Cour d'appel, Pôle 1 - Chambre 8, 15 décembre 2023, n° 23/08980

Motivation

SUR CE, LA COUR Il est observé à titre liminaire que la société SPG sollicite, à titre principal, l'annulation de l'ordonnance entreprise sans toutefois évoquer de moyen à l'appui de cette prétention. Aucun motif d'annulation de l'ordonnance n'étant soutenu ni justifié, cette demande sera rejetée. Sur la recevabilité de l'action engagée par la société Amplegest Patrimoine Selon les articles 31 et 32 du code de procédure civile, l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention ou pour défendre un intérêt déterminé ; toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d'agir est irrecevable. Au cas présent, la société SPG soutient que la société Amplegest Patrimoine serait dépourvue d'intérêt à agir dès lors qu'elle n'a pas été signataire des lettres de mise en demeure du 27 juillet 2022 et qu'aucun développement dans la requête ne démontre cet intérêt. Cependant, la société Amplegest Patrimoine en ce qu'elle indiquait dans la requête subir un préjudice chiffré à 422.000 euros, et agir sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile afin d'en obtenir réparation, justifie d'un intérêt à agir, lequel n'est pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de l'action. Au surplus, il est constant que Mme [FR]-[G], visée dans la requête et concernée par la mesure d'instruction sollicitée devant, notamment, permettre de rechercher si celle-ci avait été engagée par la société SPG ou si un processus de recrutement était en cours, était liée à la société Amplegest Patrimoine par un contrat de travail à durée indéterminée et à temps partiel du 1er avril 2017 et assurait en outre les fonctions de directeur général de cette société. Ainsi, la société Amplegest Patrimoine n'apparaît pas sans lien avec les faits dénoncés de sorte que la recevabilité de son action ne souffre aucune discussion. L'ordonnance entreprise sera donc confirmée de ce chef. Sur la rétractation de l'ordonnance sur requête du 26 septembre 2022 Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé. L'application de ce texte suppose que soit constatée l'existence d'un procès en germe possible et non manifestement voué à l'échec au regard des moyens soulevés, sans qu'il revienne au juge statuant en référé ou sur requête de se prononcer sur le fond. Au cas présent, il est établi que concomitamment à la fin du contrat de travail de M. [Y], salarié de la société Amplegest jusqu'au 11 juin 2022 (fin du préavis à la suite de la démission de ce salarié), et son embauche le 27 juin 2022 par une société concurrente, la société SPG, la société Amplegest a reçu, au cours du mois de juillet 2022, une vingtaine de lettres de résiliation de mandats de gestion émanant de clients jusqu'alors gérés par M. [Y] (pièces 14-1 à 14-24 des intimées). Certains de ces clients ont précisé transférer leurs dossiers de gestion à la société SPG. L'importance de ces résiliations et transferts de contrats a permis à Mme [E]-[TI], responsable grands comptes au sein de la société Générali, d'indiquer à la directrice générale de la société Amplegest, dans un mail du 24 juillet 2022, 'je ne m'attendais pas à autant de contrats, on n'est plus sur des ordres de remplacement mais sur un pillage de portefeuille ! A ce stade, nous avons bloqué les transferts'. Ces éléments suffisent à caractériser l'existence d'un motif légitime, non réellement discuté par l'appelante, les faits ci-dessus rapportés établissant un procès en germe aux fins de faire cesser une possible concurrence déloyale et de réparer les conséquences dommageables de celle-ci, lequel n'apparaît pas, en l'état, manifestement voué à l'échec. Pour contester la mesure d'instruction demandée et solliciter la rétractation de l'ordonnance rendue sur requête le 26 septembre 2022, la société SPG invoque d'une part, l'absence de justification de la dérogation au principe de la contradiction et d'autre part, le caractère illégal de la mesure en ce qu'elle porte une atteinte illégitime au secret professionnel dont bénéficient les clients ainsi qu'au secret des affaires. Sur la dérogation au principe de la contradiction Le juge, saisi sur requête, doit rechercher si la mesure sollicitée exige une dérogation au principe de la contradiction. L'éviction de ce principe directeur du procès nécessite que la requérante