Cour d'appel, Chambre 1-2, 18 janvier 2024, n° 23/03395

Motivation

MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la recevabilité de la question préjudicielle L'article 234 du Traité instituant la Communauté européenne dispose : La Cour de justice est compétente pour statuer, à titre préjudiciel : a) sur l'interprétation du présent traité ; b) sur la validité et l'interprétation des actes pris par les institutions de la Communauté et par la BCE; c) sur l'interprétation des statuts des organismes créés par un acte du Conseil, lorsque ces statuts le prévoient. Lorsqu'une telle question est soulevée devant une juridiction d'un des États membres, cette juridiction peut, si elle estime qu'une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement, demander à la Cour de justice de statuer sur cette question. Lorsqu'une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours juridictionnel de droit interne, cette juridiction est tenue de saisir la Cour de justices. L'article 267 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne reprend les termes du deuxième alinéa du texte précité. Il résulte d'une jurisprudence constante que si, par application de l'article 74 du code de procédure civile, la demande de sursis à statuer dans l'attente de la décision d'une juridiction interne doit, à peine d'irrecevabilité, être présentée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir, il s'induit des dispositions combinées des articles précités que celle qui tend au renvoi de l'affaire devant la Cour de justice des Communautés européennes (CJUE), pour interprétation des textes communautaires, peut être présentée en tout état de cause et même à titre subsidiaire. Par application des dispositions de l'article 267 du Traité précité, les intimées soulèvent une question préjudicielle visant, avant dire droit sur le fond du litige, à connaître l'interprétation que la Cour de justice Européenne fait des articles 49 et 56 du Traité de fonctionnement de l'Union Européenne. Cette demande formulée, pour la première fois en cause d'appel et à titre subsidiaire est donc recevable. Sur la recevabilité du rapport d'enquête du détective privé et du procès-verbal de constat d'huissier Aux termes de l'article L. 621-1 du code de la sécurité intérieure, intégré au titre II du livre VI dudit code, consacré aux 'activités des agences de recherche privée', est soumise aux dispositions du présent titre la profession libérale qui consiste, pour une personne, à recueillir, même sans faire état de sa qualité ni révéler l'objet de sa mission, des informations ou renseignements destinés à des tiers, en vue de la défense de leurs intérêts. Il est néanmoins admis qu'en matière civile, doit être considérée comme illicite et, comme telle écartée des débats, une preuve obtenue au moyen d'un stratagème, entendu comme un moyen artificieux d'arriver à ses fins. En l'espèce, au soutien de ses prétentions mais aussi de la requête qu'il a présentée, au début du mois de février 2021, au président du tribunal judiciaire de Draguignan, le Conseil régional de l'Ordre des experts comptables PACA a produit le rapport d'enquête établi le 7 octobre 2020 par le cabinet de détectives privés APR Concept, dont l'enquêteur, M. [Y] [W], a initialement joint Mme [O] téléphoniquement, en lui exposant un projet fictif de création d'entreprise et suivi de compatabilité. A l'occasion du rendez-vous ainsi obtenu dans les locaux de la société EB Gestion, il a développé son stratagème dans le seul dessein d'obtenir des informations sur les prestations proposées. Dans les suites de cet entretien, il lui a envoyé deux mails dans lesquels il s'est présenté, faussement, comme soucieux de démarrer (son activité) le plus rapidement possible. Les renseignements figurant dans le rapport qu'il a ensuite rédigé, le 7 octobre 2020, ont donc été recueillis par le truchement d'un mensonge, à savoir la déclaration d'une fausse qualité, voire d'une fausse entreprise. Ce procédé déloyal de recueil d'informations entache la preuve ainsi recueillie d'illicéité en sorte qu'elle doit être écartée des débats. Le moyen tiré du principe de proportionnalité, avancé par l'Ordre des experts comptables PACA est, de ce point de vue, inopérant, puisque, comme tout principe, celui de la loyauté de la preuve ne peut, sauf à le dénaturer, être apprécier en fonction du but poursuivi, n'étant pas à 'géométrie variable'. Il convient, en outre, de relever que les dispositions de l'article L 621-1, précité, du code de la sécurité intérieure, d'interprétation stricte, ne portent aucune dérogation audit principe dès lors que, même s'il permet à l'enquêteur privé, dans son recueil