Cour d'appel, Pôle 5 - Chambre 9, 11 janvier 2024, n° 22/11169

Motivation

***** MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir de M. [Z] M. [N] fait valoir que M. [Z] n'a pas d'intérêt à agir en ce que l'action a pour but d'obtenir le remboursement d'une somme d'argent qui appartenait à la société Enez Vaz ou la réparation du préjudice liée à sa perte, alors que M. [Z], son ancien associé et dirigeant, ne rapporte pas la preuve d'un préjudice distinct de celui de la société Enez Vaz. M. [Z] réplique avoir créé la société Enez Vaz uniquement pour la gestion de son patrimoine personnel à la suite de la vente de sa marque « Cours [Z] », de sorte qu'il est évident qu'il dispose d'un intérêt certain et personnel à suivre ce contentieux et à solliciter à l'encontre des intimés la réparation du préjudice subi. Sur ce, Il résulte de la combinaison des articles 31, 32 et 122 du code de procédure civile que la recevabilité de l'action est subordonnée à l'existence d'un intérêt à agir qui doit être légitime, né et actuel, personnel et direct, lequel intérêt s'apprécie par principe au jour où l'action est intentée. Le caractère personnel de l'intérêt signifie que le titulaire de l'action en justice ne peut défendre que ses propres intérêts. Il ne peut pas agir en justice pour protéger les intérêts d'autrui ou un intérêt collectif, sauf à justifier d'un mandat donné par le titulaire de l'action ou de la qualité pour agir pour la défense de ces intérêts. A cet égard, l'intérêt d'une société ne se confond pas avec celui de ses associés même si ces intérêts peuvent parfois converger ou être imbriqués. Enfin, en tant que condition de l'action en justice, l'intérêt à agir existe indépendamment de l'existence du droit litigieux ou de la réalité du préjudice invoqué dont l'appréciation relève du fond du droit. Ainsi, l'intérêt à agir n'est pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de l'action. En l'espèce, le paiement objet du présent litige est un paiement de la société Enez Vaz à la société SDIC. La circonstance que M. [Z] ait été associé et dirigeant de la société Enez Vaz, est inopérante au regard de l'appréciation de l'intérêt à agir, M. [Z] ne rapportant pas la preuve d'un préjudice distinct de celui de la société Enez Vaz, seule créancière à l'encontre de la société SDIC. Il est en outre observé que l'allégation selon laquelle la société Enez Vaz aurait été créée dans l'unique but de gérer le patrimoine de M. [Z] n'est pas valablement démontrée par les appelants qui ne versent aux débats aucun élément de nature à retracer l'historique de sa création et la confusion des intérêts entre la société et son associé dirigeant, de sorte que cette allégation est également sans incidence au regard de l'intérêt à agir. Il y a par conséquent lieu de constater que M. [Z], à la date d'introduction de l'instance, ne disposait pas d'un intérêt à agir distinct de celui de la société Enez Vaz, de sorte que son action sera déclarée irrecevable. Le jugement sera dès lors infirmé de ce chef. Sur les demandes formulées au titre de la responsabilité délictuelle Sur la qualité de dirigeant de M. [N] La société Enez Vaz fait valoir que M. [N] était le gérant de fait de la SNC SDIC et véritable maître de l'affaire à l'époque du virement litigieux du 10 avril 2013 ; que la SNC SDIC était détenue à 100% par la SA Financière Charmont, dont les administrateurs et associés indirects étaient M. [N] et ses fils ; que M. [N] a été dirigeant de droit de la SNC SDIC du 26 mars 2011 au 20 avril 2012, puis indirectement à partir de 2015 étant alors gérant de la SARL SDIC luxembourgeoise, elle-même gérante de la SNC SDIC. Ils soulignent en outre l'existence d'un rapport d'enquête et d'une attestation d'un ancien associé de M. [X] qui démontrent que M. [N] était décisionnaire au sein de la société SDIC, y compris durant les années 2013 et 2014. Ils concluent que ces éléments précis et concordants suffisent à établir une gestion de fait de la SNC SDIC par M. [N]. M. [N] réplique que le virement litigieux est intervenu entre le 8 et 10 avril 2013, alors qu'il n'a été gérant de la SNC SDIC qu'entre le 22 mars 2011 et le 18 avril 2012 ; que, s'agissant d'une SNC, la mention du représentant permanent ne l'investit pas de pouvoirs de direction de la société et que, par conséquent, son statut de représentant permanent de la société de droit luxembourgeois SARL SDIC, gérante de la SNC SDIC depuis le 18 avril 2012, ne lui confère aucun pouvoir de gestion sur la SNC SDIC de sorte qu'il ne peut être qualifié de gérant de fait après cette date. Il expose que les faits rapportés par les appelants ne sont pas graves, précis et concordants de sorte