Cour d'appel, 12e chambre, 14 décembre 2023, n° 22/02379

Motivation

MOTIFS A titre liminaire, la cour relève que la société Baalbeck réclame en pages 17 et 32 de ses conclusions le remboursement de la somme de 50.000 € qu'elle aurait payée en exécution de l'ordonnance du juge commissaire du tribunal de commerce de Nanterre du 15 novembre 2007. Cependant, la cour constate qu'aucun chef de dispositif du jugement déféré ne se rapporte à cette somme et que la déclaration d'appel régularisée par la société Baalbeck le 7 avril 2022 n'en fait pas état, pas plus que la déclaration d'appel établie par la société YTD le 1er décembre 2022. Enfin, la demande de remboursement ne figure pas au dispositif des dernières écritures signifiées par la société Baalbeck, de sorte qu'en application des articles 561 et 954 du code de procédure civile, la cour n'en est pas saisie. Sur les demandes de la société Baalbeck Sur la demande de la société Baalbeck tendant au remboursement d'un trop versé Sur la période antérieure au 28 janvier 2015 La société YTD Fontainebleau soulève la prescription de l'action tendant au remboursement du trop-perçu pour la période antérieure au 28 janvier 2015, dès lors que la demande n'a été formulée que par conclusions signifiées le 28 janvier 2020. La société Baalbeck conclut au rejet de la fin de non-recevoir, expliquant avoir découvert qu'elle avait indûment payé des loyers et des charges de copropriété et de GIE grâce au rapport d'expertise de M. [B] du 10 avril 2019, qui a été entériné par le tribunal. Elle ajoute que la mesure d'expertise est suspensive du délai de prescription et que le 13 octobre 2014, elle a formé opposition au commandement de payer du 23 juillet 2014, de sorte que son action ne peut être considérée comme prescrite. ***** L'article 2224 du code civil dispose que : ' Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer '. Par ailleurs, en vertu de l'article 2241 du même code : ' La demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion. Il en est de même lorsqu'elle est portée devant une juridiction incompétente ou lorsque l'acte de saisine de la juridiction est annulé par l'effet d'un vice de procédure '. Il ressort des éléments de la procédure que la société Baalbeck a fait assigner la société YTD devant le tribunal judiciaire de Nanterre par acte d'huissier du 13 octobre 2014 afin d'obtenir l'annulation du commandement de payer que la société YTD lui a fait signifier le 23 juillet 2014 et le paiement de la somme de 100.000 € de dommages et intérêts. Le tribunal a rappelé dans son jugement que dans le cadre de la mise en état de l'affaire, la société Baalbeck, par conclusions récapitulatives notifiées par voie électronique le 7 avril 2016, a actualisé ses demandes pour solliciter du tribunal qu'il annule les commandements de payer visant la clause résolutoire des 23 juillet 2014 et 26 février 2016, condamne la société YTD au paiement de la somme de 100.000 € de dommages et intérêts et la déboute de sa demande reconventionnelle de résiliation judiciaire du bail. Il apparait ainsi que lorsque le tribunal a ordonné, avant dire droit, par jugement du 12 janvier 2017, une mesure d'expertise confiée à M. [B], aucune demande de remboursement d'un trop-versé de loyers et de charges de copropriété n'avait été formulée par la société Baalbeck. Comme l'ont justement relevé les premiers juges, ni l'assignation, ni la mesure d'instruction n'ont donc pu interrompre la prescription quinquennale. Le tribunal dans le jugement du 2 mars 2022 précise que la demande de remboursement n'a été présentée pour la première fois que par conclusions notifiées le 28 janvier 2020, après le dépôt du rapport d'expertise de M. [B] le 10 avril 2019 et la cour constate que l'appelante ne justifie pas avoir formulé une telle demande avant cette date. L'action en paiement de la société Baalbeck est donc prescrite pour la période antérieure au 28 janvier 2015. Si la locataire explique qu'elle n'a pris conscience du trop-versé qu'avec le rapport d'expertise judiciaire, le tribunal a pertinemment souligné que la créance dont elle se prévaut trouve son origine dans la facturation des loyers indexés et des charges de copropriété et de GIE assorties de la TVA, problématique qui oppose les parties depuis la reprise du bail de la société Massa par les époux [A] pour le compte de la société Baalbeck en 2007 et qui a donné lieu à plusieurs décisions de justice, notamment le jugement du 9 juin 2011 rendu par le tribunal de grande instance de Nanterre, l'ordonnance du 26 juin 2014 du président du tribunal de commerce de Nanterre et l'arrêt de la cour d'appel de Versailles du 2 septembre 2014. En conséquence, le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a déclaré irrecevable comme étant prescrite l'action de la société Baalbeck tendant au remboursement d'un trop-versé de loyers et de charges de copropriété pour la période antérieure au 28 janvier 2015. Sur la période postérieure au 28 janvier 2015 La société Baalbeck considère que la bailleresse n'ayant pas produit les pièces nécessaires pour lui permettre de vérifier ce qui était réellement