Cour d'appel, Pôle 6 - Chambre 6, 20 décembre 2023, n° 21/07278

Motivation

MOTIFS   Sur le licenciement   Mme [J] soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.   À titre principal, Mme [J] demande à la cour d'écarter l'ensemble des éléments tirés du procès-verbal de l'huissier et de constater que les griefs figurants dans la lettre de licenciement ne sont nullement établis ; elle fait valoir que : - les éléments de preuve versés par la société Inter assur-AMC sont illégaux : l'huissier de justice a procédé à une perquisition privée (sic) alors que les perquisitions civiles sont interdites ; il a en outre procédé à des saisies sur des biens (matériels informatiques en particulier) et des données dont la société Inter assur-AMC n'est pas propriétaire : en effet la société AMC n'a acquis que le portefeuille clients de la société Sphinx et il n'y a eu aucun transfert de propriété des locaux et/ou du matériel du site de [Localité 4] (pièces salarié n° C1, C18 , C31, C32 et C42) ; les man'uvres de l'huissier ne doivent pas pouvoir conduire à la remise forcée d'informations : en l'espèce, l'annonce même d'une perquisition en se revendiquant du titre d'huissier a incontestablement créé une contrainte ; en l'absence de décision de justice l'huissier ne pouvait réaliser qu'un constat, il ne pouvait pas s'arroger le droit de réaliser une perquisition ; la société Inter assur-AMC ne peut faire valoir sa qualité d'employeur pour exercer ce type de procédure (perquisition et saisie) ; la saisie du matériel qui ne lui appartient pas est un détournement et la saisie des relevés de banque et des documents de la société AMEX conseils ainsi que la saisie du disque dur personnel de Mme [K] [G] constituent une soustraction frauduleuse du bien d'autrui ; l'obligation légale d'obtenir une décision de justice en matière de saisie ne peut être écartée aux seuls motifs que l'employeur serait propriétaire des locaux et du matériel ; - ainsi en l'absence de décision de justice, les agissements de la société Inter assur-AMC sont particulièrement graves : d'abord, les preuves obtenues l'ont été en toute illégalité de sorte que l'employeur ne peut s'en prévaloir ; ensuite et surtout ces agissements constituent des infractions qui s'apparenteraient ni plus ni moins qu'à du vol et de l'extorsion ; enfin il est manifeste que l'huissier de justice a dépassé ses prérogatives et violé les règles déontologiques qui président sa profession. - l'exploitation des messageries, téléphones, fichiers informatiques n'est permise par la jurisprudence que dans la mesure où ils ne sont pas identifiés comme étant personnel par le salarié ; or l'huissier de justice a saisi l'ensemble de ces éléments et procédé à leur exploitation sans interroger les salariés sur la nature des messages et fichiers ;   À titre subsidiaire et sur le fond, Mme [J] soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse au motif que : - avant l'entretien préalable, l'employeur a manifesté la volonté irrévocable de rompre le contrat de travail : cela ressort de ce que la convocation à l'entretien préalable a été remise avant même la découverte du moindre élément fautif : ainsi lors de la perquisition dans les locaux de [Localité 4] le 20 juillet 2018, l'huissier de justice a remis aux salariés leur lettre de convocation à entretien préalable ; en réplique l'employeur ne peut soutenir qu'il a eu connaissance des agissements de concurrence déloyale avant la date de la perquisition le 28 juillet 2018 en invoquant la pièce C30 des salariés : selon elle, en raison d'une perte de clients elle aurait mis en place une surveillance informatique ; cela ne ressort cependant pas de la pièce C30 et les griefs seraient alors prescrits car cette pièce a été transmise à l'employeur avant mars 2018 ; - le changement de siège social le 18 juillet 2018, antérieurement à la procédure de licenciement est aussi révélateur de la décision de licenciement prise avant la convocation à l'entretien préalable ; cette décision de transfert du siège démontre bien qu'il s'agissait de dissimuler la fermeture du site qui se préparait, une fois les salariés licenciés - l'employeur s'est livré à des man'uvres pour construire de faux griefs en contactant des clients pour leur faire croire qu'ils ont été victimes d'un abus de faiblesse et leur demander de déposer plainte, et finalement ces man'uvres dissimulent un licenciement collectif qui a permis l'éviction de tous les salariés rattachés au site de [Localité 4] (pièces salarié n° C15 à C17 et C34 à C37)   À titre très subsidiaire, Mme [J] soutient que les griefs retenus contre elle sont mal fondés : - le détournement de clientèle n'est pas constitué ; la société AMEX conseils est une société écran créée pour dissimuler la société AMC et commercialiser ainsi une mutuelle communale dans l'Yonne pour son compte en réalité ; la société AMC a déjà réalisé le même montage avec le même produit en s'associant avec Luni'cité à [Localité 5] ; la société AMEX conseils a ainsi été créée sous l'impulsion de la direction et de Mme [C] (dirigeante de la société AMC) qui était d'ailleurs mise en copie des mails liés au projet et à la création de la société AMEX conseils ; c'est pourquoi la société AMC a bloqué l'ensemble des messageries des salariés