Cour d'appel, Pôle 5 - Chambre 16, 28 novembre 2023, n° 22/12084

Motivation

MOTIFS Sur le premier moyen d'annulation tiré de la méconnaissance par l'expert de la mission d'amiable compositeur et du défaut de motivation (article 1492, 3° et 6° du code de procédure civile) Moyens des parties Le recourant fait valoir en substance que la condamnation mise à sa charge par la sentence d'un montant de 53.090,421€ HT n'a fait l'objet d'aucune motivation et d'aucune confrontation à l'équité ; qu'il a pourtant contesté tout au long de la procédure le montant et les modalités de calcul de cette somme, réclamée par le Groupement GUINTOLI correspondant au montant retenu par l'expert [N] ; que le tribunal devait justifier cette somme dans son intégralité et non pas seulement sur certains aspects et ne pouvait simplement transcrire l'appréciation de l'expert dans sa décision comme s'il était lié par cet avis, sauf à déléguer son appréciation à ce dernier ce qui est impossible. Il relève ainsi que si le tribunal a justifié de façon systématique le montant retenu de 28.244.133€ HT - constitué principalement du matériel et des dépenses postérieures à l'arrêt - il est resté silencieux sur le reste de la condamnation réclamé par le groupement GUINTOLI. Il en conclut que le tribunal a violé tant sa mission que son obligation de motivation. Le Groupement GUINTOLI répond que le GIE OC'VIA CONSTRUCTION n'a jamais contesté le chiffre de 55 975 978€ retenu par l'expert [N] au titre des dépenses de chantier et que ses critiques ne portaient que sur la méthodologie employée par l'expert, critiques auxquelles le tribunal a répondu. Il estime que la sentence est motivée en équité sur l'évaluation de toutes les dépenses ayant servi de base au calcul de l'indemnité de restitution. Il en conclut que le moyen tiré d'un défaut de motif manque en fait. Il fait valoir qu'en réalité, sous couvert du moyen de nullité invoqué, le GIE OC'VIA CONSTRUCTION conteste au fond la sentence arbitrale en ce qu'elle a refusé d'accueillir sa demande de complément d'expertise. Il estime que le tribunal s'est conformé à sa mission dès lors qu'il s'est prononcé en équité sur l'indemnité de restitution en recherchant une solution conforme à l'équité et en prenant en considération l'équité pour statuer. Règles applicables Aux termes de l'article 1492, 3°, du code de procédure civile, le recours en annulation d'une sentence arbitrale est ouvert si « le tribunal arbitral a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été confiée ». En outre, l'article 1478 du même code dispose : « Le tribunal arbitral tranche le litige conformément aux règles de droit, à moins que les parties lui aient confié la mission de statuer en amiable composition ». Le tribunal arbitral, auquel les parties ont conféré la mission de statuer comme amiable compositeur, doit faire ressortir dans sa sentence qu'il a pris en compte l'équité. Ce recours ne conduit pas au contrôle de la pertinence du raisonnement du tribunal arbitral statuant comme amiable compositeur, compte tenu du principe de prohibition de la révision au fond de la sentence. L'article 1492, 6°, du code de procédure civile dispose par ailleurs que le recours en annulation est ouvert « si la sentence n'est pas motivée ». Réponse de la cour La mission confiée à l'arbitre consistait à statuer en équité sur les créances réciproques du GIE OC'VIA CONSTRUCTION et du Groupement GUINTOLI à la suite de l'annulation du second contrat de sous-traitance et à fixer en équité le montant de l'indemnité de restitution due par le GIE OC'VIA CONSTRUCTION au Groupement GUINTOLI. Pour juger que le montant des dépenses utiles exposées par le groupement GUINTOLI est de 53.090.421€ HT (hors frais généraux et frais financiers), l'arbitre a examiné dans une partie III consacrée aux motifs de la sentence (pages 164 à 255) d'une part les critiques du GIE OC'VIA CONSTRUCTION relatives aux expertises (A) et d'autre part dans une seconde partie (B) intitulée « sur la détermination de l'indemnité de restitution » les raisons expliquant les difficultés rencontrées par le groupement GUINTOLI (a) puis le calcul des dépenses matériels à retenir pour fixer l'indemnité de restitution (b). Ce point b) se décline en 7 points consacrés notamment au montant des dépenses résultant des frais de la remise en état des voiries, des frais généraux et des frais financiers. Aux termes de chacun de ces points, sont développées l'analyse de l'expert, les positions respectives des parties et la « position » motivée du tribunal. Pour fixer en équité le montant de l'indemnité de restitution due par le GIE OC'VIA CONSTRUCTION à la somme de 23.910.833€, l'arbitre a, dans une partie IV, intitulée « sur l'appréciation en équité