dû, sa demande de remboursement du trop-payé est justifiée. Elle relève que le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Nanterre le 9 juin 2011 et l'arrêt de la cour d'appel de Versailles du 2 septembre 2014 qui l'ont condamnée au paiement de charges de copropriété et de GIE, n'ont pas précisé s'il s'agissait de toutes les charges de copropriété ou seulement des charges de copropriété imputables au locataire, de toutes les charges de GIE ou seulement des charges de publicité du GIE, comme indiqué dans le bail initial consenti à la société Massa. Elle souligne que le bailleur opère une confusion répétée, de trimestre en trimestre, entre le montant du loyer et des charges dont il réclame le paiement en totalité, les charges de GIE, la taxe d'ordures ménagères, qu'il applique de la TVA sur la provision pour charges, ce qui est interdit, qu'il n'a procédé à aucune régularisation de charges depuis l'acquisition du fonds de commerce en 2007, qu'il ne communique pas les quittances de loyer. Elle indique que par une décision du 26 juin 2014, le tribunal de commerce a précisé qu'en dehors du montant du loyer, les autres clauses et conditions de l'ancien bail n'étaient pas modifiées, alors que depuis de nombreuses années le bailleur facture l'intégralité des charges de GIE, alors au surplus que ces charges ne font pas l'objet de décisions de l'assemblée générale des copropriétaires réunie chaque année. La société Baalbeck demande à la cour d'entériner les calculs de l'expert judiciaire concernant le montant du loyer hors charges et hors taxes indexé, pour la période du 15 novembre 2007 au 23 juillet 2014 et du 24 juillet 2014 au 26 février 2016. Elle rappelle qu'aux termes du rapport d'expertise, le bailleur lui facture, outre l'intégralité des charges de copropriété, ce qu'elle ne peut faire, l'intégralité des charges de copropriété pour tous les lots qu'elle détient dans le centre commercial [Localité 6]. Elle sollicite le remboursement de la somme de 50.000 € qui, aux termes de l'ordonnance du 15 novembre 2007, ne devait être réglée que si un nouveau bail était régularisé entre les parties aux conditions antérieures, ce qui n'a jamais été fait. Elle conclut à la nullité de tous les appels de charges réclamés par le bailleur depuis le 1er mars 2016 majorés des sommes appelées au titre de la TVA sur charges. Le bailleur se prévaut des termes du rapport d'expertise dont il ressort que la société Baalbeck demeure redevable de la somme de 24.013,64 €, qui doit être portée à la somme de 25.334 € pour tenir compte du montant réel des sommes réglées par le preneur. La société YTD conclut par conséquent au débouté de la société Baalbeck de sa demande en paiement. ***** Il ressort du bail commercial conclu le 26 mai 1999 entre la société Slim 92, aux droits de laquelle vient la société YTD, et la société Massa que " le loyer s'entend charges comprises " et que " le preneur aura également à sa charge la taxe professionnelle, les impôts et taxes afférents à son commerce et remboursera au bailleur sa quote-part aux cotisations et charges relevant du GIE du centre commercial et correspondant à la publicité effectuée dans le cadre des décisions de l'assemblée des copropriétaires réuni (sic) chaque année ". Il est également stipulé que " le loyer (') sera révisable chaque année, selon l'indice du coût de la construction publié par l'Insee ". Par ordonnance du 15 novembre 2007, le juge commissaire à la liquidation judiciaire de la société Massa a ordonné la cession du fonds de commerce, comprenant le droit au bail, aux époux [A], pour le compte de la société Baalbeck, moyennant le prix de 12.500 € sous réserve de la conclusion d' " un nouveau bail (') moyennant le loyer annuel de 20.000 € outre les charges de copropriété ". Il ressort ainsi de l'ordonnance du juge commissaire que des charges de copropriété sont dues en sus du loyer. Toutefois, par ordonnance du 26 juin 2014, le président du tribunal de commerce de Nanterre, saisi par la société YTD d'une requête en interprétation de l'ordonnance précitée du juge commissaire, a précisé s'agissant des conditions du nouveau bail visé par la décision " qu'en dehors du montant du loyer ", " les autres clauses de l'ancien bail n'étaient pas modifiées ". Comme l'a pertinemment relevé M. [B] au cours de son expertise, seules les charges de GIE du centre commercial correspondant à la publicité effectuée dans le cadre des décisions de l'assemblée générale sont visées dans le bail. Les charges de copropriété ne sont pas évoquées, alors que le contrat précise que " le loyer s'entend charges comprises ". L'expert a souligné en page 10 que " lors de la liquidation de la société Massa, des arriérés de règlement ont été adressés par la SCI YTD Fontainebleau à la société Massa ('). Nous pouvons constater que seuls les " loyers et charges de GIE des commerçants du centre commercial [Localité 6] et la rétrocession de taxes sur ordures ménagères étaient facturées ". M. [B] ajoute " Puisque les charges de copropriété n'étaient pas clairement évoquées dans le bail et n'étaient pas facturées à la société Massa nous en déduisons