pour les empêcher d'établir que la société AMEX conseils avait été créée en concertation avec la direction (pièces salarié n° C7 et C6) ; la perquisition réalisée par la société AMC n'avait en réalité d'autre objectif que d'opérer un détournement de tous les éléments qui démontraient la collaboration entre AMC et AMEX afin que les salariés ne puissent se défendre contre les accusations de concurrence déloyale ; - le grief relatif à la création d'une plateforme téléphonique au Maroc avec M. [T] n'est pas établi ; en réalité Mme [C] était informée de cette création (pièces salarié n° C23 et C26) - le grief relatif au contrat ALPTIS est mal fondé ; elle bénéficiait d'une délégation de pouvoir et d'un mandat sans limite précise et elle pouvait donc signer le contrat litigieux qui est un contrat de partenariat avec une mutuelle (pièces salarié n° C6, C10 et C23).   En défense, la société Inter assur-AMC soutient que :   > en ce qui concerne le moyen formé à titre principal relatif aux éléments de preuve - les éléments de preuve produits sont licites ; le matériel saisi dans les locaux de l'entreprise à [Localité 4] lui appartenaient comme cela ressort de l'offre de rachat signée entre la société SPHINX et la société AMC (pièce salarié n° 1), qui mentionne en page 3 au (d.) « le prix d'acquisition inclut l'ensemble du matériel mobilier et tous supports informatiques se trouvant dans les bureaux de [Localité 4] » et de l'acte de cession signé le 26 janvier 2016 qui mentionne dans les obligations du cédant « Le cédant s'engage à remettre au cessionnaire, à la date de signature de l'acte, l'ensemble des fichiers clients se rapportant aux créances cédées, ainsi que toutes les archives et les outils de gestion informatiques ou non pour la gestion des clients du portefeuille » (pièce employeur n° 78) ; d'ailleurs l'ensemble du matériel informatique a été emporté par la société Inter assur-AMC lors du transfert de ses bureaux à [Localité 6] et aucune plainte n'a été déposée par M. [D] pour un prétendu vol de matériel ; - en outre les correspondances à caractère professionnel ou les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié, les identifie comme personnels, avoir un caractère professionnel, de sorte que l'employeur peut y avoir accès hors sa présence et les présenter à l'appui de ses moyens ; Mme [J] ne démontre pas que les documents versés par la société Inter assur-AMC avaient été identifiés comme personnels ; - les documents détenus par un salarié dans le bureau de l'entreprise, sont présumés professionnels, de sorte que l'employeur peut aussi en prendre connaissance même, hors la présence de l'intéressé, sauf s'il sont identifiés comme étant personnels ; de nombreux documents afférents à la société AMEX conseils ont été trouvés dans les bureaux de [Localité 4], ainsi qu'il est mentionné dans le procès-verbal et ils n'étaient pas identifiés comme « personnels » ; les constatations de l'huissier de justice sont des éléments de preuve licites ; - en fait de perquisition, l'huissier de justice n'a fait que constater la teneur de documents papier se trouvant sur place, et prendre connaissance de documents ou échanges présents dans les matériels de la société mis à la disposition des salariés ; - les salariés ont remis à leur employeur (répondant ainsi à une demande légitime de leur supérieur hiérarchique) et non à la requête de l'huissier, les codes utiles au fonctionnement de l'entreprise ; cette remise n'a été que constatée par l'huissier dans son procès-verbal ; il n'y a eu aucune man'uvre de l'huissier de justice - la lecture du procès-verbal montre que l'huissier de justice n'a jamais indiqué aux salariés qu'elle procédait à une perquisition civile : elle a simplement donné son identité, remis les convocations aux entretiens préalables à licenciement, avec mise à pied conservatoire immédiate et procédé aux constats qui lui étaient demandés par la société Inter assur-AMC ; il était donc parfaitement normal que les salariés mis à pied à titre conservatoire, restituent le matériel mis à leur disposition par l'entreprise (et notamment leur téléphone portable) ; - s'il est effectivement nécessaire d'obtenir une autorisation du juge judiciaire lorsqu'une société souhaite faire intervenir un huissier dans les locaux d'une société concurrente pour procéder à une mesure d'instruction, cette autorisation n'est nullement nécessaire lorsque la société mandate un huissier pour procéder à un simple constat dans ses propres locaux ; en l'espèce, l'huissier de justice n'a pas procédé à une mesure d'instruction, elle n'a fait qu'assister sa cliente et procédé à des constats en relatant la teneur des documents trouvés par les dirigeants d'AMC lors de leur présence dans les locaux de [Localité 4] le 20 juillet 2018 ; - l'employeur n'a commis aucune faute en ouvrant des documents non identifiés comme personnels présents sur le disque dur des ordinateurs des salariés travaillant dans les locaux de [Localité 4] ; - quant aux documents papiers concernant la société AMEX conseils, dont les copies ont été annexées au procès-verbal du 20 juillet 2018, ils étaient tout simplement présents dans les bureaux des salariés (bureaux de Mmes [G] et [N]) ; ces documents qui ont été trouvés par l'employeur dans ses propres