que la présomption de gestion de fait ne peut jouer. Sur ce, Est gérant de fait toute personne physique ou morale qui, directement ou par personne interposée, exerce habituellement une activité positive et indépendante de gestion et de direction de la personne morale, sous couvert ou aux lieu et place de ses représentants légaux, pour influer directement et de manière déterminante sur l'activité de la personne morale. Ainsi, pour prouver la qualité de dirigeant de fait, il convient de démontrer l'existence d'une emprise sur la gestion des affaires sociales, et pas seulement une participation à des actes d'exécution, c'est-à-dire subalternes, de décisions et de mesures prises par d'autres tant sur le plan commercial que sur le plan financier. Il appartient à celui qui entend faire qualifier un individu ou une personne morale de dirigeant de fait de prouver ses allégations, et d'établir que le défendeur assurait bien la direction au moment où a été créée la situation ayant abouti aux faits incriminés. Enfin, s'agissant de faits juridiques, les comportements et éléments caractéristiques de la direction de fait supportent la liberté de la preuve. En l'espèce, les investigations du cabinet Helios investigations mandaté par M. [Z] ont établi qu'en 2013, lors du virement litigieux, jusqu'en 2021, la SNC SDIC de droit français était détenue à 99,82% par la SARL SDIC de droit luxembourgeois, dont le gérant était M. [C] et à 0,18% par la SA Financière Charmont de droit luxembourgeois, dont M. [C] était également administrateur. Il est également constaté que la SARL SDIC·était elle-même détenue à 100% par la SA Financière Charmont et qu'en conséquence, la SNC SDIC était détenue directement ou indirectement à 100% par la Financière Charmont, celle-ci étant détenue par une société luxembourgeoise Atlanta Holding et une SA de droit des Iles Vierges. La Financière Charmont a trois administrateurs : M. [C], M. [F] [N] et M. [B] [N], ces deux derniers étant les fils de M. [M] [N] et utilisant la même domiciliation postale que lui, également utilisée par la SNC SDIC. M. [M] [N] a été dirigeant de la SNC SDIC du 26 mars 2011 au 20 avril 2012, puis indirectement à partir de 2015 étant alors gérant de la SARL SDIC luxembourgeoise, elle-même gérante de la SNC SDIC. Le rapport d'enquête fournit également plusieurs témoignages, affirmant que M. [N] était l'homme décisionnaire au sein de la SNC SDIC, les autres gérants étant des 'hommes de paille'. Par ailleurs, un associé de M. [H] [X] a attesté que ce dernier avait confié la commercialisation des projets immobiliers de la société C Immo à la société SDIC et à son responsable M. [M] [N] en 2013 et 2014. Enfin, une promesse de vente de locaux commerciaux au bénéfice de la société SDIC SNC en date du 27 mars 2013 est produite aux débats dans laquelle il est précisé que la société SDIC est « représentée par M. [M] [N] [Adresse 1] ». Le tribunal a justement déduit de ces constatations que ces indices sont suffisamment précis et concordants pour conclure que M. [N] était le véritable gérant de la SNC SDIC à l'époque du virement litigieux du 10 avril 2013. La condamnation de M. [N] à une faillite personnelle d'une durée de huit ans à la suite de ses agissements dans la société SDIC prononcée par décision du 7 septembre 2021 par le tribunal de commerce, confirmée par la cour d'appel aux termes d'un arrêt du 21 avril 2023, corrobore le comportement fautif de M. [N], la cour ayant considéré que, 'au regard de la gravité de la faute commise, de l'importance des sommes déclarées au passif de la société, des antécédents qui ne sont pas contestés'(consistant en une condamnation pour fraude fiscale, pour comptabilité inexacte et usage de faux et abus de confiance en 2000 et 2005) et 'des pratiques de comptabilisation critiquables traduisant une volonté de fraude', la sanction devait être maintenue tant dans sa nature que dans sa durée. En outre, la jurisprudence invoquée par M. [N] selon laquelle seul le dirigeant de droit peut être recherché pour ses fautes de gestion n'est pas applicable puisqu'elle concerne l'action ut singuli des associés contre le dirigeant, ce qui diffère de la mise en cause de la responsabilité du dirigeant par un tiers pour les fautes détachables de ses fonctions de dirigeant. Dès lors et en application des principes généraux de la responsabilité civile délictuelle issus de l'article 1382 du code civil dans sa version antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 10 février 2016, la responsabilité de M. [N] sera engagée sous réserve de démontrer l'existence d'une faute personnelle détachable de ses fonctions de dirigeant. Sur la faute La société Enez Vaz expose