telle que transposée en droit français, et que cette notion est assimilable à celle de "qualified institutional buyers " et que toute autre lecture de la Note d'opération conduirait à priver d'effet et de sens la référence de l'article 5.1.3 à l'article 5.2.1 de ladite Note. Elle ajoute qu'au vu de l'article 5.2.1 les titulaires de droits préférentiels de souscription ayant une adresse en France, et de ce fait résidant en France, ce qui est son cas, pouvaient participer à l'augmentation de capital et partant exercer les droits préférentiels de souscription qui leur revenaient. La société Alcatel Lucent réplique que la documentation relative à l'augmentation de capital, en particulier la Note d'opération, n'attribue aucun DPS aux détenteurs d'ADR, que ni le fait qu'ABC Arbitrage soit résidente française, ni la qualité d'investisseur qualifié qu'elle allègue ne lui conféraient le droit d'obtenir des DPS, que le droit de souscrire à l'augmentation de capital était réservé aux actionnaires existants et aux cessionnaires des DPS, dont elle ne faisait pas partie, dès lors que les ADR sont des titres financiers, spécifiques et autonomes des actions. Elle ajoute qu'il résulte de l'article 5.2.1 de la Note d'opération que les restrictions applicables à l'augmentation de capital dépendaient, non pas du pays où résidait l'investisseur, mais du pays dans lequel avait lieu la vente des actions. Elle ajoute que la notion de " qualified institutional buyers ", notion de droit américain, ne peut être confondue avec la notion de droit communautaire 'd'investisseur qualifié', qui découle de la directive Prospectus. La Note d'opération stipule: - en son article 5.1.1 ' Conditions de l'offre' que l'augmentation de capital sera réalisée avec maintien du DPS des actionnaires à raison de 8 actions nouvelles pour 41 existantes d'une valeur nominale de 0,05 chacune, chaque actionnaire recevant le 19 novembre 2013 un DPS par action enregistrée comptablement sur son compte-titres à l'issue de la journée comptable du 18 novembre 2013. - en son article 5.1.3 (b) ' Droit préférentiel de souscription' que la souscription des actions nouvelles à titre irréductible sera réservée, par préférence '- aux titulaires d'actions existantes enregistrées comptablement sur leur compte-titres à l'issue de la journée comptable du 18 novembre 2013; - aux cessionnaires des droits préférentiels de souscription.', à raison de 8 actions nouvelles pour 41 actions existantes possédées. ABC Arbitrage n'allègue pas avoir été enregistrée à la date du 18 novembre 2013 sur un compte-titres dans les livres d'Alcatel Lucent, lui conférant des DPS. ABC Arbitrage détenait, à la date de clôture de l'opération, des ADR qui résultaient de la conversion de ses CFD pendant la période de souscription à l'augmentation de capital. Si l'actif sous-jacent de ces ADR correspondait à des actions émises par Alcatel Lucent déposées par l'émetteur auprès d'une banque conservatrice en vertu d'un contrat de dépôt, les ADR sont des titres américains négociables sur le marché américain, ne se confondant pas avec les actions elles-mêmes. L'article 5.1.3 (e) de la Note d'opération, relatif aux 'American Depositary Receips' prévoit que 'les titulaires d'American Depositary Receips (les 'ADR'), autres que les qualified institutional buyers (tels que visés à la section 5.2.1 c) de la présente Note d'Opération, n'ayant pas, compte tenu des modalités de réalisation de l'opération, la possibilité de se voir attribuer les droits préférentiels de souscription attachés aux actions sous-jacentes à leurs ADR, l'ensemble de ces droits préférentiels de souscription sera cédé sur le marché et le produit de cette cession sera réparti entre les titulaires des ADR concernés. [....] Le volume estimé de ces droits préférentiels de souscription, à la date de la présente Note d'opération, est approximativement de 21,8% du nombre total de droits préférentiels de souscription'. Il est clair au vu de cette clause que les titulaires d'ADR n'avaient pas la possibilité de se voir attribuer des DPS, Alcatel Lucent ayant mis en place un système spécifique leur permettant de bénéficier du produit de cession des DPS attachés aux actions sous-jacentes à ces ADR, lesquels devaient être