bureaux de [Localité 4] peuvent donc être produits dans le cadre de la présente instance ;  - enfin, les SMS trouvés dans les téléphones portables mis à la disposition des salariés peuvent également être produits ;   > en ce qui concerne les moyens formés à titre subsidiaire - à compter du printemps 2018, constatant une perte significative et anormale de clients, les dirigeants de la société AMC ont souhaité être informés de manière beaucoup plus étroite de la gestion effectuée à [Localité 4] ; c'est dans ces conditions qu'il a été demandé au prestataire informatique du groupe France courtage de mettre en place un système de prise en main à distance du logiciel utilisé à [Localité 4] (pièce 30 adverse) ; suite à cette prise en main informatique à distance, et aux informations qui lui ont été données par certains salariés n'ayant pas participé aux détournement reprochés, Mme [C] a petit à petit, au fil des mois qui ont suivi, été en mesure de comprendre la nature et l'étendue des man'uvres qui avaient été mises en place par M. [D], son épouse, Mme [J], et les autres salariés de la société pour transférer les clients de la société AMC vers la société AMEX conseils ; - Mme [C] a demandé à un huissier de venir constater à [Localité 4] les pièces permettant de démontrer les détournements effectués par les salariés concernés par la procédure de licenciement et de remettre à ces derniers, préalablement identifiés par l'enquête réalisé par la gérante, des convocations à un entretien préalable ; - les faits ainsi découverts par Mme [C] ne sont pas prescrits parce qu'ils se sont poursuivis jusqu'à l'engagement de la procédure de licenciement ; - le transfert du siège ne signifie rien : l'entreprise a gardé son établissement secondaire de [Localité 4] jusqu'en septembre 2018 et le déménagement de septembre 2018 a justement été rendu nécessaire par le détournement des clients par des salariés travaillant dans cet établissement exploité dans des locaux loués à M. [D] ; les salariés non impliqués ont été transférés dans l'établissement d'[Localité 6] ; - selon Mme [J], la société Inter assur-AMC aurait procédé au licenciement de nombreux autres salariés avant et après les licenciements intervenus à la fin du mois de juillet 2018 pour des motifs fantaisistes, lesquels cacheraient un véritable motif économique ; c'est inexact comme la société Inter assur-AMC en justifie en produisant les documents relatifs aux ruptures des contrats de travail des autres salariés (pièces employeur n° 80 à 87) qui concernent 3 ruptures conventionnelles et 3 licenciements disciplinaires justifiés ;   >en ce qui concerne les moyens formés à titre très subsidiaire relativement aux griefs - l'examen des documents trouvés sur le bureau de Mme [J] démontre qu'elle a été l'initiatrice de la société concurrente, et qu'elle a activement participé à sa création (pièce employeur n° 28) et à son activité (PV de constat du 20 juillet 2018 et pièce employeur n° 11) ; elle s'est chargée de la rédaction des statuts avec M. [D], elle a obtenu l'enregistrement de la société AMEX conseils auprès de l'ORIAS et contracté une assurance pour son activité, elle a fait réaliser en janvier 2018 un logo pour la société AMEX conseils, et des flyers en mai 2018 ; les échanges sur la constitution de la société AMEX conseils entre M. [D] et Mme [J] montrent que cette constitution était occulte et qu'ils souhaitaient éviter à tout prix que les dirigeants de la société AMC, dont Mme [C], ne découvrent la constitution de cette société concurrente ; elle a négocié pour la société AMEX conseils des accords avec des compagnies d'assurances partenaires de la société AMC, et des salariés de la société AMC agissant sur ses ordres ont procédé à un démarchage du portefeuille de la société AMC pour le détourner au profit de la société AMEX conseils en créant la confusion dans l'esprit des clients du fait de l'utilisation du bulletin de souscription et bilan conseil de la société AMC ; des clients de la société AMC ont ainsi été détournés par des commerciaux de la société AMC au profit de la société AMEX conseils ; - c'est la chute du chiffre d'affaires consécutive au détournement de clientèle qui a alerté les dirigeants de la société Inter assur-AMC ; ces détournements se sont prolongés bien après les licenciements des salariés concernés, qui ont poursuivi leur activité au sein de la société AMEX conseils puis au sein de la société Acxes santé, créée en septembre 2018 (dont la gérante est encore Mme [J]) pour permettre la poursuite des détournements ; la société Inter assur-AMC a donc dû engager une action en responsabilité à l'encontre des différents protagonistes de ces détournements par assignation délivrée le 10 avril 2019 (pièce employeur n° 54) et déposer une plainte contre la société Acxes santé (pièce employeur n° 70) ; - Mme [J] prétend que les associés de la société AMC étaient informés de l'existence de la société AMEX conseils ; ce moyen ne résiste pas à l'examen : les associés de la société AMC ne sont pas les associés de la société AMEX conseils, laquelle n'a aucun lien capitalistique avec la société AMC ; ils n'avaient donc aucun intérêt financier au développement de cette société concurrente qui faisait signer des contrats d'assurance à des clients