du montant de l'indemnité de restitution » examiné les positions respectives des parties (A et B) puis exposé la « position » motivée du tribunal (C) se référant à l'équité tout au long de son raisonnement (page 259 à 253). Ce faisant, le tribunal arbitral n'a fait que statuer comme il lui était demandé en équité par une décision motivée sur le montant de l'indemnité de restitution due par le GIE OC'VIA CONSTRUCTION. Les critiques du GIE OC'VIA CONSTRUCTION développées pages 29 à 31 de ses conclusions relatives au plan adopté par l'arbitre et à la démarche suivie par ce dernier ne relèvent pas de la compétence du juge de l'annulation qui ne saurait apprécier le bien-fondé du raisonnement suivi par l'arbitre. Le grief du GIE OC'VIA CONSTRUCTION portant sur les points 740 à 745 de la sentence - développé page 33 à 35 de ses conclusions - tiré du défaut de réponse de l'arbitre aux demandes du groupement GUINTOLI, n'entre dans aucun des cas d'ouverture du recours en annulation. En outre, le grief tiré de ce que le tribunal arbitral aurait simplement transcrit l'appréciation de l'expert dans sa décision comme s'il était lié par cet avis est sans lien avec un défaut de motivation ou le non-respect par l'arbitre de sa mission. Par ailleurs, s'agissant du grief fait à l'arbitre concernant les points 746 et suivants de la sentence tiré de ce qu'il ne s'est pas expliqué sur une somme figurant pour la première fois paragraphe 753 de la sentence et d'avoir ainsi fixé l'indemnité de restitution sans jamais se prononcer sur une somme de 27.731.854€ HT, force est de constater que le GIE OC'VIA CONSTRUCTION, sous couvert d'un défaut de motivation, critique en réalité le décompte figurant paragraphe 753 de la sentence intitulé « Synthèse » et le calcul final figurant paragraphe 823 de la sentence. Ces critiques qui portent sur le bien-fondé du raisonnement suivi par l'arbitre ne relèvent pas de la compétence du juge de l'annulation. Le moyen tiré de la méconnaissance par l'expert de la mission d'amiable compositeur et du défaut de motivation manque donc en fait et doit en conséquence être rejeté. Sur le second moyen d'annulation tiré du non-respect du principe de la contradiction par le tribunal et de la violation de l'article 1492, 4° et 5° du code de procédure civile Moyens des parties Le recourant reproche au tribunal d'avoir visé dans la sentence une version de l'ordonnance de procédure n°14 qui ne lui a pas été communiquée « ce qui est en soi constitutif d'un manquement flagrant au principe de contradiction ». Il reproche en outre au tribunal de s'être fondé sur cette version de l'ordonnance n°14 - qui n'est pas celle qui a été communiquée aux parties - pour rendre sa décision et évaluer à la somme de 24 millions d'euros l'indemnité de restitution alors que la version de l'ordonnance n°14 communiquée aux parties et à l'expert, a conduit ce dernier à une évaluation de l'indemnité de restitution comprise dans une fourchette située entre 13 et 16 millions d'euros. Il en conclut qu'en le privant de sa faculté de préparer correctement sa défense au regard des préoccupations de l'arbitre dont il est resté dans l'ignorance, celui-ci a porté atteinte au principe du contradictoire et au principe d'égalité des armes. Le Groupement GUINTOLI réplique qu'il s'agit d'une erreur matérielle pouvant être réparée selon les modalités prévues par l'article 1485 alinéa 2 du code de procédure civile, que l'expert a effectué sa mission en exécution de l'ordonnance communiquée aux parties, que les mentions erronées de la sentence n'ont aucune incidence sur la décision, aucun élément n'étant produit par le recourant en ce sens. Il relève d'une part que la répartition 70/30 figurant dans l'un des paragraphes de l'ordonnance n°14, non communiquée aux parties, a été proposée par l'expert [B] dans son rapport et mise en 'uvre par l'expert [N] sur le fondement de l'ordonnance communiquée aux parties, que d'autre part, l'autre paragraphe figurant dans l'ordonnance n°14 visée par la sentence fait double emploi avec le second paragraphe figurant dans l'ordonnance n°14 communiquée aux parties, qu'enfin la version de l'ordonnance n°14 communiquée aux parties et à l'expert aboutissait au constat que ce dernier évaluait l'indemnité de restitution dans une fourchette située entre 13,4 et 16,9M€. Règles applicables L'article 1492, 4° et 5° prévoit que le recours en annulation est ouvert si le principe de la contradiction n'a pas été respecté ou si la sentence est contraire à l'ordre public. Le principe de la contradiction permet d'assurer la loyauté des débats et le caractère équitable du procès et notamment le respect de l'égalité des armes. Il interdit qu'une décision soit rendue sans que chaque partie ait