qu'il est acquis et non contesté que le virement de la somme de 640 655,39 euros prélevée sur le compte de la société Enez Vaz le 8 avril 2013 a bénéficié à la société SDIC, dont M. [N] était le dirigeant, alors que ces deux sociétés n'avaient aucune relation d'affaires susceptible de justifier un tel paiement ; que la société SDIC n'a d'ailleurs jamais établi les motifs de l'encaissement de cette somme dans sa comptabilité, alors que les fonds ont été dépensés ; qu'il est en revanche avéré, en vertu d'une attestation d'un associé de M. [X], que ce dernier avait confié la commercialisation des projets immobiliers de sa société C Immo à la société SDIC et à son responsable M. [N] en 2013 et 2014 et que les deux collaborateurs se rencontraient régulièrement à ce titre ; que M. [N] a donc délibérément conservé ces fonds qu'il savait ne pas être dus par la société Enez Vaz, ce qui constitue a minima une faute délictuelle intentionnelle détachable de ses fonctions de gérant, de sorte que sa responsabilité personnelle doit être engagée. En outre, la société Enez Vaz et M. [Z] exposent qu'en réceptionnant les fonds appréhendés par M. [X] sans se soucier de leur origine ni les restituer, M. [N] s'est rendu coupable de recel de l'abus de confiance commis par M. [X] ; que la commission de cette infraction pénale est constitutive d'une faute d'une particulière gravité incompatible avec ses fonctions de gérant, peu important que des poursuites pénales aient été engagées ou non. M. [N] réplique que la faute détachable des fonctions ne peut être invoquée que dans le cadre de fautes de gestion imputées à un dirigeant de droit ; qu'en tant qu'éventuel dirigeant de fait, l'argumentation des appelants est inopérante. Il fait valoir que la société Enez Vaz et M. [Z] sont défaillants dans l'administration de la preuve qui leur incombe au visa de l'article 1382 ancien du code civil, dans la mesure où aucun comportement fautif concret imputable à M. [N] en lien avec le virement litigieux n'est rapporté et qu'aucun préjudice n'est établi dès lors qu'il s'agit d'un mauvais investissement de la société Enez Vaz dont les seuls responsables sont la société C Immo et M. [X], ce dernier ayant passé l'ordre de virement litigieux. Il conclut que c'est à bon droit que le tribunal a retenu qu'aucun élément n'était apporté prouvant une complicité de M. [N]. Enfin, sur l'existence d'une faute pénale susceptible de dégénérer en faute civile, M. [N] soutient qu'il est nécessaire qu'une juridiction pénale ait au préalable statué sur l'infraction alléguée et que cette décision soit passée en force de chose jugée. Sur ce, Tout dirigeant social, quel que soit son statut et quelle que soit la forme de la société qu'il dirige, peut être, conformément au droit commun, responsable à l'égard des tiers sur le fondement de la faute personnelle détachable de ses fonctions, entendue comme une faute intentionnelle d'une particulière gravité, incompatible avec l'exercice normal de ses fonctions. En l'espèce, il est énoncé, à titre liminaire, que si la faute pénale intentionnelle constitue toujours une faute séparable, celle-ci doit, pour être retenue à l'encontre de son auteur, être reconnue par les juridictions correctionnelles, seules compétentes pour statuer sur une infraction pénale. Force est de constater que, compte tenu du décès de M. [X], aucune instance pénale à l'encontre des autres protagonistes de la présente affaire n'a été poursuivie. Il s'ensuit que le grief invoqué par la société Enez Vaz fondé sur la prétendue culpabilité de M. [N] au titre d'un recel d'abus de confiance commis par M. [X] sera écarté. En oure, il a été établi que MM. [N] et [X] se connaissaient au moins depuis l'année 2013, ainsi qu'il résulte notamment de l'attestation de M. [V], associé de M. [H] [X], qui indique aux termes de son attestation : « Etant associé de [H] [X] avant son décès je certifie que [H] [X] avait confié la commercialisation des projets immobiliers de sa société C Immo à la société SDIC et à son responsable M. [M] [N] en 2013 et 2014. A ce titre M. [N] et M. [X] se rencontraient régulièrement ». Cette relation entre MM. [N] et [X] a permis au second de confier la commercialisation de ses projets immobiliers au premier. Il est ainsi acquis et non contesté que le virement de la somme de 640 655,39 euros prélevé sur le compte de la société Enez Vaz le 8 avril 2013 a bénéficié à la SNC SDIC. Par conséquent, lorsque la société SDIC a encaissé, au mois d'avril 2013, cette somme en provenance du compte bancaire de la société Enez Vaz avec laquelle elle n'avait aucune relation d'affaires ni aucune raison de percevoir la moindre somme, M. [N], alors gérant de