justifie de manière concrète les motifs pour lesquels, dans le cas d'espèce, il est impossible de procéder autrement que par surprise. Pour contester la voie procédurale choisie par les sociétés Amplegest et Amplegest Patrimoine, la société SPG fait valoir que la requête et l'ordonnance ne contiennent aucun motif précis et circonstancié permettant de déroger à ce principe, seules des justifications générales et abstraites tenant à la nécessité d'assurer un effet de surprise étant mentionnées dans ces actes. Aux termes de la requête, les sociétés Amplegest et Amplegest Patrimoine ont justifié la nécessité de déroger au principe de la contradiction par la fragilité intrinsèque des éléments de preuve recherchés pouvant définitivement être détruits ou dissimulés, le risque de concertation entre les différents protagonistes du dossier, la gravité des faits soupçonnés et l'importance des préjudices en résultant. L'ordonnance qui y fait droit, tenant compte des éléments développés par les requérantes, retient que la dérogation au principe de la contradiction est justifiée par 'le fait que la mesure d'instruction sollicitée a plus de chance d'établir et/ou de conserver les preuves recherchées si la société SPG et les salariés qui ont démissionné des requérantes ne sont pas avertis', 'l'information préalable (de ces derniers) leur permettrait de nettoyer les mémoires des téléphones et ordinateurs', et 'la sévérité des condamnations encourues en cas de succès du procès à venir' risquant de conduire les protagonistes du dossier à recourir 'à des subterfuges pour effacer les preuves'. La motivation de la requête, replacée dans le contexte de celle-ci dont il n'est pas interdit au juge de tenir compte pour apprécier les circonstances justifiant une dérogation au principe de la contradiction, doit être considérée comme suffisante dès lors qu'il est constant que concomitamment à l'embauche de M. [Y] par la société SPG, de nombreux clients de la société Amplegest, jusqu'alors gérés par ce salarié, ont résilié leurs mandats de gestion et transféré leurs contrats au sein de la société SPG, dans des circonstances non établies mais susceptibles de constituer des manquements civils qu'il convenait de découvrir de manière effective. Le juge ayant statué sur la requête, a, pour motiver la dérogation au principe de la contradiction, tenu compte des éléments produits par les requérantes pour étayer leur demande. Ainsi, tant l'ordonnance rendue sur requête que la requête elle-même caractérisent la nécessité pour les intimées de ne pas procéder par voie contradictoire afin que la mesure d'instruction sollicitée soit opérante. La société appelante indique encore que le risque de dépérissement des preuves invoqué, qui relève du procès d'intention, et la nécessité de ménager un effet de surprise ne sont pas des motifs pertinents dès lors que la société Amplegest l'avait informée ainsi que Mme [FR]-[G] et M. [Y], dans les lettres de mise en demeure du 27 juillet 2022, de son intention d'engager une procédure, ce qui rendait sans utilité la procédure sur requête. Ces lettres dans lesquelles la société Amplegest dénonçait 'un pillage de fonds de commerce', un 'démarchage systématique' de sa clientèle, ou encore 'un pillage de clientèle en bande organisée', mettait en demeure leurs destinataires de cesser leurs 'actions déloyales' et les informait qu'à défaut, elle serait contrainte d'engager une procédure judiciaire pour mettre fin au 'trouble manifestement illicite et obtenir réparation de l'entier préjudice subi', précisant qu''une assignation en référé est d'ores et déjà rédigée et prête à être délivrée', ont eu pour effet de prévenir l'appelante d'une possible action judiciaire. Cependant, les termes précités l'informaient d'une éventuelle procédure contradictoire, devant le juge des référés, aux fins d'obtenir la cessation d'un trouble manifestement illicite et la réparation d'un préjudice, sans aucun lien avec une procédure fondée sur l'article 145 du code de procédure civile et engagée devant le juge des requêtes. L'envoi de ces lettres, qui n'a pu empêcher une concertation entre les protagonistes, n'a pour autant pas eu pour effet de faire obstacle à une action par voie de requête dès lors que cette procédure, non contradictoire, était seule de nature à éviter toute sélection de pièces qui auraient été