que les charges de copropriété étaient incluses dans le loyer principal ". La société Baalbeck soutient que le bailleur a facturé indûment des charges se rapportant au lot de copropriété n°198. Le bail du 26 mai 1999 porte sur un local commercial de 207 m² et quatre emplacements de stationnement " ayant les n° de lot : 180, 181, 182, 183 ". Le locataire reconnaît que ces places de parking portent les n°178, 179, 180 et 181. Cependant, les lots visés au bail ont manifestement fait l'objet d'une nouvelle numérotation, puisque l'expert évoque en page 17 de son rapport les concordances suivantes : Le lot n°196 : un parking n°178, Le lot n°197 : un parking n°179, Le lot n°198 : un parking n°180, Le lot n°199 : un parking n°181. Le lot n°198 entre donc bien dans le champ d'application du bail liant les parties. Les parties conviennent de l'indexation des loyers qui est effectivement prévue au bail du 26 mai 1999 : 'Le loyer ci-dessus stipulé sera révisable chaque année, selon l'indice du coût de la construction publié par l'INSEE'. La société Baalbeck demande à la cour de dire qu'elle n'est tenue qu'au paiement d'un loyer " charges comprises', outre la taxe professionnelle et les charges de GIE limitées à la publicité. Elle ne conteste pas être redevable de la taxe sur les ordures ménagères (cf page 13 de ses conclusions : '... la taxe d'ordures ménagères (dont le paiement n'est pas contesté par la société Baalbeck)'). La taxe foncière ne relève, en revanche, pas des 'impôts et taxe afférents [au] commerce' exploité par le preneur. La cour constate que la société Baalbeck réclame, aux termes de son dispositif, la condamnation de la société YTD au paiement d'une somme de 182.826,55 € au titre des sommes trop-versées, sans autre précision. Cependant, dans la partie de ses écritures consacrée à la discussion, elle distingue la période visée par le rapport d'expertise, soit jusqu'au 26 février 2016, pour laquelle elle réclame la somme de 209.469,02 € à titre principal et celle de 82.826,55 € à titre subsidiaire. Si le tribunal de grande instance de Nanterre, par jugement du 9 juin 2011, et la cour d'appel de Versailles, par arrêt du 2 septembre 2014, ont condamné la société Baalbeck au règlement de loyers et charges impayées, sans précision concernant la nature de ces charges, aucune autorité de chose jugée ne saurait être attachée à ces décisions comme le soutient à tort la société YTD, dès lors que l'ordonnance du président du tribunal de commerce de Nanterre interprétant l'ordonnance du juge commissaire du 15 novembre 2007 n'a été rendue que le 27 juin 2014, soit postérieurement au jugement du 9 juin 2011 et à l'audience de plaidoiries du 17 juin 2014 devant la cour d'appel de Versailles ayant mené à l'arrêt du 2 septembre 2014. Pour les motifs énoncés infra, le bail a pris fin le 15 novembre 2016, par l'effet du congé avec refus de renouvellement. A partir de cette date, le preneur était tenu au paiement d'une indemnité d'occupation qui fait l'objet de l'expertise confiée à M. [G] par le jugement déféré. La demande de remboursement du trop-versé allégué ne peut donc porter, à ce stade de la procédure, que sur la période courant du 28 janvier 2015 au 15 novembre 2016. Il ressort des opérations d'expertise menées par M. [B], et des pièces produites par les parties que le montant du loyer annuel indexé, de la taxe sur les ordures ménagères et des charges de GIE du centre commercial correspondant à la publicité effectuée dans le cadre des décisions de l'assemblée des copropriétaires pour cette période doit être fixé comme suit : - 2015, à compter du 28 janvier : 24.966,05 € TTC + 418,97 € + 3.048,91 € TTC = 28.433,93 €, - 2016, jusqu'au 15 novembre : 27.127,58 € TTC + 296 € + 2.534,06 € TTC = 29.957,64 €, Soit, 58.391,57 €. Or, il ressort du rapport d'expertise de M. [B] et du décompte des sommes dues et payées établi par la société YTD, que le total des règlements opérés par la société Baalbeck au cours de cette période s'élève à la somme de 62.920 €. S'il est précisé sur le décompte du bailleur que certaines sommes correspondraient au paiement d'échéances antérieures au 28 janvier 2015, aucune pièce probante ne permet de réaliser l'imputation des paiements intervenus entre le 28 janvier 2015 et le 15 novembre 2016. Ils seront donc tous retenus. En conséquence, la société YTD sera condamnée à payer à la société Baalbeck une somme de 4.528,43 € (62.920 € - 58.391,57 €) au titre du trop-versé par le preneur au cours de cette période. Sur la nullité des commandements La société Baalbeck sollicite l'annulation des commandements de payer des 10 octobre 2011, 22 novembre 2011, 18 octobre 2012, 24 avril 2013, 23 janvier 2014, 23 juillet 2014, 14 novembre 2014, 8 juin 2015, 26 février 2016 et 15 novembre 2016, dès lors qu'ils ne détaillent pas les sommes dues au titre des loyers et des charges. Le locataire ajoute que le bailleur a multiplié les mises en demeure et les commandements de mauvaise foi afin de récupérer les locaux sans régler d'indemnité d'éviction, qu'il réclame des sommes qui ne sont pas dues en exécution du bail, ne lui délivre pas de quittance