vendus par l'établissement dépositaire durant la période de souscription. La clause sus visée réserve certes la situation des détenteurs d'ADR relevant des 'Qualified institutional buyers' et ABC Arbitrage soutient qu'elle bénéficie de ces dispositions particulières en sa qualité d'investisseur qualifié au sens de la directive Prospectus, notion qu'elle assimile à celle de qualified institutional buyers. Ainsi que le soutient Alcatel Lucent, l'appellation qualified institutional buyers correspond à une notion de droit américain, définie par l'US Securities Act, tandis que l'appellation investisseur qualifié trouve son origine dans le droit communautaire et la Directive 2003/71/CE relative à la qualité d'investisseurs souscrivant des actions nouvelles dans les Etats membres de l'Espace Economique Européen. La Note d'opération emploie d'ailleurs distinctement ces deux notions. La dénomination qualified institutional buyers est évoquée à l'article 5.1.3 (e) à propos des 'American Depositary Receips' notion renvoyant aux règles américaines. La référence que fait l'article 5.1.3 (e) à l'article 5.2.1(c) doit être restituée dans le contexte de ce second article intitulé'Catégorie d'investisseurs potentiels -Pays dans lesquels l'offre sera ouverte -Restrictions applicables à l'offre, qui, après avoir rappelé en ses points (a) et (b) que la souscription des actions nouvelles est réservée aux titulaires initiaux des DPS ainsi qu'aux cessionnaires de ces DPS et que l'offre est ouverte au public exclusivement en France, précise en son point (c) les restrictions applicables à l'offre en considération des situations géographiques. Sont ainsi prévues des restrictions concernant les Etats-membres de l'Espace économique européen autres que la France, les Etats-Unis d'Amérique ainsi que d'autres Etats, avec des dispositions spécifiques propres à chaque situation. C'est à propos de la restriction relative aux Etats-membres de l'Espace économique européen, que la Note d'opération précise que les actions nouvelles ou les DPS peuvent être offerts dans ces Etats uniquement: (1) à des investisseurs qualifiés, tels que définis par la Directive Prospectus tel qu'amendé, le cas échéant, par la transposition de la Directive Prospectus dans l'Etat Membre concerné;[....] L'expression Directive Prospectus signifie la Directive 2003/71/CE et inclut toute mesure de transposition dans chaque Etat Membre'. La notion communautaire d'investisseur qualifié ne concerne donc pas le régime des restrictions applicables aux Etats-Unis d'Amérique. Il n'y a pas lieu d'interpréter les dispositions de la Note d'opération visée par l'AMF ni d'assimiler la notion d'investisseur qualifié dont se prévaut ABC Arbitrage à la notion de qualified institutional buyers. C'est dès lors de manière inopérante qu'ABC Arbitrage, dont la qualité d'investisseur qualifié au sens du droit européen n'est pas discutée, se prévaut du renvoi à l'article 5.2.1(c) pour soutenir qu'elle doit être assimilée à un qualified institutional buyers. Elle manque en conséquence à établir qu'elle relève de la catégorie des qualified institutional buyers. Surabondamment, il sera relevé que la situation particulière réservée au qualified institutional buyers ne donnait pas directement droit à l'attribution de DPS.En effet, la notice d'offre IPPM (International Private Placement Memorandum) précise que si on est un qualified institutional buyers souhaitant participer à l'augmentation de capital, il faut donner instruction de retirer les actions sous-jacentes du programme ADR avant la date d'enregistrement pour l'attribution des DPS de souscription et suivre la procédure décrite dans'Procédure pour l'exercice des droits par un QIB aux Etats-Unis d'Amérique'. Manque également de pertinence le moyen pris de ce qu'ABC Arbitrage a son siège social en France, ce critère géographique étant insuffisant à établir la qualité d'actionnaire ou de cessionnaire des DPS détachables. En effet, la qualité d'actionnaire et le fait que l'offre est réservée au marché français constituant des conditions cumulatives, le simple fait qu'ABC Arbitrage dispose d'un siège social en France ne suffit pas à la rendre éligible à l'attribution de DPS. Subsidiairement, ABC Arbitrage