de la société AMC ; Mme [J] affirme d'ailleurs que Mme [C] aurait « été mise en copie des mails liés au projet et à la création d'AMEX » : force est pourtant de constater que tous les échanges afférents à la création de la société AMEX conseils ne mentionnent jamais Mme [C] en copie ; en outre la société AMEX conseils ne s'est pas contentée de faire souscrire une mutuelle « communale » auprès de nouveaux clients mais a bien démarché les propres clients de la société AMC pour leur faire souscrire des produits d'assurance « classiques » commercialisés par les mêmes partenaires que ceux de la concluante, en résiliant préalablement leur contrat auprès de la société AMC ; enfin elle disposait déjà d'un partenariat avec Bonassur pour la commercialisation de la mutuelle communale « Unicite » (pièce employeur n° 71) ; - le grief relatif à la création d'une plateforme téléphonique au Maroc avec M. [T] est établi et le montage frauduleux est manifeste au vu des échanges (pièces employeur n° 11, 56 à 58 et 64) ; - le grief relatif au contrat ALPTIS est fondé ; Mme [J] ne pouvait pas signer en qualité de dirigeante comme elle l'a fait le contrat litigieux (pièce employeur n° 67).   Sur le moyen formé à titre principal relatif aux éléments de preuve   A l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que Mme [J] est mal fondée dans ses moyens de contestation de la licéité des éléments de preuve ; en effet les pièces C1, C18 , C31, C32 et C42 ne démontrent pas la réalité des irrégularités que Mme [J] invoque qui sont de surcroît contredites par l'examen du procès-verbal de constat dressé par l'huissier de justice le 20 juillet 2018, par l'offre de rachat du 18 décembre 2015 (pièce salarié n° 1) et par l'acte de cession signé le 26 janvier 2016 (pièce employeur n° 78).   C'est donc en vain que Mme [J] soutient qu'en l'absence de décision de justice, les agissements de la société Inter assur-AMC sont particulièrement graves, d'abord, les preuves obtenues l'ont été en toute illégalité de sorte que l'employeur ne peut s'en prévaloir, ensuite et surtout ces agissements constituent des infractions qui s'apparenteraient ni plus ni moins qu'à du vol et de l'extorsion, enfin il est manifeste que l'huissier de justice a dépassé ses prérogatives et violé les règles déontologiques qui président sa profession, que l'huissier de justice a procédé à une perquisition privée (sic) alors que les perquisitions civiles sont interdites, qu'il a en outre procédé à des saisies sur des biens (matériels informatiques en particulier) et des données dont la société Inter assur-AMC n'est pas propriétaire, que la société AMC n'a acquis que le portefeuille clients de la société Sphinx et qu'il n'y a eu aucun transfert de propriété des locaux et/ou du matériel du site de [Localité 4] (pièces salarié n° C1, C18 , C31, C32 et C42), que les man'uvres de l'huissier ne doivent pas pouvoir conduire à la remise forcée d'informations, que l'annonce même d'une perquisition en se revendiquant du titre d'huissier a incontestablement créé une contrainte, qu'en l'absence de décision de justice l'huissier ne pouvait réaliser qu'un constat, qu'il ne pouvait pas s'arroger le droit de réaliser une perquisition, que la société Inter assur-AMC ne peut faire valoir sa qualité d'employeur pour exercer ce type de procédure (perquisition et saisie), que la saisie du matériel qui ne lui appartient pas est un détournement et la saisie des relevés de banque et des documents de la société AMEX conseils ainsi que la saisie du disque dur personnel de Mme [J] constituent une soustraction frauduleuse du bien d'autrui et que l'obligation légale d'obtenir une décision de justice en matière de saisie ne peut être écartée aux seuls motifs que l'employeur serait propriétaire des locaux et du matériel ; en effet, la cour retient que ces moyens sont mal fondés ou inopérant au motif que : - la lecture du procès-verbal de constat dressé par l'huissier de justice le 20 juillet 2018 contredit l'existence de la perquisition, des saisies et des man'uvres alléguées par Mme [J] ; - l'offre de rachat du 18 décembre 2015 (pièce salarié n° 1) et l'acte de cession signé le 26 janvier 2016 (pièce employeur n° 78) démontrent que la société AMC n'a pas seulement acheté le portefeuille clients de la société Sphinx, mais qu'elle a aussi acheté l'ensemble du matériel mobilier et informatiques se trouvant dans les bureaux de [Localité 4] ; - l'huissier de justice n'a procédé qu'à des constatations, à des notifications de convocation à l'entretien préalable avec mise à pied conservatoire et à des sommations de restituer les clefs et téléphones de l'entreprise ; - l'huissier de justice a fait de nombreuses constatations notamment sur les déclarations des personnes présentes ou à qui il a notifié une convocation à l'entretien préalable avec mise à pied conservatoire à son domicile (M. [D]), sur les demandes faites aux salariés par Mme [C] et sur les réponses qui ont alors été faites ou sur les remises effectuées en réponse, sur les éléments découverts sur les bureaux, et sur les éléments découverts dans le téléphone professionnel de Mme [J].   