Cour d'appel, 13e chambre, 14 novembre 2023, n° 23/00466

Motivation

Motifs de la décision 1- Sur la responsabilité pour insuffisance d'actif A- Sur l'insuffisance d'actif Le tribunal a retenu que, selon l'état des créances admises du 10 mai 2022, produit par le liquidateur judiciaire, le passif de la société EMS s'élève à 1 577 013,15 euros et qu'après déduction de l'actif réalisé (36 410,98 euros), l'insuffisance d'actif est de 1 540 602,17 euros. M. [X] conteste plusieurs créances. S'agissant ainsi des créances de la société Arta Grafica, bailleur de la société EMS, M. [X] estime qu'elle a perçu entre juin et octobre 2020 la somme de 111 314,60 euros. Pour la créance de le société ORASCOM, il fait valoir que la société Grenke a payé à cette dernière l'intégralité de sa prestation, soit 42 080,04 euros alors qu'elle n'a réalisé aucune prestation. Il conteste en outre la créance déclarée par l'AIFP à hauteur de 76 000 euros, estimant que, selon un échéancier mis en place par la société EMS, cette créance s'élève en réalité à 19 500 euros. S'agissant des créances salariales du directeur pédogique, M. [V], il expose que l'administrateur judiciaire avait validé le paiement de ce salarié, qui a été embauché le 13 mai 2021 et qui n'a perçu aucune rémunération malgré les relances adressées à l'administrateur et au mandataire judiciaires. En ce qui concerne son épouse, il souligne qu'il a demandé en vain à l'administrateur judiciaire et au juge commissaire l'autorisation de la licencier pour diminuer les charges salariales pesant sur la société EMS. Le liquidateur répond que le passif définitif de la société EMS s'élève à 1 540 602,17 euros. A cet égard, il fait valoir que le passif définitif du bailleur, la société Grafica France, est de 453 866,12 euros et que la société EMS n'a procédé à aucun réglement de ses loyers, charges, taxes, impots et redevances dus en vertu de ses trois baux depuis leur date d'effet, dès 2018, même après la délivrance de commandements de payer. Il ajoute que le paiement effectué le 22 juin 2020 à hauteur de 50 000 euros, après le commandement de payer visant la clause résolutoire, est revenu impayé. Il fait également valoir que la créance de l'URSSAF s'élève à 81 536,20 euros, dont 26 562,20 euros de parts salariales et que la société EMS a cessé de payer de cotisations en septembre 2019 et durant tout l'année 2020. Il fait en outre valoir que la créance de l'ARGIC ARRCO s'élève à 26 451,26 euros et que les cotisations ne sont plus payées depuis le 31 décembre 2019. Il termine par la créance déclarée de la sociétié Idrac Business School d'un montant de 71 400 euros au titre de redevances impayées depuis le 3& décembre 2019 Réponse de la cour L'article L. 651-2, alinéa 1er, du code de commerce dispose notamment que 'lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée...' L'insuffisance d'actif est égale à la différence entre le montant du passif antérieur admis définitivement et le montant de l'actif réalisé de la personne morale débitrice. Elle s'apprécie à la date à laquelle le juge statue. En l'espèce, le liquidateur produit en pièce 14 la liste des créances admises, qui comporte notamment la créance de la société Arta Grafica (créance n°27, admise à hauteur de 453 866,12 euros), celle de la société AIFP IDRAC Business School (créance n° 48 admise à hauteur 71 400 euros). Il produit également en pièce 15 une ordonnance du juge-commissaire du 11 mai 2022 admettant définitivement la créance de la société Grenke location au passif de la débitrice pour la somme de 36918,45 euros. S'il ressort des pièces versées aux débats (pièce 8 du liquidateur judiciaire) qu'un chèque de 50 000 euros a été encaissé par le bailleur, c'est toutefois par des arguments inopérants que M. [X] vient contester la créance de ce dernier qui a été admise définitivement au passif de la débitrice par une ordonnance du 8 mars 2022, rendue après contestation. Il en va de même pour la créance de la société Grenke location et plus généralement des autres créances mentionnées ci-desssus. C'est donc vainement que M.[X] conteste le montant de l'insuffisance d'actif retenu par le tribunal. Il y a donc lieu de retenir que l'insuffisance d'actif s'élève à 1 540 602,17 euros. B- Sur les fautes de gestion - Sur le défaut de déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai légal Pour solliciter l'infirmation du jugement, M. [X] soutient qu'il n'a pas délibérément et sciemment retardé la déclaration de cessation des paiements. Il met en avant différentes circonstances pour justifier la date à laquelle il a déclaré la cessation des paiements. Il fait ainsi valoir qu'il a dû annuler la pré-rentrée 2019 de l'école en raison du retard pris par le prestataire dans la réalisation de travaux d'aménagement des locaux. Il expose également que