soutient qu'en tant que détenteur d'ADR elle était éligible à l'attribution de DPS en vertu de l'ordre public français. Elle expose que seule la lex societatis, soit le droit français, est applicable à la question de l'attribution des droits préférentiels de souscription et qu'ainsi le contrat de dépôt, soumis au droit new-yorkais, ne peut lui être opposé afin de lui refuser le droit à attribution de DPS, que le juge français doit appliquer, dans une situation comportant des éléments d'extranéité, les règles françaises de droit international privé, qui font dépendre la loi applicable de l'objet du litige, qui porte sur l'attribution du DPS qui est un droit d'ordre public reconnu aux actionnaires de sociétés par actions par le droit français. Elle ajoute que les prérogatives qui lui sont reconnues dans le contrat de dépôt se rattachent à sa qualité d'actionnaire. Alcatel Lucent fait valoir que, par principe, les stipulations du contrat de dépôt ne peuvent déterminer la qualité d'actionnaire d'ABC Arbitrage, que seule la lex societatis, en l'occurrence la loi française, détermine la qualité d'actionnaire et que le droit français ne décerne pas la qualité d'actionnaire à un porteur d'ADR, s'agissant de titres inconnus de la loi française, et réserve la qualité d'actionnaire aux seuls porteurs d'actions.Elle ajoute qu'en tout état de cause, aucune des stipulations du contrat de dépôt ne confère la qualité d'actionnaire à ABC Arbitrage. La loi applicable à une personne morale, la lex societatis, est s'agissant de la SAS Alcatel Lucent qui a son siège social en France, la loi française. C'est cette loi qui régit donc l'acquisition de la qualité d'actionnaire et aucunement le contrat de dépôt ( Deposit Agreement) soumis au droit new yorkais. Si la loi française reconnaît aux actionnaires de sociétés par actions le droit à un DPS, encore faut-il que la qualité d'actionnaire soit établie par cette même loi. Or, Alcatel Lucent soutient exactement que la loi française ne reconnaît pas la qualité d'actionnaire aux porteurs d'ADR, titres américains inconnus du droit français, et qu'un ADR est un titre financier, spécifique, distinct de son actif sous- jacent qu'est l'action. C'est la banque dépositaire qui peut être considérée en droit français comme ayant la qualité d'actionnaire. Le moyen subsidiaire, tiré de l'Ordre public français n'est en conséquence pas fondé. Il s'ensuit qu'ABC Arbitrage, qui n'établit pas avoir été éligible à l'attribution directe du DPS, n'est pas fondée à reprocher à Alcatel Lucent de l'avoir privée de ce droit. Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté ABC Arbitrage de l'ensemble de ses demandes. - Sur la demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour procédure abusive Alcatel Lucent sollicite la condamnation d'ABC Arbitrage au paiement d'une somme de 120.000 euros de dommages et intérêts au titre de la procédure abusive, sur le fondement des articles 32-1 et 559 du code de procédure civile et 1240 du code civil, arguant que l'appelante a agi dans une intention malicieuse cinq années après s'être contentée d'adresser quelques emails et courriers à la fin de l'année 2013 pour faire état d'un préjudice de plus de 150 millions d'euros. ABC Arbitrage conteste avoir fait preuve de mauvaise foi arguant avoir simplement agi pour être rétablie dans ses droits. C'est à juste titre que les premiers juges ont, au regard de la complexité de l'affaire, débouté Alcatel Lucent de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive. L'appel relevé par ABC Arbitrage, quand bien même il a donné lieu à confirmation du jugement déféré, n'a pas dégénéré en abus de droit, de sorte que la cour, y ajoutant, déboutera Alcatel Lucent de sa demande de dommages et intérêts pour appel abusif. - Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile ABC Arbitrage, partie perdante en première instance et en appel sera condamnée aux entiers dépens et ne peut en conséquence prétendre au paiement d'une indemnité procédurale. La cour confirmera le jugement du chef des dépens et de la condamnation d'ABC Arbitrage au paiement d'une indemnité procédurale de 50.000 euros et y ajoutera une indemnité de 15.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en appel.