C'est enfin en vain que Mme [J] soutient que l'huissier de justice a saisi l'ensemble de ces éléments et procédé à leur exploitation sans interroger les salariés sur la nature des messages et fichiers ; en effet, la cour retient que ce moyen est mal fondé au motif que l'huissier de justice n'a procédé à aucune saisie étant précisé qu'aucun élément produit ne permet de retenir que les fichiers ou dossiers examinés par la société Inter assur-AMC étaient des fichiers ou dossiers supportant la mention « personnels » ou étaient identifiés comme tels.   Sur les moyens formés à titre subsidiaire   A l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que Mme [J] est mal fondée dans ses moyens formés à titre subsidiaire relativement à l'antériorité de la décision de licenciement par rapport à la procédure de licenciement et au véritable motif du licenciement qui est de dissimuler un licenciement collectif ; et c'est en vain que Mme [J] soutient qu'avant l'entretien préalable, l'employeur a manifesté la volonté irrévocable de rompre le contrat de travail, que cela ressort de ce que la convocation à l'entretien préalable a été remise avant même la découverte du moindre élément fautif, qu'ainsi lors de la perquisition dans les locaux de [Localité 4] le 20 juillet 2018, l'huissier de justice a remis aux salariés leur lettre de convocation à entretien préalable, que l'employeur ne peut soutenir qu'il a eu connaissance des agissements de concurrence déloyale avant la date de la perquisition le 28 juillet 2018 en invoquant la pièce C30 des salariés, que cette pièce ne démontre pas que les faits ont été découverts avant la perquisition et que si tel était le cas, les griefs seraient alors prescrits car cette pièce a été transmise à l'employeur avant mars 2018 ; en effet, la cour retient que ces moyens sont mal fondés au motif que la pièce C30 démontre que la société AMC avait accès depuis le 14 mars 2018 au système de traitement automatisé des données exploité par les salariés de son établissement de [Localité 4], qu'elle a ainsi découvert l'existence des détournements effectués par certains d'entre eux dont Mme [J], que ces détournements se sont poursuivis jusqu'à l'engagement de la procédure de licenciement en sorte que les faits ne sont donc pas prescrits ; la cour retient en outre qu'aucun élément produit ne permet de retenir que les licenciements litigieux ont été décidés avant les entretiens préalables.   C'est aussi en vain que Mme [J] soutient que le changement de siège social le 18 juillet 2018, antérieurement à la procédure de licenciement est aussi révélateur de la décision de licenciement prise avant la convocation à l'entretien préalable et que cette décision de transfert du siège démontre bien qu'il s'agissait de dissimuler la fermeture du site qui se préparait, une fois les salariés licenciés ; en effet, la cour retient que ce moyen est mal fondé au motif que le transfert du siège social ne suffit aucunement à démontrer que la décision de licenciement avait été prise avant la convocation à l'entretien préalable, ni la volonté de dissimuler la fermeture du site qui se préparait.   C'est aussi en vain que Mme [J] soutient que l'employeur s'est livré à des man'uvres pour construire de faux griefs en contactant des clients pour leur faire croire qu'ils ont été victimes d'un abus de faiblesse et leur demander de déposer plainte, et que finalement ces man'uvres dissimulent un licenciement collectif qui a permis l'éviction de tous les salariés rattachés au site de [Localité 4] (pièces salarié n° C15 à C17 et C34 à C37) ; en effet, la cour retient que ces moyens sont mal fondés au motif qu'ils sont contredits par les éléments de preuve versés par la société Inter assur-AMC qui démontrent qu'il n'y a pas eu de licenciement collectif en vue de la fermeture de l'établissement de [Localité 4], que la fermeture de l'établissement de [Localité 4] est lié au seul fait que les locaux de cet établissement étaient loués à M. [D] qui est impliqué dans le détournement des clients de la société AMC au profit de la société AMEX conseils, que les salariés non impliqués dans ces détournements ont été transférés dans l'établissement d'[Localité 6] et que les ruptures des contrats de travail des autres salariés non impliqués (pièces employeur n° 80 à 87) concernent 3 ruptures conventionnelles et 3 licenciements disciplinaires motivés.   Sur les moyens formés à titre très subsidiaire relativement aux griefs   Il ressort de l'article L. 1235-1 du code du travail qu'en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ; si un doute subsiste il profite au salarié.   Quand le licenciement est prononcé pour faute grave, il incombe à l'employeur de prouver la réalité de la faute grave, c'est à dire de prouver non seulement la réalité de la violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail mais aussi que cette faute est telle qu'elle impose le départ immédiat du salarié, le contrat ne pouvant se poursuivre même pour la durée limitée du préavis.   Pour apprécier la gravité de la faute, les juges doivent tenir compte des circonstances qui l'ont entourée et qui peuvent atténuer la faute et la transformer en faute légère.   