Cour d'appel, Pôle 5 - Chambre 8, 30 janvier 2024, n° 22/13888

Motivation

SUR CE, Sur l'insuffisance d'actif, La SCP BTSG ès qualités expose que le passif définitif s'élève à 3.090.118,94 euros, dont 2.189.173,43 euros à titre privilégié et 840.944,51 euros à titre chirographaire, tandis que l'actif réalisé s'élève à 5.002,14 euros, ce dont il résulte, selon elle, une insuffisance d'actif de 3.025.000 euros M. [G] ne discute pas du montant de l'insuffisance d'actif mais fait observer qu'il n'a pas participé à la vérification du passif, faute pour le liquidateur de l'avoir convoqué et informé à son adresse pourtant mentionnée dans l'extrait Kbis, qu'il n'a pas pu contester les créances et que les instances antérieures au jugement d'ouverture en contestation de créances ont été abandonnées. L'insuffisance d'actif est la différence entre le passif définitif admis ou en tout cas non contesté et l'actif réalisé. Si M. [G] affirme ne pas avoir été en mesure de vérifier le passif pendant les opérations de liquidation, il n'en titre toutefois aucune conséquence sur le montant retenu par la SCP BTSG ès qualités qu'il ne discute pas dans la présente instance. Il ne conteste en particulier devant la cour aucune des créances dont se prévaut la SCP BTSG ès qualités pour arrêter le montant de l'insuffisance d'actif à 3.025.000 euros. Il s'ensuit que la cour considère comme certaine l'insuffisance d'actif à hauteur de ce dernier montant. Sur la comptabilité incomplète et irrégulière : La SCP BTSG ès qualités, qui estime que les pièces produites par M. [G] ne satisfont pas aux obligations de tenue des livres comptables obligatoires, soutient qu'aucune comptabilité postérieure au 31 décembre 2015 ne lui a été remise et que les comptes annuels postérieurs à l'exercice clos le 31 décembre 2015 n'ont pas été déposés au greffe, que cette faute de gestion a contribué à l'intégralité du passif né à compter du 1er janvier 2016, soit 752.154, 98 euros. Il réfute le moyen selon lequel M. [G] n'aurait reçu aucune convocation de sa part alors que le 6 avril 2018, il a adressé à M. [G] et à son conseil une convocation assortie d'une liste de pièces comptables à remettre et que le 10 avril suivant, M. [G] a signé et transmis une attestation de conservation des archives sociales sous sa responsabilité et une autorisation de vente des biens mobiliers de sa société. M. [G] soutient que la comptabilité pour 2016 et 2017 a bien été tenue, qu'elle est versée aux débats, qu'elle n'a pas pu être remise au liquidateur en raison d'une erreur d'adresse, qu'en tout état de cause un lien causal entre ce défaut de comptabilité et le passif exigible n'est pas démontré, la quasi-totalité du passif étant antérieur au 31 décembre 2015, et qu'il ne peut justifier à lui seul une condamnation au montant de la totalité du passif. L'article L. 123-12 alinéa 3 du code de commerce dispose que toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit « établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable ». L'article R. 123-173 du même code précise quant à lui que « tout commerçant tient obligatoirement un livre-journal et un grand livre ». La SASU [G] a été immatriculée le 26 juin 2013. Sa comptabilité a été tenue pendant les deux premiers exercices clos les 31 décembre 2014 et 2015. L'annexe des comptes annuels 2015 mentionne une transmission universelle du patrimoine entre la SAS [G] et l'EURL [G] à effet rétroactif au 1er janvier 2015. Il est reproché à M. [G] de ne pas avoir respecté ces obligations comptables à compter du 1er janvier 2016, alors que la procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société [G] a été ouverte le 4 avril 2018. M. [G] se borne à verser aux débats des liasses fiscales des exercices 2016 et 2017 ni datées ni signées et renseignées à la main. Ces liasses fiscales ainsi remplies ne sont pas de nature à démontrer l'existence de comptes annuels établis à la clôture de chaque exercice, alors que ces comptes annuels n'ont pas été déposés au greffe ni remis au liquidateur judiciaire pendant les opérations de liquidation. Les avis de cotisations dues à l'Urssaf au titre de février et mars 2017, des bulletins de paie afférents au seul mois de février 2017et le paiement de la TVA due en janvier et février 2016, qu'il verse aux débats, ne peuvent justifier de la tenue d'une comptabilité complète et de l'établissement des comptes annuels. Quant à la tenue d'une comptabilité tenue au jour le jour, M. [G] produit la seule balance générale des années 2016 et 2017 et s'abstient de faire état du livre journal et du grand livre. La SCP BTSG ès qualités invoquant une faute tirée de l'absence de tenue d'une comptabilité et non d'un défaut de remise de la comptabilité au liquidateur