et ne lui permet pas de déduire valablement la TVA qui lui est facturée deux fois. La société YTD répond que la demande de nullité formulée au titre des commandements autres que ceux des 23 juillet 2014, 8 juin 2015 et 26 février 2016 est irrecevable, dès lors qu'elle n'a pas été formulée en première instance et qu'elle est indéterminée. Sur le fond, elle soutient que la multiplication des procédures est due aux manquements répétés du preneur à son obligation de paiement des loyers et charges à leur échéance. Elle affirme que la société Baalbeck était en possession de tous les décomptes nécessaires et qu'elle était à même de savoir ce qu'elle devait au regard du jugement rendu par le tribunal de grande instance de Nanterre en date du 9 juin 2011, de l'ordonnance du président du tribunal de commerce de Nanterre en date du 26 juin 2014 et de l'arrêt de la cour d'appel de Versailles en date du 2 septembre 2014. Elle précise qu'à supposer que certaines sommes ne soient pas justifiées, ceci n'est pas de nature à remettre en cause la validité de l'acte, mais uniquement à cantonner les sommes réellement dues. ***** Aux termes du dispositif de ses conclusions, la société Baalbeck demande à la cour de : " - Juger nul et de nul effet les commandements délivrés par la SCI YTD Fontainebleau et notamment les commandements des 23 juillet 2014, 8 juin 2015, 26 février 2016 et tous autres commandements délivrés de mauvaise foi ". La société Baalbeck ne précise ainsi pas la date des commandements de payer qu'elle souhaite voir annuler, hormis ceux des 23 juillet 2014, 8 juin 2015, 26 février 2016. Dès lors qu'il n'appartient pas à la cour de rechercher, parmi les multiples commandements de payer produits, ceux sur lesquels il lui est demandé de statuer et qu'il ne peut être fait de la mauvaise foi un critère de détermination des commandements visés par la nullité, seuls les commandements des 23 juillet 2014, 8 juin 2015, 26 février 2016 seront examinés. Les premiers juges ont pertinemment rappelé qu'aux termes de l'article L.145-41 du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai. Les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l'article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge. La sanction consistant en l'acquisition de la clause résolutoire étant automatique à l'expiration du délai d'un mois, le juge doit s'assurer que le commandement informe clairement le preneur du manquement qui lui est reproché et que ce manquement est en relation avec une stipulation expresse de bail sanctionnée par la clause. Le commandement doit donc être rédigé de façon claire et informer le locataire sans ambiguïté des sommes dues et du risque encouru, étant rappelé que si le commandement porte sur une somme supérieure à ce qui est réellement dû, il n'en doit pas moins être validé mais à hauteur de la dette justifiée. Il est constant que le bailleur qui met en 'uvre la clause résolutoire doit respecter dans cette mise en 'uvre le devoir de bonne foi, sous peine d'en voir les effets paralysés. Le juge est tenu, lorsque cela lui est demandé, de rechercher si la clause résolutoire a été mise en oeuvre de mauvaise foi, appréciée à la date de délivrance du commandement. L'appréciation de la mauvaise foi est souveraine. La mise en demeure ou le commandement doivent indiquer avec précision les clauses du contrat auxquelles le preneur aurait contrevenu, de même que les griefs formulés à son encontre, ce qui implique la justification et le détail des sommes mises en recouvrement au titre du loyer et/ou des charges. Dans la négative, la clause résolutoire peut s'avérer inapplicable et la validité du commandement remise en cause. Il n'est pas anodin de relever que le bailleur a signifié au preneur dix commandements au cours de la relation contractuelle. Le commandement de payer signifié le 23 juillet 2014 ne vise pas la clause résolutoire, à la différence des commandements des 8 juin 2015 et 26 février 2016. Comme le soutient le preneur, ces deux derniers commandements ne détaillent pas les sommes dues au titre du loyer et des charges, mentionnant une somme globale au titre des loyers, des charges et de la TVA, dont l'expert [B] a d'ailleurs relevé que le bailleur l'avait irrégulièrement facturée au preneur sur les charges déjà assorties de la TVA. Pourtant, il ressort des pièces produites que les parties sont en litige depuis le rachat du fonds de commerce par la société Baalbeck, soit depuis 2007, au sujet des charges au paiement desquelles le preneur est contractuellement tenu. Il ressort ainsi clairement de l'arrêt de la cour d'appel de Versailles du 2 septembre 2014 que la société Baalbeck reproche au bailleur de ne pas fournir de décompte précis détaillant les loyers et les charges, ne lui permettant pas de vérifier que les charges qui lui sont facturées sont bien dues en exécution du bail. Si l'arrêt précité a condamné le preneur au paiement des loyers et charges sans exiger du bailleur le détail des sommes dues, par ordonnance du 26 juin 2014, le président du tribunal de commerce de Nanterre a précisé qu'en dehors du montant du loyer, les autres clauses