Il résulte de l'examen des pièces versées aux débats (pièces employeur n° 11, 25 à 52 et 59) et des moyens débattus que la société Inter assur-AMC apporte suffisamment d'éléments de preuve pour établir la participation active de Mme [J] aux détournements de clientèle effectués par la société AMEX conseils au préjudice de la société AMC ; la cour retient que la société Inter assur-AMC démontre que Mme [J] a activement participé à la création de la société AMEX conseils (pièce employeur n° 28) et à son activité (PV de constat du 20 juillet 2018 et pièce employeur n° 11) ; elle s'est chargée de la rédaction des statuts avec M. [D] (pièces employeur n° 11, 25 et 29) ; en collaboration avec Mmes [S] et [K] [G], elle a obtenu l'enregistrement de la société AMEX conseils auprès de l'ORIAS et contracté une assurance pour son activité (pièce employeur n° 27) ; elle a fait réaliser en janvier 2018 un logo pour la société AMEX conseils (pièce employeur n° 30) et des flyers en mai 2018 pour commercialiser une mutuelle santé (pièce employeur n° 32) ; les échanges sur la constitution de la société AMEX conseils entre M. [D] et Mme [J] montrent que cette constitution était occulte et qu'ils souhaitaient éviter à tout prix que les dirigeants de la société AMC, dont Mme [C], ne découvrent la constitution de cette société concurrente (pièce employeur n° 11) ; elle a négocié pour la société AMEX conseils des accords avec des compagnies d'assurances, dont certaines sont les partenaires de la société AMC , ainsi que cela ressort des échanges de SMS avec Mme [S], trouvés dans le téléphone portable de Mme [J] (pièce employeur n° 11) ; des conventions de partenariats ont ainsi été par la société AMEX conseils passées avec NEOLIANE, SOLLY AZAR, UCR, APREVA, NOVELIA qui sont toutes des partenaires de la société AMC (pièces employeur n° 32 à 36 et 59) ; certains salariés de la société AMC agissant sur les ordres de Mme [J] et de M. [D] qui a aussi fait l'objet d'un licenciement pour faute grave ont procédé à un démarchage du portefeuille de la société AMC pour le détourner au profit de la société AMEX conseils en créant la confusion dans l'esprit des clients du fait de l'utilisation du bulletin de souscription et bilan conseil de la société AMC (pièces employeur n° 11 et 37) ; des clients de la société AMC ont ainsi été détournés par des commerciaux de la société AMC au profit de la société AMEX conseils (pièces 38 à 52). Et c'est en vain que Mme [J] soutient que le détournement de clientèle n'est pas constitué, que la société AMEX conseils est une société écran créée pour dissimuler la société AMC et commercialiser ainsi une mutuelle communale dans l'Yonne pour son compte en réalité, que la société AMC a déjà réalisé le même montage avec le même produit en s'associant avec Luni'cité à [Localité 5], que la société AMEX conseils a ainsi été créée sous l'impulsion de la direction et de Mme [C] (dirigeante de la société AMC) qui était d'ailleurs mise en copie des mails liés au projet et à la création de la société AMEX conseils, que c'est la raison pour laquelle la société AMC a bloqué l'ensemble des messageries des salariés pour les empêcher d'établir que la société AMEX conseils avait été créée en concertation avec la direction (pièces salarié n° C7 et C6), que la perquisition réalisée par la société AMC n'avait en réalité d'autre objectif que d'opérer un détournement de tous les éléments qui démontraient la collaboration entre AMC et AMEX afin que les salariés ne puissent se défendre contre les accusations de concurrence déloyale et que si Mme [J] avait véritablement voulu exercer des actes de concurrence déloyale, elle et les autres salariés auraient dissimulé leurs activités et n'aurait vraisemblablement pas laissé tous les documents administratifs à [Localité 4] ; en effet, la cour retient que ces moyens sont mal fondés au motif que le fait que les associés de la société AMC ne sont pas les associés de la société AMEX conseils, que la société AMEX conseils n'a aucun lien capitalistique avec la société AMC et que les échanges afférents à la création de la société AMEX conseils ne mentionnent jamais Mme [C] en copie contredisent les allégations de Mme [J] ; elles sont aussi contredites par le fait que la société AMEX conseils ne s'est pas contentée de faire souscrire une mutuelle « communale » auprès de nouveaux clients mais a bien démarché les clients de la société AMC pour leur faire souscrire des produits d'assurance ordinaires commercialisés par les assureurs partenaires de la société AMC après les avoir amenés à résilier leur contrat auprès de la société AMC ; les allégations de Mme [J] sont enfin contredites par le fait que la société AMC disposait d'un partenariat avec la société Bonassur pour la commercialisation de la mutuelle communale « Unicite » (pièce employeur n° 71).   Sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs, la cour retient que le détournement de clientèle constitue une faute d'une gravité telle qu'elle imposait le départ immédiat de Mme [J], le contrat ne pouvant se poursuivre même pour la durée limitée du préavis ; en effet en participant activement aux détournements de clientèle effectués par la société AMEX conseils au préjudice de la société AMC, Mme [J] s'est placée elle-même en dehors de toute possibilité de travailler au sein de la société Inter assur-AMC.   Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a jugé que le licenciement de Mme [J] est justifié par une faute grave.   