été en mesure de faire valoir ses prétentions de fait et de droit, de connaître les prétentions de son adversaire et de les discuter de telle sorte que rien de ce qui a servi à fonder la décision des arbitres n'ait échappé à leur débat contradictoire. Réponse de la cour Aux termes de l'ordonnance de procédure n°14 du 22 septembre 2021, le tribunal arbitral demande à l'expert, M. [C] [N], de : - Bien vouloir procéder comme il en avait exprimé l'intention en conclusion de son rapport du 15 février 2021 « à l'ajustement de ses conclusions compte-tenu des travaux confiés à l'expert [R] [B], portant notamment sur l'utilité de l'affectation des matériels et des dépenses postérieures à la fin du chantier en juillet 2015 et qui pourront avoir une incidence sur le chiffrage présenté ci-dessus » - Bien vouloir permettre à l'arbitre d'avoir une vision complète du dossier, fournir une deuxième évaluation de l'indemnité de restitution incluant en plus des dépenses résultant des factures du 1er septembre au 30 juin 2016 jugées utiles par M. [B], les dépenses exclues par M. [B] car ayant pour objet les travaux de sécurisation du chantier « constituées par les assainissements provisoires ' merlons de terres ' rétablissement des voies routières ' mise en place puis enlèvement de glissières en béton ». Cette ordonnance de procédure n°14 telle que ci-dessus reproduite, a été communiquée aux parties et à l'expert, dont le rapport complémentaire qui la reproduit dans son intégralité en sa page 1, a été remis au tribunal arbitral le 5 novembre 2021 sur le fondement de celle-ci. La mention de l'ordonnance de procédure n°14 du 22 septembre 2021 reproduite page 168 de la sentence comprend deux paragraphes supplémentaires qui ne figurent pas dans l'ordonnance n°14 précitée communiquée à l'expert et aux parties : - Prendre en considération dans cette estimation les conclusions de l'avis de M. l'expert [B] du 12 octobre 2020 concluant que « les modifications en atelier à partir du mois d'août jusqu'au 16 février 2015, date de fin des modifications nouvelles apportées au matériel, sont à la charge du groupement GUINTOLI et que jusqu'à fin juillet 2014 les montants supplémentaires sont à prendre en charge sur la base de l'imputabilité technique retenue dans l'avis n°1 à savoir 70% à la charge du GIE OC'VIA CONSTRUCTION et 30% à la charge du GROUPEMENT GUINTOLI, - Bien vouloir inclure également dans cette deuxième estimation le montant des dépenses résultant de la mise en sécurité du chantier exclues par M. l'expert [B] décrites dans ses réponses aux questions de l'arbitre, comme « constituées par les assainissements provisoires - merlons de terres ' rétablissement des voies routières ' mise en place puis enlèvement de glissières en béton ». Toutefois, force est de constater d'une part que cette version de l'ordonnance figurant page 168 de la sentence n'a été communiquée ni à l'expert, ni à aucune des parties, ce dernier ayant rendu son rapport complémentaire sur la base de l'ordonnance de procédure n°14 communiquée aux parties et d'autre part que cette reproduction erronée de l'ordonnance n°14 page 168 de la décision a été sans incidence sur le contenu de celle-ci. En effet, il résulte de la lecture de la sentence que l'arbitre, pour évaluer l'indemnité de restitution, s'est fondé en particulier sur l'avis de l'expert [B] et l'analyse de l'expert [N] telle que résultant de son rapport complémentaire établi sur le fondement de l'ordonnance n°14 communiquée aux parties. Au regard de ces constatations, il ne peut être valablement soutenu par le GIE OC'VIA CONSTRUCTION, que le tribunal a violé le principe de contradiction parce qu'il a « fait usage » et s'est « fondé sur une ordonnance qui n'a pas été contradictoirement communiquée » et ce faisant l'a privé de sa faculté de préparer correctement sa défense au regard « des préoccupations » de l'arbitre dont il est resté dans l'ignorance alors que la mention d'une version erronée de l'ordonnance n°14 dans la sentence constitue une simple erreur matérielle. Le moyen tiré d'une violation du principe de la contradiction n'est donc pas fondé. Sur la recevabilité du troisième moyen d'annulation tiré de l'incompétence du tribunal pour statuer sur la TVA et de la violation de l'ordre public (article 1492, 1° et 5°du code de procédure civile) Moyens des parties Le Groupement GUINTOLI soulève in limine litis l'irrecevabilité du moyen en ses deux branches par application de l'article 1466 du code de procédure civile relevant que le GIE OC'VIA CONSTRUCTION n'a pas soulevé devant l'arbitre l'incompétence du tribunal pour statuer sur la demande relative au paiement de la TVA de sorte qu'il ne peut reprocher à ce dernier d'avoir statué sur une demande