du bail du 26 mai 1999 demeuraient inchangées, ce qui limitait la facturation des charges à celles visées par le bail conclu entre la société Slim 92 et la société Massa. Or, malgré cet élément et le contentieux engagé devant le tribunal judiciaire de Nanterre le 13 octobre 2014 ayant donné lieu au jugement déféré, le bailleur, aux termes des commandements visant la clause résolutoire des 8 juin 2015 et 26 février 2016, a persisté à ne pas mettre le preneur en mesure de s'assurer que les charges réclamées correspondent aux stipulations du bail. Dans ces conditions et nonobstant les retards de paiement imputables au locataire, il apparait que les premiers juges ont à juste titre considéré que le bailleur a fait preuve de mauvaise foi lors de la signification des commandements de payer visant la clause résolutoire. Le jugement déféré doit donc être confirmé en ce qu'il a déclaré nuls les commandements de payer visant la clause résolutoire des 8 juin 2015 et 26 février 2016. Sur la demande de la société Baalbeck tendant à ce qu'il soit enjoint à la société YTD de communiquer un décompte des sommes dues au titre du bail et de remettre des quittances de loyers La société Baalbeck ne justifie d'aucune disposition légale ou conventionnelle permettant d'imposer au bailleur la remise d'un décompte précis et actualisé des sommes dues par le preneur au titre des loyers et charges depuis l'origine de l'occupation des lieux. Le jugement déféré doit donc être confirmé en ce qu'il a débouté le locataire de sa demande. Par ailleurs, s'agissant de la demande relative à la remise des quittances sous astreinte, la cour, par note en délibéré du 24 novembre 2023, a soulevé d'office le moyen tiré de son irrecevabilité, dès lors qu'elle n'a pas été formulée devant les premiers juges. En effet, contrairement à ce que prétend la société Baalbeck, seule la demande relative à la remise d'un décompte précis et actualisé des sommes dues par le preneur a été présentée en première instance. En application des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile, la demande doit donc être déclarée irrecevable. Sur la demande de dommages et intérêts La société Baalbeck réclame une somme de 100.000 € de dommages et intérêts en réparation du préjudice consécutif à la multiplication des procédures judiciaires, à sa participation forcée à une mesure d'expertise, à la résistance opposée par le bailleur à lui communiquer les décomptes sollicités ainsi que les quittances de loyers et à la facturation abusive de la TVA sur les charges. La société YTD répond qu'elle n'a commis aucune faute et que la société Baalbeck ne justifie en tout état de cause d'aucun préjudice. Elle souligne les manquements répétés de la locataire à payer les loyers et charges à bonne échéance l'ayant contrainte à multiplier les commandements. ***** Le préjudice consécutif au défaut de remise des quittances ne saurait donner lieu à indemnisation, au regard de l'astreinte dont est assortie la condamnation du bailleur à remettre lesdites quittances, prononcée par le jugement du tribunal judiciaire de Nanterre du 9 juin 2011. La cour constate que les termes du bail du 26 mai 1999 sont parfaitement clairs quant aux charges devant être supportées par le preneur : le loyer est clairement stipulé " charges comprises " et les seules charges assumées par la locataire sont celles qui " correspondent à la publicité effectuée dans le cadre des décisions de l'assemblée des copropriétaires réunie chaque année ". Néanmoins, l'ordonnance du juge commissaire du tribunal de commerce de Nanterre du 15 novembre 2007 vise le paiement d'un loyer annuel de 20.000 € " outre les charges ", amenant le tribunal judiciaire par jugement du 9 juin 2011 et la cour d'appel de Versailles par arrêt du 2 septembre 2014 à condamner la société Baalbeck au paiement de loyers et de charges de copropriété. Ces décisions ont pu conforter le bailleur dans sa position, même si elles ne le dispensaient pas d'accéder à la demande légitime du preneur d'obtenir un décompte des charges facturées. En revanche, les termes de l'ordonnance du président du tribunal de commerce de Nanterre du 26 juin 2014, interprétant l'ordonnance précitée du juge commissaire sont dénués de toute ambiguïté : hormis le montant du loyer, les autres clauses du bail du 26 mai 1999 sont applicables à la relation contractuelle liant les parties. Le bailleur se devait d'en tirer les conséquences quant aux charges facturées. En outre, comme indiqué précédemment, les opérations d'expertise de M. [B] ont permis d'établir que la société YTD a facturé à la société Baalbeck de la TVA sur des charges qui en étaient déjà assorties. S'il ressort des pièces produites que la société Baalbeck a effectivement payé ses loyers de manière récurrente avec retard, cette situation est manifestement la conséquence du comportement fautif du bailleur. La faute du bailleur, ainsi établie, a généré un préjudice moral pour la société Baalbeck qui s'est vue notifier de nombreux commandements de payer, outre des saisies-attributions et saisies-ventes, justifiant, du fait des tracasseries causées, la condamnation