d'informations, de ne pas faire état de sa qualité ni révéler l'objet de sa mission, il ne l'autorise pas à mentir et donc à bâtir puis mettre en oeuvre un stratagème. Il convient, à cet égard de rappeler que si, comme le souligne l'appelant, les dispositions internes et celles de la convention européenne des droits de l'homme consacrent un 'droit à la preuve', celui-ci n'est pas absolu, en sorte qu'il se confronte nécessairement, dans le système judiciaire d'une société démocratique, au principe de loyauté. L'ordonnance entreprise sera donc confirmée en ce qu'elle a déclaré irrecevable et écarté des débats le rapport d'enquête privé établi le 7 octobre 2020 par la société ARP Concept prise en la personne de M. [Y] [W], détective privé. S'agissant du procès-verbal de constat d'huissier, il est constant qu'il a été établi en exécution d'une ordonnance présidentielle rendue, le 5 février 2021, au visa d'une requête incluant les informations recueillies par M. [W] dont le rapport a également été produit à la présidente du tribunal judiciaire de Draguignan. Néanmoins, le débat relatif à l'illicéité de cet acte aurait dû être purgé dans le cadre d'une procédure de référé en rétractation de l'ordonnance sur requête l'ayant autorisé en sorte qu'il ne peut être écarté des débats. L'ordonnance entreprise sera donc confirmée en ce qu'elle a rejeté la demande visant à l'entendre déclarer 'irrecevable'. Sur le trouble manifestement illicite Aux termes de l'article 835 alinéa 1 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Le trouble manifestement illicite visé par ce texte désigne toute perturbation résultant d'un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit. Pour en apprécier la réalité, la cour d'appel, statuant en référé, doit se placer au jour où le premier juge a rendu sa décision et non au jour où elle statue. Enfin, le juge des référés apprécie souverainement le choix de la mesure propre à faire cesser le trouble qu'il constate. En ses alinéas 1 et 2, l'article 20 de l'ordonnance statutaire n° 45-2138 du 19 septembre 1945, portant institution de l'ordre des experts-comptables et réglementant le titre et la profession d'expert-comptable, dispose : L'exercice illégal de la profession d'expert-comptable ou d'une partie des activités d'expertise comptable ainsi que l'usage abusif de ce titre ou de l'appellation de société d'expertise comptable, de succursale d'expertise comptable ou d'association de gestion et de comptabilité ou de titres quelconques tendant à créer une similitude ou une confusion avec ceux-ci constituent un délit puni des peines prévues à l'article 433-17 et à l'article 433-25 du code pénal, sans préjudice des sanctions qui peuvent être éventuellement prononcées par les juridictions disciplinaires de l'ordre. Exerce illégalement la profession d'expert-comptable celui qui, sans être inscrit au tableau de l'ordre en son propre nom et sous sa responsabilité, exécute habituellement des travaux prévus par les deux premiers alinéas de l'article 2 ou qui assure la direction suivie de ces travaux, en intervenant directement dans la tenue, la vérification, l'appréciation ou le redressement des comptes. L'article 2 de cette même ordonnance, en ces alinéas 1 et 2, précise : Est expert comptable ou réviseur comptable au sens de la présente ordonnance celui qui fait profession habituelle de réviser et d'apprécier les comptabilités des entreprises et organismes auxquels il n'est pas lié par un contrat de travail. Il est également habilité à attester la régularité et la sincérité des bilans et des comptes de résultats. L'expert-comptable fait aussi profession de tenir, centraliser, ouvrir, arrêter, surveiller, redresser et consolider les comptabilités des entreprises et organismes auxquels il n'est pas lié par un contrat de travail. Enfin, l'article 22 alinéa 8, ajoute que les experts comptables peuvent également sans pouvoir en faire l'objet principal de leur activité : 1° Effectuer toutes études ou tous travaux d'ordre statistique, économique, administratif, financier, environnemental, numérique ainsi que tous travaux et études à caractère administratif ou technique, dans le domaine social et fiscal, et apporter, dans ces matières, leur avis devant toute autorité ou organisme public ou privé qui les y autorise ; 2° Donner des consultations, effectuer toutes études ou tous travaux d'ordre juridique, fiscal ou social et apporter, dans ces matières, leur avis devant toute autorité ou organisme public ou privé qui les y autorise, mais seulement s'il s'agit d'entreprises dans lesquelles ils assurent des missions d'ordre comptable ou d'accompagnement déclaratif et administratif de