judiciaire, l'argument présenté par M. [G] quant à une absence de remise de la comptabilité au liquidateur due à une erreur d'adresse commise par le liquidateur est inopérant. Au surplus, M. [G] a, le 10 avril 2018, signé une attestation de conservation des archives l'engageant à conserver sous sa responsabilité tous documents notamment comptables et financiers, à les stocker ultérieurement au [Adresse 2] à [Localité 8] et à communiquer tout changement d'adresse le concernant et concernant le stockage, cette adresse ainsi déclarée étant celle de l'ancien siège social de la société [G], celle mentionnée dans les deux liasses fiscales 2016 et 2017 sus visées et les deux déclarations de CVAE pour 2016 et 2017, et celle où M. [G] s'est domicilié dans le jugement de liquidation judiciaire. Il ne peut dès lors reprocher à la SCP BTSG ès qualités une erreur d'adresse pendant les opérations de la procédure collective. L'absence de comptabilité afférente aux exercices 2016 et 2017 est donc établie. Une telle défaillance dans la durée n'est pas susceptible de relever d'une simple négligence. Elle a privé M. [G] d'un outil essentiel pour la compréhension de la situation économique et financière réelle de la société [G] et a, de ce fait, nécessairement contribué à l'insuffisance d'actif. Il s'ensuit que la faute de gestion doit être retenue. Sur le défaut de déclaration de la cessation des paiements dans le délai de 45 jours : La SCP BTSG ès qualités expose que le jugement de liquidation judiciaire du 4 avril 2018, auquel M. [G] s'est opposé en refusant l'ouverture d'une procédure collective, est intervenu sur assignation de l'Urssaf et qu'il a reporté la date de cessation des paiements au 8 décembre 2016. Elle soutient que M. [G] ne pouvait ignorer l'état de cessation des paiements et que cette faute de gestion a contribué à générer l'ensemble des dettes nées à compter du 23 janvier 2017, soit 107.960,07 euros. Elle ajoute que les documents prévisionnels versés aux débats, établis par M. [G] sans approbation d'un expert-comptable, sont sans pertinence au regard de la cessation des paiements et ne démontrent pas une poursuite d'activité. M. [G], qui reconnaît que l'obligation de déclaration de cessation des paiements perdurait au cours de la procédure initiée par l'Urssaf, soutient qu'il a présenté devant les juges des prévisionnels qui laissaient augurer un assainissement de la société [G] et qu'en tout état de cause, l'aggravation du passif pendant cette période est marginale par rapport à la demande du liquidateur. La date de cessation des paiements fixée par le jugement d'ouverture de la procédure collective ou par un jugement de report s'impose au juge de la sanction. En l'espèce, le tribunal a, dans le jugement d'ouverture du 4 avril 2018, fixé de manière irrévocable la date de cessation des paiements au 8 décembre 2016. Aucune déclaration de cessation des paiements n'a été déposée, le tribunal ayant été saisi sur la seule assignation de l'Urssaf du 9 février 2017 et M. [G] s'étant abstenu de toute déclaration avant que le tribunal ne statue plus d'un an plus tard. Aucune procédure de conciliation n'a été par ailleurs demandée. Cette abstention de toute déclaration de cessation des paiements pendant une période aussi longue ne relève pas d'une simple négligence et doit être imputée à faute à M. [G]. A compter du 23 janvier 2017, terme du délai dans lequel la cessation des paiements aurait dû être déclarée, le passif s'est accru d'amendes prononcées en matière de circulation routière mises au rôle à compter du 8 février 2017 jusqu'au 3 avril 2018 pour une somme totale de 6.450 euros, de cotisations dues à Pro BTP à compter du 1er février 2017 pour un montant total de 67.433,5 euros (4.496 euros + 53.290 euros + 7.481 euros + 2.166,5 euros) et d'une nouvelle dette à l'égard de l'Urssaf constituée de cotisations, majorations, pénalités et frais de recouvrement générés à compter du 1er février 2017 pour une somme totale de 31.528,09 euros. Le passif ainsi généré durant cette période a atteint un montant total de 105.411,59 euros sans que l'actif social n'ait été renforcé à due concurrence dans le même temps. Le défaut de déclaration de cessation des paiements a ainsi contribué à l'insuffisance d'actif et doit en conséquence être imputé à faute à M. [G]. Sur l'augmentation frauduleuse du passif : La SCP BTSG ès qualités affirme que la société [G] a accusé des retards et défauts de paiement des cotisations sociales et dettes fiscales et sociales, que la créance fiscale s'élève à la somme totale de 1.358.580 euros comportant des pénalités à hauteur de 975.988 euros elles-mêmes composées d'amendes fiscales à hauteur de 943.340 euros. M. [G], qui soutient avoir perçu une rémunération