de la société YTD au paiement de la somme de 5.000 € de dommages et intérêts. Le jugement déféré sera infirmé sur ce point. Sur les demandes reconventionnelles de la société YTD Sur l'acquisition de la clause résolutoire Si la société YTD demande à la cour de constater l'acquisition de la clause résolutoire, d'ordonner l'expulsion de la locataire et de fixer l'indemnité d'occupation, il doit être rappelé que pour les motifs précités, les commandements de payer visant la clause résolutoire des 8 juin 2015 et 26 février 2016 ont été déclarés nuls, de sorte que la demande ne peut prospérer. Le jugement entrepris est confirmé sur ce point. Sur la résiliation judiciaire du bail La société YTD demande subsidiairement à la cour de prononcer la résiliation du bail, arguant du défaut de paiement récurrent par le preneur du loyer et des charges. En application de l'article 1728 du code civil, le preneur est tenu de payer le prix du bail aux termes convenus. Le manquement du preneur à cette obligation essentielle peut constituer un motif de résiliation judiciaire du bail en vertu de l'article 1184 du code civil dans sa version applicable à la cause, si le manquement est suffisamment grave. Cependant, en l'espèce, comme indiqué précédemment, les retards de paiement imputables au locataire sont consécutifs au refus du bailleur de respecter les termes du bail quant aux charges susceptibles d'être récupérées et à son obstination à refuser de fournir, sur les factures, de décomptes détaillés des montants du loyer et des charges. Le tribunal a pertinemment relevé qu'" en multipliant les mises en demeure et commandements de payer ou sommation, au lieu de produire les justificatifs des charges facturées pour permettre à la locataire, dans le cadre de l'exécution du contrat de bonne foi, de vérifier que les sommes facturées étaient conformes à celles stipulées au bail, la bailleresse est directement à l'origine du différend qui les oppose ". En outre, il doit être souligné que pour les motifs précités, au 15 novembre 2016, la société Baalbeck bénéficiait d'un trop versé de 4.528,43 € et qu'à la date à laquelle la cour statue, le locataire est créancier à l'égard de la société YTD de la somme de 219.000 € qui lui a été allouée par arrêt de la cour d'appel de Paris du 7 février 2019 au titre de la liquidation de l'astreinte, outre celle 4.200 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. Dans ces conditions, le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a débouté la société YTD de sa demande de résiliation judiciaire du bail, ainsi que de ses demandes subséquentes. Sur la validation du congé portant refus de renouvellement et refus du droit à l'indemnité d'éviction La société YTD fait valoir que le 9 mai 2016, elle a fait délivrer à la société Baalbeck un congé avec refus de renouvellement à effet au 15 novembre 2016, lui refusant le droit au paiement d'une indemnité d'éviction pour motifs graves et légitimes tirés notamment du manquement réitéré du preneur à son obligation de payer le loyer à l'échéance. Le bailleur expose que le preneur n'a pas déféré au commandement de quitter les lieux qui lui a été signifié le 15 novembre 2016. Il demande donc à la cour de valider le congé, d'ordonner l'expulsion du locataire et de fixer le montant de l'indemnité d'occupation. La société Baalbeck conteste l'existence d'un motif grave et légitime compte tenu du refus du bailleur de communiquer un décompte clair et précis des sommes dues au titre du bail et de la facturation de charges qui ne sont pas contractuellement dues. ***** En application de l'article L.145-28 alinéa 1er du code de commerce, " Aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d'éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l'avoir reçue. Jusqu'au paiement de cette indemnité, il a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat de bail expiré. Toutefois, l'indemnité d'occupation est déterminée conformément aux dispositions des sections 6 et 7, compte tenu de tous éléments d'appréciation ". Selon l'article L.145-17 I 1° du code de commerce, " I.- Le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans être tenu au paiement d'aucune indemnité : 1° S'il justifie d'un motif grave et légitime à l'encontre du locataire sortant. Toutefois, s'il s'agit soit de l'inexécution d'une obligation, soit de la cessation sans raison sérieuse et légitime de l'exploitation du fonds, compte tenu des dispositions de l'article L.145-8, l'infraction commise par le preneur ne peut être invoquée que si elle s'est poursuivie ou renouvelée plus d'un mois après mise en demeure du bailleur d'avoir à la faire cesser. Cette mise en demeure doit, à peine de nullité, être effectuée par acte extrajudiciaire, préciser le motif invoqué et reproduire les termes du présent alinéa ". En application de ces dispositions, le propriétaire peut toujours refuser le renouvellement du bail, mais il peut être astreint à réparer le préjudice occasionné à son locataire obligé de quitter les lieux, lorsqu'il ne justifie pas à son encontre d'un motif grave et légitime. Le juge apprécie souverainement le(s) motif(s) grave(s) et