caractère permanent ou habituel ou dans la mesure où lesdits consultations, études, travaux ou avis sont directement liés aux travaux comptables dont ils sont chargés. Aux termes de l'article 3, nul ne peut porter le titre d'expert-comptable ni en exercer la profession s'il n'est inscrit au tableau de l'ordre. Il résulte du procès-verbal de constat dressé le 12 octobre 2021 par Maître [K] [Z], en exécution de l'ordonnance sur requête du 5 février précédent, que : - mesdames [S] et [O] ont confirmé effectuer sous l'entreprise EB Gestion des travaux de saisie comptable sur le logiciel Quadra ... , d'ordre fiscal (établissement et envoi de déclarations de TVA, CVAE, IS, taxe d'apprentissage et formation continue, sur impôt.gouv.fr sur un site 'mandataire' au nom de [E] [S]), de paie (établissement de salaires et charges sociales), de gestion et de domiciliation ; - Mme [O] a déclaré que, sous son entreprise individuelle EM Gestion, elle réalisait des travaux de gestion : déclarations de revenus, formulaire CAF, gestion de devis et/ou factures, petit secrétariat juridique (création d'entreprise ...), aide pour des clients LMNP ou Location Meublée Non Professionnelle ; - la société EB Gestion relance également des factures dues par les client aux experts comptables qui finalisent le bilan et relance les clients pour obtenir des éléments comptables. Cet officier ministériel a également saisi des copies : - des modèles de lettres de missions pour des 'contrats de gestion d'entreprises' incluant des travaux de saisie informatique (article 2) ainsi que le traitement informatique de données comptables (article 4) ; - des facturations en lien avec les travaux énoncés sur les lettres de mission ; - d'une lettre de mission établie par la société d'expertise comptable A2C, intervenant dans les suites de EB Gestion, pour le compte d'une société FP Carrosserie dans laquelle il est indiqué : Vous restez responsables à l'égard des tiers de l'exhaustivité, de la fiabilité et de l'exactitude des informations comptables et financières concourant à la présentation des comptes ainsi que des procédures de contrôle interne concourant à l'élaboration des comptes ... Nous vous précisons que nous sommes juridiquement redevables d'une simple obligation de moyens. Par conséquent, la vérification des écritures et leur rapprochement avec les pièces justificatives sont effectués par notre cabinet uniquement par épreuves et ne portent donc pas sur l'appréciation de la légalité et de la fiabilité des documents présentés ... Notre mission sera exécutée sous la direction de M. [V] [U], expert comptable, et Mme [B] [N] qui pourront se faire assister en tant que de besoin par d'autres assistants du cabinet ; - d'un mail de relance à la société FP Carrosserie envoyé par la société EB Gestion, le 10 août 2021, afin de se faire communiquer la comptabilité ; Comme l'a pertinemment relevé le premier juge, il ne s'induit pas de ces éléments, avec l'évidence requise en référé, que la société EB Gestion et l'entreprise EM Gestion tiennent, centralisent, ouvrent, arrêtent, surveillent, redressent et consolident les comptabilités d'entreprises et/ou organismes, actes qui seuls relèvent du monopole légal de la profession d'expert comptables. En revanche, il n'est pas contesté qu'elles réalisent des travaux d'ordre juridique, fiscal ou social tels que l'établissement et envoi de déclarations de TVA, CVAE, IS, CAF, taxe d'apprentissage, formation continue, feuilles de paie, charges sociales, déclarations de revenus, conseil et assistance aux chefs d'entreprise pour les choix de financement, rédaction de devis et d'appel d'offre ... qui, visés par l'article 22 de l'ordonnance statutaire n° 45-2138 du 19 septembre 1945, ne relèvent pas de ce monopole. Du reste, le mail précité envoyé à FP Carrosserie le 10 août 2021, établit, à rebours de l'argumentation de l'appelant, que la société EB Gestion ne tient pas la comptabilité de cette société puisqu'elle est amenée à la lui demander. S'agissant enfin des travaux de saisie informatique dans le logiciel Quadra, reconnus par les intimés, la chambre commerciale de la cour de cassation a considéré, dans un arrêt en date du 24 juin 2014 (n° 11.27-450), qu'ils ne constituent pas des actes relevant du monopole défini par les article 2 et 20 de l'ordonnance du 19 septembre 1945 dès lors que les sociétés qui les réalisent ne se substituent pas aux experts-comptables intervenant auprès des clients et chargés 'd'arrêter le bilan'. Tel est le cas en l'espèce, comme en atteste lettre de mission établie par la société d'expertise comptable A2C, pour le compte de la société FP Carosserie. Le fait que ce cabinet