Par voie de conséquence le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a débouté Mme [J] de l'intégralité de ses demandes relatives à la rupture.   Sur le rappel de salaire   Mme [J] demande à titre principal les sommes de 53 528 € à titre de rappel de salaire outre 5 352,80 € au titre des congés payés afférents et à titre subsidiaire celles de 36 000 € et de 3 600 € ; elle fait valoir qu'aucun contrat de travail écrit n'a été établi en sorte que son contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat de travail à temps plein ce qui justifie déjà sa demande à titre subsidiaire sur la base d'un rappel de salaire de 1 000 € par mois pendant 36 mois ; en outre elle a remplacé M. [D] qui était directeur commercial à partir du 1er juin 2016 et a donc droit sur la base des salaires perçus par M. [D] : - du 2 août 2015 au 30 mai 2016 : rappel de salaire en base à temps plein : 1000 € supplémentaire par mois durant 10 mois : 10 000 €, - de juin 2016 à octobre 2016 : un rappel à temps plein tenant compte de l'occupation des fonctions de M. [D] alors rémunéré 2616 € par mois : soit 1616 € durant cinq mois : 8 080 €, - de novembre 2016 à juillet 2018 période durant laquelle elle doit être rémunérée à temps plein en tenant compte d'un salaire de M. [D] à hauteur de 2688 € par mois soit un rappel de salaire à hauteur de 1688 € durant 21 mois = 35 448 €.   En défense, la société Inter assur-AMC s'oppose à cette demande ; elle soutient que : - Mme [J] n'a nullement effectué un travail à temps plein au cours des trois années ayant précédé son licenciement ; - elle n'a nullement exercé des fonctions de directeur commercial comme elle l'allègue ; - elle a conservé une activité à mi-temps durant 7 années jusqu'à son licenciement en août 2018 ce qu'elle reconnaît sans ambiguïté dans un courriel du 17 juillet 2018, adressé à Mme [C] en déclarant « comme tu le sais, j'occupe un poste à mi-temps » (pièce employeur n° 60) ; - lors du transfert du contrat en janvier 2016 (pièce employeur n° 2), l'entreprise a poursuivi le contrat de Mme [J] dans les conditions telles qu'elles existaient depuis le 1er septembre 2011, à savoir le versement d'une rémunération de 1 000 € pour une durée de travail de 75,83 heures ; - Mme [J] ne travaillait pas à temps plein comme en attestent Mmes [V] et [I], qui étaient ses collègues de travail (pièces employeur n° 22 et 23) ; - Mme [J] était l'épouse de M. [D] et elle s'octroyait une grande liberté dans l'organisation de son temps de travail, organisait son planning à sa convenance et n'était présente en semaine qu'une partie de la journée (et ne travaillait pas le mercredi) ; elle était souvent absente sans jamais en tenir informé le personnel administratif du siège (pièce employeur n° 63) ; - deux factures de formations de 150 heures effectuées par Mme [J] à compter du 27 juin 2018 (pièce employeur n° 24) pour le compte de la société AMEX conseils, trouvées dans les locaux de [Localité 4], démontrent qu'elle ne travaillait certainement pas à temps plein pour la société AMC ; en effet, dès le mois d'octobre 2017, Mme [J] a consacré une grande partie de son activité à la création puis au développement de la société concurrente, la société AMEX conseils ; l'extrait du site « Société.Com », démontre par ailleurs que Mme [J] a exercé les fonctions de gérante de la société Sphinx assurances, de mai 2013 à septembre 2018 (pièce employeur n° 77) en sorte qu'elle ne pouvait pas consacrer toute son activité au bénéfice de la société AMC. - en ce qui concerne les fonctions de directeur commercial de M. [D] dont le contrat de travail et le salaire ont été suspendus à compter du 1er janvier 2018 (pièces employeur n° 9, 10 et 88), Mme [J] les revendique à tort car elle n'était en charge que de l'animation du réseau des commerciaux ; il est vrai qu'elle a été très occupée au cours du dernier trimestre 2017 et du premier semestre 2018 à créer et développer la société AMEX conseils, société concurrente de son employeur, avec laquelle ont été détournés les clients de la société AMC, mais elle n'a certainement pas été occupée à développer la société AMC. La cour rappelle qu'en l'absence d'un écrit constatant l'existence d'un contrat de travail à temps partiel, le contrat est présumé conclu pour un horaire normal, qu'il s'agit d'une présomption simple, que c'est à l'employeur qu'il incombe d'apporter la preuve contraire et d'établir l'existence d'un contrat de travail à temps partiel ; que l'employeur qui conteste la présomption d'un emploi à temps plein doit rapporter la preuve : - d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue ; - d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas tenu de se tenir constamment à sa disposition. A l'examen des pièces produites et notamment les attestations de Mmes [V] et [I], qui étaient ses collègues de travail (pièces employeur n° 22 et 23) et des moyens débattus, la cour retient que Mme [J] est mal fondée dans ses demandes de rappel de salaire formées à titre principal et à titre subsidiaire au motif, en ce qui concerne la durée du travail, que la société Inter assur-AMC démontre amplement d'une part que Mme [J] travaillait à mi-temps pour la société AMC conformément à ce qui était convenu entre elle et son employeur depuis 2011, que la pièce C11 que Mme [J] produit est contredite par les attestations de Mmes [V] et [I] dont la valeur probante ne peut être sérieusement remise en cause contrairement à ce que soutient Mme [J], d'autre part que Mme [J] n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler pour la société AMC, ce qui n'est d'ailleurs pas soutenu, et enfin qu'elle n'était pas tenue de se tenir constamment à la disposition de la société AMC, ce qui n'est pas soutenu non plus, et au motif, en ce qui concerne les fonctions dont Mme [J] était chargée, que Mme [J] qui procède par affirmation à ce sujet, ne rapporte pas la preuve qu'elle a remplacé M. [D] dans ses fonctions de directeur commercial étant précisé qu'elle ne produit aucune pièce sur ce point. Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté Mme [J] de sa demande de rappel de salaire.   Sur les dommages et intérêts pour absence de mise en place des IRP   Mme [J] demande la somme de 2 000 € à titre de dommages et intérêts pour absence de mise en place des IRP ; elle soutient que la société Inter assur-AMC a refusé de mettre en place des institutions représentatives du personnel malgré la demande formulée en novembre 2017 et que dès lors que les élections auraient dû être organisées, le salarié a droit à une indemnisation.   En défense, la société Inter assur-AMC s'oppose à cette demande ; à titre principal elle soutient que la demande est irrecevable au motif que cette demande ne figurait pas dans les chefs de demande de Mme [J], lors de sa requête introductive d'instance, ni lors de l'audience de conciliation (pièces employeur n° 90 et 91) et qu'elle ne présente pas de lien suffisant avec ses prétentions originaires portant sur la contestation de son licenciement ; à titre subsidiaire, la société Inter assur-AMC ne conteste le manquement à l'obligation légale de mettre en place des institutions représentatives du personnel mais s'oppose à cette demande au motif que l'absence de mise en place des représentants du personnel n'a causé aucun préjudice à la salariée. L'article 70 du code de procédure civile dispose que les demandes additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant. A l'examen des moyens débattus, la cour retient que Mme [J] est irrecevable dans sa demande de dommages et intérêts pour absence de mise en place des IRP au motif d'une part que cette demande n'a pas été formée lors de la saisine du conseil de prud'hommes en sorte qu'il s'agit d'une demande additionnelle et au motif d'autre part que cette demande additionnelle de dommages et intérêts pour absence de mise en place des IRP ne se rattache pas aux prétentions originaires relatives aux rappels de salaire, aux indemnités de rupture et aux dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse par un lien suffisant.   Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a débouté Mme [J] de sa demande de dommages et intérêts pour absence de mise en place des IRP et statuant à nouveau de ce chef, la cour dit que Mme [J] est irrecevable en sa demande de dommages et intérêts pour absence de mise en place des IRP.   Sur la délivrance de documents   Mme [J] demande la remise de documents (certificat de travail, bulletins de paie, attestation destinée à Pôle Emploi) sous astreinte.   Il est constant que les documents demandés lui ont déjà été remis ; il n'est cependant pas établi qu'ils ne sont pas conformes ; la demande de remise de documents est donc rejetée.   Sur la demande reconventionnelle   La société Inter assur-AMC demande la somme de 15 000 € à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1134 du code civil ; elle soutient que Mme [J] a manqué à son obligation de loyauté en ayant au cours de l'exécution de son contrat, détourné la clientèle de son employeur pour le compte d'une société concurrente, la société AMEX conseils.   En défense, Mme [J] s'oppose à cette demande au motif notamment que l'employeur ne peut solliciter une condamnation pécuniaire que dans le cadre d'une faute lourde.   A l'examen des moyens débattus, la cour retient que la société Inter assur-AMC est mal fondée dans sa demande de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1134 du code civil au motif que l'employeur ne peut engager la responsabilité de son salarié que sur la base de la faute lourde ; en l'espèce il n'est ni démontré ni même soutenu d'ailleurs que Mme [J] a commis une faute lourde alors même qu'elle a fait l'objet d'un licenciement pour faute grave.   Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté la société Inter assur-AMC de sa demande de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1134 du code civil.   Sur les autres demandes   La cour condamne Mme [J] qui succombe de façon prépondérante aux dépens de la procédure d'appel en application de l'article 696 du code de procédure civile.   Le jugement déféré est confirmé en ce qui concerne l'application de l'article 700 du code de procédure civile.   Il apparaît équitable, compte tenu des éléments soumis aux débats, de condamner Mme [J] à payer à la société Inter assur-AMC la somme de 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel.   L'ensemble des autres demandes plus amples ou contraires formées en demande ou en défense est rejeté, leur rejet découlant des motifs amplement développés dans tout l'arrêt.