sollicitées lors d'un débat contradictoire et à prévenir le risque de suppression ou d'altération des données informatiques, par essence furtives, qui aurait pu faire échec à toute possibilité d'accéder aux éléments de preuve recherchés. Ainsi, au regard des agissements de l'appelante suspectée par les intimées de se livrer à des actes de concurrence déloyale avec l'aide d'un voire deux anciens salariés des sociétés requérantes, il était justifié, dans un souci de plus grande efficacité de la mesure d'instruction, de procéder de manière non contradictoire. Sur le caractère légalement admissible de la mesure d'instruction Il résulte de l'article 145 du code de procédure civile que constituent des mesures légalement admissibles des mesures d'instruction circonscrites dans le temps et dans leur objet et proportionnées à l'objectif poursuivi. Il incombe, dès lors, au juge de vérifier si la mesure ordonnée était nécessaire à l'exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence. La société SPG dont nul ne conteste qu'elle est soumise au secret professionnel prévu à l'article L.531-12 du code monétaire et financier, soutient qu'à l'instar du secret bancaire, le secret professionnel, qui protège les intérêts des tiers, constitue un empêchement légitime opposable au juge civil et ne cesse pas lorsque la partie astreinte au secret est mise en cause. Elle considère donc que la mesure d'instruction sollicitée et ordonnée porte une atteinte illégitime au secret professionnel et qu'elle est, par suite, illégale. Elle indique en outre, que l'atteinte au secret des affaires n'est pas davantage justifiée, développant ce moyen uniquement pour la saisie de documents sur les supports utilisés par ses représentants ou leur appartenant. Elle fait encore valoir que les informations sollicitées ne sont pas indispensables à la solution du potentiel litige, précisant que les documents saisis couverts par le secret professionnel (conseil de placement, information sur un changement de bénéficiaire d'un contrat d'assurance-vie ou tout autre échange relatif à une prestation de conseil) sont sans pertinence pour le futur procès. Mais, le secret professionnel et le secret des affaires ne constituent pas en eux-même un obstacle à l'application des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile, la seule réserve à l'appréhension et à la communication de documents sur le fondement de ces dispositions tenant au respect du secret des correspondances entre avocats ou entre un avocat et son client, tel qu'édicté par l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971. En outre, le secret bancaire institué par l'article L.511-33 du code monétaire et financier ne constitue pas un empêchement légitime au sens de l'article 145 du code de procédure civile lorsque la demande de communication de documents est dirigée contre l'établissement de crédit non en sa qualité de tiers confident, mais en celle de partie au procès intenté contre lui en vue de rechercher son éventuelle responsabilité dans la réalisation de l'opération contestée. Or, en l'espèce, l'appelante n'est pas visée par la mesure en qualité de tiers confident mais en sa qualité de partie au procès futur éventuel ayant pour objet de rechercher sa responsabilité extra-contractuelle sur le fondement de l'article 1240 du code civil. La mesure d'instruction, dont le périmètre a été revu par le premier juge, est circonscrite dans le temps, mais aussi dans son objet, par l'indication d'une part, des noms des personnes concernées par les recherches, à savoir les anciens salariés de la société Amplegest et les dirigeants de la société SPG et, d'autre part, des noms des anciens clients de la société Amplegest dont une liste précise a été établie. Elle a vocation à permettre d'appréhender les seuls documents en lien avec la captation massive de la clientèle alléguée par les intimées, et, donc avec l'objet du futur litige. En tout état de cause, il est relevé que les documents saisis relatifs à la clientèle et susceptibles d'être couverts par le secret professionnel, ne pourraient, au regard des mots-clés précisés et de la période limitée de recherches, que concerner les anciens clients de la société Amplegest, lesquels, à supposer avéré le démarchage massif allégué, n'étaient pas encore clients de la société SPG lors de celui-ci. Il convient encore de rappeler