vérifie les écritures uniquement par épreuves relève de sa responsabilité et ne saurait être imputé à faute à la société EB Gestion et/ou à Mme [O]. Il résulte par ailleurs des pièces versées aux débats que le conseil d'Etat dans son étude annuelle 2017, intitulée Puissance publique et plateformes, rejoint, sur cette question, la position de la plus haute juridiction judiciaire. Enfin, dans une communication en date du 10 janvier 2017, la commission Européenne, aux termes d'une étude comparative des législations nationales, a émis, à l'endroit de la France une 'recommandation' ainsi rédigée : La France devrait clarifier le champ des activités réservées aux experts-comptables, en particulier en ce qui concerne les tâches telles que celles consistant à passer des écritures comptables par la voie électronique, conformément à la jurisprudence nationale et à l'arrêt rendu dans l'affaire C-79/01. Dans ce dernier, en date du 15 octobre 2022, la cinquième chambre de la CJUE, saisie d'une question préjudicielle posée par la 'Corte d'Appello di Milano' (Cour d'appel de Milan) avait considéré que l'article 43 CE doit être interprété en ce sens qu'il s'oppose à la législation d'un État membre imposant aux entreprises de moins de 250 employés qui veulent confier l'élaboration et l'édition de leurs fiches de paie à des centres externes de traitement informatisé de données de ne recourir qu'à ceux constitués et composés exclusivement de personnes inscrites à l'ordre de certaines professions dans cet État membre lorsque, en vertu de cette législation, les entreprises de plus de 250 employés peuvent confier de telles activités à des centres externes de traitement informatisé de données à la seule condition que ceux-ci se fassent assister par une ou plusieurs desdites personnes. La question de savoir si des actes de saisie informatique dans un logiciel comptable, qui justifient la détention d'éléments de facturation et charges, relèvent du monopole défendu par l'appelant est donc en débat, tant au plan interne que sur le terrain communautaire, en sorte que le caractère illicite du trouble imputé aux intimées est sérieusement contestable et non moins sérieusement discuté. Il n'est donc pas établi avec l'évidence requise en référé, en sorte que l'ordonnance entreprise sera confirmée en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu a référé sur les demandes en cessation d'activité illicite d'expert comptable à l'égard de Mme [O] exerçant sous l'enseigne EM Gestion, Mme [O] en qualité de gérante de la société EB Gestion, et l'entreprise EB Gestion. Il n'y a donc lieu de poser à la CJUE la question préjudicielle soulevée, à titre seulement subsidiaire, par les intimées. Sur la demande de provision Aux termes de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ... le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence ... peuvent accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution d'une obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. L'absence de constestation sérieuse implique l'évidence de la solution qu'appelle le point contesté. Il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant, laquelle n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée. Le trouble manifestement illicite, né de l'atteinte alléguée au monopole institué par les articles 2 et 20 de l'ordonnance statutaire du 19 septembre 1945 n'étant pas établi avec l'évidence requise en référé, la droit à indemnisation du Conseil régional de l'Ordre des experts comptables de Provence-Alpes-Côte d'Azur est sérieusement contestable. L'ordonnance entreprise sera donc confirmée en ce qu'elle a rejeté sa demande de provision à valoir sur l'indemnisation de son préjudice. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Il convient de confirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a condamné le Conseil Régional des Experts-Comptables [Localité 5]-Provence Alpes Côte d`Azur aux dépens et à verser à Mme [R] [O] et la société EB Gestion la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Le Conseil Régional des Experts-Comptables [Localité 5]-Provence Alpes Côte d`Azur, qui succombe au litige, sera débouté de sa demande formulée sur le fondement de ce texte. Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge des intimées les frais non compris dans les dépens, qu'elle ont exposés pour leur défense. Il leur sera donc alloué une somme de 3 000 euros en cause d'appel. Le Conseil Régional des Experts-Comptables [Localité 5]-Provence Alpes Côte d`Azur supportera les dépens d'appel qui seront distraits au profit de la SCP Tollinchi Vigneron Tollinchi, avocat, sous ses offres et affirmations de droit.