inarbitrale, pas plus qu'il ne peut lui faire grief d'avoir rendu une solution contraire à l'ordre public. Le GIE OC'VIA CONSTRUCTION n'a pas fait d'observation sur ce point, ses développements portant sur le bien-fondé du moyen d'annulation. Règles applicables L'article 1466 du code de procédure civile dispose que « La partie qui, en connaissance de cause et sans motif légitime, s'abstient d'invoquer en temps utile une irrégularité devant le tribunal arbitral est réputée avoir renoncé à s'en prévaloir ». Les dispositions de l'article 1466 ne vise pas les seules « irrégularités » procédurales mais tous les griefs qui constituent des cas d'ouverture du recours en annulation des sentences arbitrales, à l'exception des moyens tirés de ce que la reconnaissance ou l'exécution de la sentence violerait l'ordre public. Réponse de la cour En l'espèce, force est de constater que le moyen développé par le recourant est tiré de ce que la reconnaissance ou l'exécution de la sentence violerait l'ordre public au motif que l'arbitre ne pouvait statuer sur l'assiette de la TVA car le résultat auquel la sentence aboutit est en contradiction avec des dispositions fiscales d'ordre public sur la TVA. En application des principes précités, la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité du troisième moyen d'annulation doit être rejetée. Sur le troisième moyen d'annulation tiré de l'incompétence du tribunal pour statuer sur la TVA et de la violation de l'ordre public (article 1492, 1° et 5°du code de procédure civile) Moyens des parties Le recourant reproche en substance au tribunal de s'être déclaré compétent pour statuer sur l'assiette de la TVA en décidant de l'applicabilité de celle-ci à la totalité des sommes versées alors qu'il s'agit d'une question qui échappe à l'amiable composition s'agissant de règles issues du code général des impôts relevant de l'ordre public de direction sur lequel les parties ne peuvent compromettre. Il ajoute qu'à supposer que le tribunal ait été compétent, il ne pouvait statuer comme il l'a fait car le résultat auquel la sentence aboutit est en contradiction avec des dispositions fiscales d'ordre public sur la TVA. Le Groupement Guintoli réplique que ce moyen manque en droit, en ce qu'il est contraire à la jurisprudence soutenue par la doctrine unanime. Il ajoute que la solution consacrée par la sentence ne peut heurter l'ordre public puisque l'arbitre n'a pas prononcé une condamnation au paiement de la TVA. Règles applicables Selon l'article 1492, 1° du code de procédure civile, le recours en annulation n'est ouvert que si le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent. Aux termes de l'article 1492, 5°, du code de procédure civile, le recours en annulation d'une sentence arbitrale est ouvert si « la sentence est contraire à l'ordre public ». Le contrôle de la conformité de la sentence à l'ordre public ne doit pas tendre à une révision au fond de la sentence, interdite au juge de l'annulation. L'annulation de la sentence n'est encourue que lorsque la solution donnée au litige, et non le raisonnement suivi par les arbitres, heurte concrètement l'ordre public. Réponse de la cour Si les contestations relatives à l'assiette, au quantum, à l'exigibilité de l'impôt échappent par nature à l'arbitrage, il n'en est pas de même des litiges portant sur la mise en 'uvre d'une convention par laquelle les parties répartissent entre elles la charge des taxes engendrées par leur rapport de droit (Paris, 4 avril 2023 n°22/00408). En l'espèce, il ressort du mémoire du groupement GUINTOLI que celui-ci a demandé à l'arbitre de dire que le GIE OC'VIA CONSTRUCTION devra s'acquitter du paiement de la TVA applicable à la créance de restitution. Dans son mémoire final devant le tribunal arbitral, le GIE OC'VIA CONSTRUCTION n'a pas fait d'observation sur cette demande. Ce faisant, l'arbitre n'a pas statué sur l'assiette de la TVA comme le prétend le recourant, mais a pris en considération, à la demande d'une des parties, dans le cadre du calcul de l'indemnité de restitution en réparation du préjudice subi par le groupement GUINTOLI, les incidences de la fiscalité. L'arbitre étant compétent pour statuer de la sorte et le résultat auquel la sentence aboutit n'étant pas en contradiction avec des dispositions fiscales d'ordre public sur la TVA, le quatrième moyen d'annulation pris en ses deux branches n'est pas fondé. Sur les autres demandes Le GIE OC'VIA CONSTRUCTION, qui succombe, ne saurait bénéficier des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Il sera condamné à payer à chacune des sociétés composant le groupement GUINTOLI la somme de 50.000€ à ce titre. Succombant à l'instance, le GIE OC'VIA CONSTRUCTION est condamné aux dépens avec distraction.