raisonnable et proportionnée, fait valoir que l'essentiel du passif correspond à des exercices antérieurs à la cessation des paiements et au cours desquels il n'est pas démontré qu'il aurait commis des fautes de gestion, que ses éventuelles fautes de gestion n'ont joué que sur les majorations de retard des créances, que les amendes constatées après la cessation des paiements ne sont pas de son fait. Une augmentation frauduleuse du passif est susceptible d'être caractérisée par les majorations et pénalités appliquées à la société, que ces majorations et pénalités soient afférentes ou non à une pratique récurrente de non-paiement d'impôts, taxes, amendes ou cotisations sociales. La déclaration de créances fiscales montre qu'au jour du jugement d'ouverture, la société [G] restait redevable des sommes de 544.228 euros, 399.112 euros et 4.080 euros au titre d'amendes fiscales afférentes respectivement aux années 2012, 2013 et 2014 et d'une somme de 28.568 euros au titre des pénalités appliquées en matière de TVA pour la période allant du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2014. Ces amendes fiscales d'un montant total de 947.420 euros résultent d'un contrôle fiscal ayant entraîné des redressements de TVA sur la période 2012-2014, la déductibilité de TVA ayant été remise en cause en considération de factures émises par des sous-traitants qualifiées de factures de complaisance. Ces amendes fiscales et pénalités révèlent un comportement frauduleux de 2012 à 2014. Ces fraudes, dont les conséquences financières n'ont pas été apurées, ont grevé le passif de la société [G] de sorte que, faute de renforcement de l'actif social à due concurrence, l'insuffisance d'actif s'en est trouvée accrue. La faute de gestion ainsi établie et ayant contribué à l'insuffisance d'actif doit donc être retenue. Sur la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire : La SCP BTSG ès qualités soutient que la société [G] se trouvait depuis plusieurs années en état avéré de cessation des paiements, comme cela ressort de l'ancienneté des inscriptions de privilèges et la date de cessation des paiements fixée par le tribunal, que le passif est ancien au vu des déclarations de créance, que la poursuite d'une activité déficitaire a conduit à une augmentation du passif qui s'est traduite par la création d'une insuffisance d'actif de 3.025.000 euros. M. [G] ne soutient aucun moyen contestant cette faute de gestion. S'agissant d'apprécier l'existence d'une faute de gestion ' et non d'établir le grief défini par l'article L. 653-4 du code de commerce et sanctionné par une mesure de faillite personnelle ' il n'y a pas lieu de constater un état de cessation des paiements, ni d'établir que c'est dans un intérêt personnel que M. [G] a poursuivi abusivement une exploitation déficitaire. L'exploitation de l'activité a été bénéficiaire en 2014 (39.660 euros) et en 2015 (119.829 euros). Ayant été jugé précédemment que les liasses fiscales des exercices 2016 et 2017 n'étaient pas probantes de la tenue d'une comptabilité et de l'établissement des comptes annuels, la cour ne peut s'y référer pour apprécier une situation d'exploitation déficitaire et un état de cessation des paiements n'est pas en soi et à lui-seul susceptible de caractériser une telle exploitation. La SCP BTSG ès qualités manque ainsi à invoquer les éléments utiles à la démonstration d'une poursuite d'exploitation déficitaire revêtant en outre un caractère abusif. Il s'ensuit que la cour écarte cette faute de gestion. Sur le montant de la contribution à l'insuffisance d'actif : En définitive, la cour a retenu trois fautes de gestion tenant à une comptabilité incomplète et irrégulière, au défaut de déclaration de la cessation des paiements et à une augmentation frauduleuse du passif. Ces fautes relèvent de graves carences de M. [G] dans la gestion des affaires, de surcroît sur une longue période, et un comportement frauduleux. Compte tenu de la gravité des fautes de gestion retenues et de l'importance de l'insuffisance d'actif, supérieure à 3 millions d'euros, il est justifié et proportionné de condamner M. [G], qui ne fournit aucune information sur sa situation personnelle et ses facultés contributives, au paiement de la somme de 500.000 euros. Cette somme doit porter intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, la capitalisation courant également à compter du présent arrêt. Sur les demandes accessoires : M. [G], qui succombe en son appel, sera condamné aux dépens. Les dispositions du jugement sur les dépens et les frais irrépétibles seront confirmées, la cour y ajoutant la condamnation de M. [G] au paiement d'une somme de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en appel par le liquidateur judiciaire.