qu'une mesure de séquestre des éléments recueillis a été prévue, afin de préserver, le cas échéant, le secret des affaires et que la procédure de levée de séquestre dont le premier juge est encore saisi, permettra d'aménager les conditions de communication des pièces saisies dans le respect du secret professionnel et du secret des affaires et de vérifier l'utilité ou non des pièces saisies pour le futur procès. Ainsi, la mesure ordonnée, utile et proportionnée à la solution du litige, ne porte pas une atteinte illégitime aux droits de la société SPG et, tenant compte de l'objectif poursuivi, concilie le droit à la preuve des intimées et le droit au secret des affaires de l'appelante. Sur la demande subsidiaire de la société SPG de modification de la mesure d'instruction Sur la durée de la période de recherche L'ordonnance sur requête avait prévu que les recherches s'effectueraient sur une période comprise entre le 1er janvier 2022 et la date d'exécution de la mesure d'instruction. Le premier juge a modifié l'ordonnance sur ce point en restreignant la période de recherche et la fixant entre le 3 mars 2022 (date de la démission de M. [Y]) et le 31 août 2022. La société SPG demande que cette période soit encore réduite, sollicitant que son point de départ soit fixé au 27 juin 2022, date de l'embauche de M. [Y]. Cependant, il n'est pas justifié de réduire la période arrêtée par le premier juge en la faisant débuter à l'embauche de M. [Y] par la société SPG. Une telle réduction est en effet de nature à priver d'effet la mesure d'instruction ordonnée alors que les intimées peuvent légitimement rechercher les échanges intervenus postérieurement à la date de la démission de M. [Y], susceptibles de démontrer la réalité du démarchage allégué en concertation entre ce dernier et la société SPG. Sur l'exclusion des représentants de la société SPG L'ordonnance sur requête a encore prévu que les recherches seraient effectuées sur tout support utilisé ou appartenant à MM. [S] [UA] et [MZ], respectivement président et directeur général de la société SPG. Cette dernière demande la modification de l'ordonnance de ce chef en sollicitant que les noms de ses représentants soient exclus de la mesure. Elle fait valoir qu'il n'est justifié d'aucune circonstance qui commanderait de les maintenir dans la liste des personnes devant subir la mesure d'instruction et que les documents saisis sur des supports utilisés par eux ou leur appartenant sont non seulement sans lien avec un litige en concurrence déloyale mais présentent encore une valeur commerciale certaine de sorte que leur divulgation lui occasionnerait un préjudice important au regard de l'atteinte portée au secret des affaires. Cependant, dès lors que la responsabilité de la société SPG est susceptible d'être recherchée à raison d'actes de concurrence déloyale, c'est par une exacte appréciation des faits qui lui ont été soumis que le premier juge a rejeté cette demande, les recherches ne pouvant que s'effectuer sur les supports utilisés par les représentants de la société ou leur appartenant. Ainsi que précédemment indiqué, la mesure, limitée dans le temps et dans son objet, est proportionnée à la solution du litige, les éléments saisis ont été placés sous séquestre et une procédure de tri permettra de prévenir, dans les conditions prévues par les dispositions des articles L.151-1 et suivants et R. 153-1 et suivants du code de commerce, l'éventuelle atteinte au secret des affaires. Sur la combinaison de mots-clés et le retrait de documents La société SPG demande que les recherches soient effectuées en associant le nom et prénom des anciens clients d'Amplegest et le mot Amplegest ce qui permettrait de restreindre la saisie aux seuls éléments ayant un réel lien avec la société Amplegest, tout en excluant les données relatives aux autres clients et aux conseils qu'elle peut donner à ses clients. La cour relève que contrairement à que soutient la société SPG, l'utilisation des noms patronymiques des anciens clients d'Amplegest, pour procéder aux recherches, n'est en rien excessive mais apparaît justifiée au regard de la nature des faits dénoncés. La société SPG ne justifiant pas du risque d'homonymie, il n'y a pas lieu d'ajouter les prénoms aux noms patronymiques des clients d'autant que certains de ces prénoms ne sont pas connus et que le risque invoqué peut