légitime(s) en se plaçant à la date de la mise en demeure. Il incombe en toute hypothèse au bailleur d'apporter la preuve de la réalité du manquement et de ce que celui-ci s'est poursuivi au-delà du mois suivant la mise en demeure adressée au preneur d'avoir à cesser le(s) manquement(s) constaté(s). Les faits dont le bailleur n'a eu connaissance que postérieurement à l'acte de refus de renouvellement peuvent constituer un motif recevable, de même que les infractions commises par le locataire postérieurement au refus de renouvellement. Le congé portant refus de renouvellement et refus du droit à l'indemnité d'éviction signifié le 9 mai 2016 est fondé sur le manquement allégué du preneur à ses obligations financières, qui, pour les motifs précités, a été écarté. Les premiers juges ont à juste titre rappelé que l'absence de motif grave et légitime ne prive pas le congé de ses effets, le bailleur étant dans ce cas redevable d'une indemnité d'éviction en application de l'article L.145-14 du code de commerce, le locataire étant, en miroir, redevable d'une indemnité d'occupation à compter de l'expiration du bail en application de l'article L.145-28 du code précité. Afin de fixer le montant de l'indemnité d'éviction et celui de l'indemnité d'occupation, les premiers juges ont confié une mission d'expertise à M. [G], qui a déposé son rapport le 28 février 2023. Cependant, la société YTD conteste le droit de la société Baalbeck au paiement de l'indemnité d'éviction au regard d'autres manquements du locataire au bail que ceux visés au congé du 9 mai 2016. Elle expose que la société Baalbeck organise des soirées dansantes tardives et qu'elle sous-loue les locaux pour l'organisation d'évènements festifs tels que des mariages, cette activité générant des nuisances sonores importantes dont se plaignent les voisins. Le bailleur ajoute que le syndic a également reçu des plaintes du fait de fuites d'eau provenant du four à vapeur utilisé par la société Baalbeck et inondant certains emplacements de parking. La société YTD indique que malgré les mises en demeure, adressées à la locataire, de respecter les obligations du bail, ces manquements ont persisté. La société Baalbeck ne formule pas d'observations sur ces manquements. Le bail stipule que " Les lieux sont destinés à l'activité de : " bar, café, restaurant, cafetariat, self-service, restauration rapide et toutes activité s'y rattachant ". Par ailleurs, le contrat impose au preneur les obligations suivantes : "1° de ne pouvoir sous louer meublé ou non meublé en totalité ou en partie les lieux loués. (') De ne pouvoir se substituer quelque personne que ce soit, ni prêter les lieux loués même temporairement à des tiers ". Or, le bailleur communique des photographies, d'un procès-verbal de constat d'huissier du 27 octobre 2021, des messages de clients de la société Baalbeck, un courrier recommandé du syndic de la copropriété du 28 septembre 2021 et des courriels de voisins du restaurant dont il ressort que le locataire met les locaux loués à la disposition de la clientèle pour l'organisation de réceptions. Il ressort ainsi du procès-verbal de constat précité que la société Baalbeck " met à votre disposition une salle de fête d'une capacité d'accueil allant jusqu'à 200 personnes ", équipée d'" une piste de danse, table de mixage, terrasse couverte, espace bar, vestiaire ". Aux termes de son courrier du 28 septembre 2021, le syndic de l'ensemble immobilier Le Zodiaque au sein duquel se trouve le centre commercial [Localité 6] a informé le bailleur des nuisances engendrées par la société Baalbeck comme suit : " Nous recevons plusieurs plaintes, notamment pour les nuits du vendredi au lundi matin, qui deviennent un cauchemar pour certains Ateliers d'Artistes. Certains occupants ont appelé à plusieurs reprises la police municipale qui intervient. Malheureusement, après leur départ, la musique recommence de plus belle. Le bâtiment du Zodiaque n'est pas conçu pour abriter des locaux qui organisent des manifestations bruyantes, étant donné que les canalisations traversent tous les niveaux qui sont, de surcroît, en béton et non isolés (...) D'autre part, le restaurant Rastignac a plusieurs fois fait l'objet de rappels concernant le squat des parties communes et leur encombrement par son mobilier, ce qui présente un risque accru en cas d'incendie et un non-respect des consignes de sécurité. Si ces nuisances qui durent depuis déjà de nombreux mois venaient à se reproduire, nous nous verrons dans l'obligation d'entreprendre certaines démarches et engager toutes actions nécessaires. " D'ailleurs, M. [A], dirigeant de la société Baalbeck, à l'occasion de l'expertise menée par M. [G] a confirmé qu'il exerce une activité de location de salle. Dans un dire à l'expert, son conseil a reproché à M. [G] de ne pas avoir pris en compte les activités de traiteur et de location de salle pour déterminer la valeur du droit au bail (page 43 du rapport). Or, comme le confirme l'expert dans sa réponse à ce dire, " la destination du bail est la suivante : " bar, café, restaurant, cafetariat, self-service, restauration rapide et