fait de la société SDIC ainsi qu'il a été examiné supra, a bien réceptionné et intentionnellement conservé ces fonds sans aucune justification d'emploi. Il est observé que M. [N] n'apporte aucun motif commercial, financier, comptable ou juridique à l'encaissement de la somme de 640 655,39 euros, lequel traduit une man'uvre en lien avec les agissements frauduleux de M. [X]. Cette manoeuvre résulte notamment d'un courriel du cabinet [X] Conseil du 8 avril 2013 demandant au comptable de la société Enez Vaz d'opérer un virement de 640 655,39 euros au profit de SNC SDIC au motif énoncé d'une « substitution d'investissement immobilier ». L'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la société SDIC par décision du tribunal de commerce du 23 mai 2019 démontre en outre que les fonds ont été dépensés puisque la société SDIC n'a pas été en mesure de les restituer à la société Enez Vaz et qu'elle ne rapporte aucune preuve d'un investissement immobilier. Il s'ensuit que M. [N] a délibérément et volontairement décidé de conserver des fonds qu'il savait ne pas être dus par la société Enez Vaz, ce qui constitue une faute délictuelle intentionnelle d'une particulière gravité, incompatible avec l'exercice normal de ses fonctions de gérant de fait, en ce qu'il aurait dû s'inquiéter d'un tel virement, rechercher sa cause et, le cas échéant, restituer la somme. En s'abstenant d'y procéder alors qu'il avait conscience des conséquences et du dommage prévisible qui résulterait de l'encaissement de fonds qui ne lui étaient pas destinés, M. [N] savait qu'il distrayait cette somme du patrimoine de la société Enez Vaz au préjudice de cette dernière, commettant ainsi une faute délictuelle intentionnelle séparable de ses fonctions engageant sa responsabilité personnelle. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que c'est à tort que les premiers juges ont retenu que la faute de M. [N] n'était pas séparable de ses fonctions. Sur le préjudice La société Enez Vaz fait valoir que la société SDIC a encaissé une somme de 640 655,39 euros en provenance du compte bancaire de la société Enez Vaz comme résultant des man'uvres orchestrées par MM. [N] et [X] ; qu'elle a déclaré cette créance à la procédure de liquidation judiciaire de SDIC ouverte le 23 mai 2019 ; que le préjudice subi correspond au montant du virement litigieux, soit la somme de 640 655,39 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter de la date d'encaissement des fonds, soit le 9 avril 2013, et assortie de l'anatocisme. M. [N] réplique que le virement litigieux a été émis dans le cadre d'une opération d'investissement effectuée par la société Enez Vaz, à savoir l'acquisition d'une part sociale au sein de la société C Immo ; que la société Enez Vaz entend en réalité obtenir réparation d'un mauvais choix d'investissement dont les éventuels responsables seraient la société C Immo et le cabinet [X] Conseil ayant passé l'ordre de virement litigieux, alors qu'il est totalement étranger à cette opération. Subsidiairement, s'agissant du montant, il énonce que l'appelante a déclaré à la procédure collective de la société C Immo une créance de 640 655,39 euros, et qu'il lui appartient ès lors de rapporter la preuve de sommes éventuellement perçues dans le cadre de cette liquidation judiciaire de la société C Immo afin de pouvoir déterminer le quantum de leur créance indemnitaire. Sur ce, S'agissant du préjudice indemnisable, il n'est pas établi que la société Enez Vaz ait perçu du liquidateur de la société SDIC tout ou partie du montant de sa créance. La cour retiendra par conséquent la somme de 640 655,39 euros correspondant à la somme encaissée par la société SDIC en suite des man'uvres orchestrées par MM. [N] et [X]. Dès lors, infirmant le jugement de ce chef et statuant à nouveau, la cour condamnera M. [N] à payer à la société Enez Vaz la somme de 640 655,39 euros assortie des intérêts au taux légal à compter de la présente décision en application de l'article 1231-7 du code civil, s'agissant d'une créance indemnitaire, et non à compter de la date d'encaissement des fonds comme le soutient la société Enez Vaz. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Le sens du présent arrêt conduit à infirmer le jugement sur les dépens et l'application qui y a été faite des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Il convient de condamner M. [N], partie succombante, aux dépens de première instance et d'appel et de le condamner à payer à la société Enez Vaz la somme de 6 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens prévus à l'article 700 du code de procédure civile. Il y a enfin lieu de rejeter les autres demandes formées sur ce fondement.