être prévenu lors de la procédure de tri. Il ne convient pas davantage de combiner chacun de ces noms patronymiques avec le terme 'Amplegest', une telle combinaison étant de nature à priver la mesure de toute utilité. La société SPG demande enfin que soient exclus de la recherche les correspondances personnelles, les éléments n'ayant aucun lien avec la procédure, les éléments contenant des correspondances d'avocats, les éléments contenant des conseils de gestion et/ou d'investissement, les documents contenant des références aux titres cotés des sociétés [BR] et [YP] et que soient confidentialisés les éléments se rapportant à ses clients, qui ne figurent pas dans l'ordonnance. Mais, cette demande, qui relève de la procédure de tri, apparaît en l'état prématurée. Sur l'appel incident des sociétés intimées L'ordonnance sur requête avait prévu que la mesure d'instruction serait, notamment, réalisée sur tout support utilisé ou appartenant à Mme [OI]. L'ordonnance entreprise a exclu cette dernière du périmètre de la mesure. Les intimées soutenant que Mme [OI] a été salariée de la société Amplegest avant de rejoindre la société SPG et qu'elle a adressé, par erreur, le 17 novembre 2022, un mail sur l'ancienne adresse électronique de Mme [FR]-[G] concernant une de leur ancienne cliente, dont le nom figure sur la liste des mots clés établie par l'ordonnance, sollicitent l'infirmation de l'ordonnance déférée sur ce point. Cependant, il résulte des écritures des intimées que Mme [OI] a rejoint la société SPG au cours de l'année 2020, soit plusieurs mois avant les faits dénoncés. Le caractère plausible de son implication dans le détournement de clientèle reproché essentiellement à M. [Y] et constaté en juillet 2022, peu après le départ de celui-ci, n'est manifestement pas établi, le mail du 17 novembre 2022, postérieur aux nombreuses résiliations enregistrées, ne suffit pas pour infirmer sur ce point l'ordonnance entreprise. Ainsi, l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a rejeté la demande de rétractation de l'ordonnance du 26 septembre 2022 formée par la société SPG et modifié le périmètre de la mesure sera confirmée de ces chefs. Sur la procédure de tri Le premier juge devant organiser la procédure de tri et statuer sur la levée du séquestre, il n'y a pas lieu de statuer sur les modalités de cette procédure ainsi que le sollicite la société SPG. Sur la demande d'interdiction aux sociétés intimées de tenir des propos dénigrants La société SPG demande qu'il soit fait interdiction aux sociétés Amplegest et Amplegest Patrimoine de tenir des propos dénigrants à son encontre sous astreinte de 15.000 euros par manquement, soutenant que l'accusation de 'pillage' est dénigrante et préjudiciable à sa réputation et reprochant aux intimées leurs commentaires désobligeants à l'égard de leurs anciens salariés, le ton agressif employé dans les lettres de mise en demeure et les propos tenus auprès de partenaires communs. Cependant, ainsi que le relève le premier juge, la procédure en rétractation d'une ordonnance rendue sur requête n'est que le prolongement de la procédure antérieure après rétablissement de la contradiction. La demande, au demeurant non caractérisée de la société SPG, ne relevant pas de la procédure de rétractation, ne peut donc être accueillie. L'ordonnance entreprise sera donc confirmée de ce chef. Sur les dépens et les frais irrépétibles La partie défenderesse à une mesure ordonnée sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l'article 696 du code de procédure civile. En effet, les mesures d'instruction sollicitées avant tout procès le sont au seul bénéfice de celui qui les sollicite, en vue d'un éventuel procès au fond, et sont donc en principe à la charge de ce dernier. En revanche, il est possible de laisser à chacune des parties la charge de ses propres dépens et, dès lors, de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une d'elles. Au regard de l'issue du litige, chacune des parties conservera la charge de ses dépens exposés tant en première instance qu'en appel, l'ordonnance entreprise étant réformée de ce seul chef. La société SPG sera condamnée à payer aux sociétés Amplegest et Amplegest Patrimoine, contraintes d'exposer des frais irrépétibles pour assurer leur défense en appel, la somme globale de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.