toutes activités s'y rattachant ". Les activités de traiteur et de location de salle ne sont donc pas autorisées ' ". Au surplus, cette activité consiste à mettre les locaux à la disposition de tiers, ce qui est interdit par le bail. La société YTD justifie avoir mis en demeure la société Baalbeck d'avoir à cesser ces manquements par acte d'huissier du 27 janvier 2022. Or, il résulte d'un courrier de M. [S], voisin du restaurant, du 12 mai 2022, d'une déclaration de main courante de Mme [V], voisine du restaurant, du 26 novembre 2022, de courriels de cette dernière des 18 décembre 2022 et 24 juin 2023, de courriels de Mme [U], voisine du restaurant, des 13 mai et 27 novembre 2022, d'un courrier du 26 juillet 2023 du conseil de Mme [V] et de M. [S] que l'activité de location de salle perdure et qu'elle génère d'importantes nuisances sonores, les locaux étant manifestement inadaptés sur le plan de l'isolation acoustique, à une telle activité. Il est ainsi établi que la société Baalbeck ne respecte pas l'activité, ni les obligations stipulées au bail depuis plus de deux ans, exposant la société YTD à des poursuites judiciaires. Ces manquements constituent un motif grave et légitime justifiant de priver la société Baalbeck de son droit à indemnité d'éviction. Le jugement déféré sera par conséquent infirmé sur ce point. Il sera également réformé en ce qu'il a ordonné une mesure d'expertise afin d'évaluer cette indemnité d'éviction. L'expulsion de la société Baalbeck sera ordonnée dans les conditions précisées au dispositif. Sur la demande en paiement de l'arriéré locatif La société YTD demande à la cour de condamner la société Baalbeck au paiement de la somme de 54.203,29 € au titre des loyers et charges dus jusqu'au 16 novembre 2016. Cependant, pour les motifs précités, il n'existe aucun arriéré locatif à la date d'expiration du bail, soit au 15 novembre 2016. La société YTD sera par conséquent déboutée de sa demande en paiement arrêtée à cette date. Sur la demande de fixation de l'indemnité d'occupation et de compensation La société YTD demande à la cour de constater qu'une compensation est intervenue de plein droit entre le montant de la condamnation prononcée à son encontre par l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 7 février 2019 (216.000 €) et le montant des arriérés de loyers, charges, accessoires et indemnités d'occupation dus par la société Baalbeck à proportion de la plus faible de ces deux sommes. Cependant, il doit être rappelé qu'en application des dispositions de l'article 1347 du code civil, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 10 février 2016, la compensation doit être demandée et ne s'opère plus de plein droit. Par ailleurs, pour les motifs précités, la société YTD ne bénéficie, à la date d'expiration du bail, d'aucune créance à l'égard de la société Baalbeck. Enfin, si la société YTD demande à la cour d'évoquer la demande relative à la fixation de l'indemnité d'occupation, la cour rappelle que le pouvoir d'évocation prévu à l'article 568 du code de procédure civile n'est qu'une simple faculté qu'il n'apparaît pas opportun de mettre en 'uvre en l'espèce. En effet, il ressort du rapport d'expertise de M. [G] que ce dernier propose de fixer l'indemnité d'occupation due à compter du 15 novembre 2016 à la somme de 4.309 € par mois, ce qui représente près du double du montant du loyer dû par le locataire à cette date, puisque M. [B] précise en page 16 de son rapport que le montant du loyer indexé en 2016 s'élève à la somme de 2.249,47 € (1.874,56 € HT). Au regard de l'importance de la créance en jeu du fait des 7 années écoulées depuis l'expiration du bail et de l'absence d'observation de la société Baalbeck sur cette demande dans ses conclusions, il importe que les parties puissent bénéficier d'un double degré de juridiction sur ce point. Le jugement déféré sera par conséquent infirmé en ce qu'il a ordonné la compensation des créances réciproques et le calcul par le bailleur des loyers et accessoires dus par la société Baalbeck depuis le 28 janvier 2015, en appliquant strictement la clause du bail du 26 mai 1999. Le jugement sera en revanche confirmé en ce qu'il a ordonné une mesure d'expertise confiée à M. [G] afin d'évaluer le montant de l'indemnité d'occupation, sauf à constater que le rapport d'expertise a été déposé le 28 février 2023. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile Compte tenu de la solution du litige, le jugement sera infirmé des chefs des dépens et des frais irrépétibles. Les parties succombant chacune partiellement, elles supporteront chacune par moitié les dépens, en ce non compris les frais d'expertise de M. [B] et le coût des commandements de payer des 23 juillet 2014, 8 juin 2015 et 26 février 2016 qui seront à la charge de la société YTD. Par ailleurs, la société Baalbeck, privée de son droit à indemnité d'éviction, sera condamnée à supporter la moitié du coût de l'expertise judiciaire de M. [G]. Le surplus des dépens afférents à cette expertise est réservé. Par ailleurs, l'équité commande de débouter les parties de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.