l'administrateur judiciaire a été alerté de ce que les frais de scolarités des apprentis n'étaient pas payés par les organismes chargés du financement des contrats d'apprentissage (OPCO) alors que ces frais devaient précisément assurer le paiement des loyers de la société EMS. Il ajoute que, six mois après la première rentrée, l'école a dû fermer en raison de la crise sanitaire alors qu'elle n'était pas préparée à assurer des cours à distance. Il fait en outre valoir que les demandes de prêts garanties par l'Etat (PGE) déposées en juin 2020 lui ont été refusées en septembre et février 2020 par la BNP et la BRED et souligne qu'il a emprunté à titre personnel 100 000 euros pour permettre le paiement des loyers de juin à septembre 2020 et qu'il a réalisé, en recourant à des emprunts, des apports de 50 890 euros et de 40 150 euros. Pour demander la confirmation du jugement, le liquidateur judiciaire fait valoir que le défaut de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal n'est pas une négligence au regard de l'importance du retard. Il souligne en outre que le passif définitif de la débitrice après seulement trois ans d'activité s'élève à 1 540 094,70 euros et que M. [X] ne peut pas sérieusement soutenir qu'il pouvait se redresser en ne payant pas les loyers. Il ajoute sur ce point que les dettes locatives se sont accumulées dès la signature des baux en 2018 et que sur quatre chèques de 50 000 euros devant apurer ce passif, un seul a pu être encaissé le 1er juillet 2020 alors que la créance définitive du bailleur s'élève à 453 866,12 euros et qu'il n'est pas justifié de paiements en juin et septembre 2020.Il précise en outre que M. [X] a cessé de payer les cotisation de l'URSSAF en septembre 2019 et pendant toute l'année 2020 et que cette créance s'élève à 81 536,20 euros dont 26 562 euros de parts salariales. Il ajoute que l'AGIRC ARRCO a également déclaré une créance de 26 451,26 euros au titre de cotisations impayées depuis le deuxième trimestre 2020 et que la société Idrac Business School a déclaré une créance de 71 400 euros au titre de redevances échues à compter du 31 décembre 2019. En réponse aux arguments de M. [X], il estime que les difficultés de réception de travaux avancées par M. [X] ne justifient pas son retard dans la déclaration de cessation des paiements compte tenu de la date arrêtée par le jugement et que ce dernier ne justifie pas avoir personnellement injecté dans la société EMS une somme 100 000 euros qu'il aurait empruntée. Il expose encore qu'à la suite d'octroi par les banques des PGE, M. [X] n'a pas pris les mesures qui s'imposaient et que le tribunal a écarté ses arguments relatifs à l'incidence de la crise sanitaire et aux paiements en retard des frais d scolarités par les OPCO. Le ministère public observe que M. [X] a déclaré la cessation des paiements avec un retard de onze mois. Il soutient que ce dernier ne pouvait pas ignorer l'obligation de déclarer l'état de cessation des paiements compte tenu de la liquidation de sa précédente société, la société Global Sport Market. Il ajoute que l'ancienneté des créances de loyers d'un montant de 208 429,45 euros, qui n'ont fait l'objet d'aucun règlement exclut que ce retard soit une simple négligence. Il fait valoir que l'omission a entraîné une aggravation du passif de la débitrice à hauteur de 183 250,77 euros au titre des loyers et charges et de 66 269,19 euros au titre des cotisations sociales. Réponse de la cour Selon l'article L.631-4 du code de commerce, l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements, s'il n'a pas, dans ce délai demandé, l'ouverture d'une procédure de conciliation. Le défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal s'apprécie au regard de la seule date de cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report. Le fait de ne pas déclarer dans le délai légal l'état avéré de cessation des paiements, s'il peut, en fonction des circonstances, avoir ou non contribué à l'insuffisance d'actif, est néanmoins en soi une faute de gestion, en ce qu'il constitue un manquement du chef d'entreprise à ses obligations légales. Le juge ne peut alors décider de faire supporter tout ou partie du montant de l'insuffisance d'actif par le dirigeant que si cette abstention fautive a contribué à aggraver le montant de l'insuffisance d'actif de la société. En l'espèce, le jugement d'ouverture du 17 novembre 2020, devenu définitif, a fixé la date de la cessation des paiements au 6 novembre 2019. M. [X] aurait dû ainsi déposer une déclaration de cessation des paiements au plus tard le 21 décembre 2019. Or, celle-ci n'a été formalisée que le 9 novembre 2020, soit avec un retard de douze mois (pièce 5 du liquidateur judiciaire). Le défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal est ainsi caractérisé. S'agissant de l'incidence de la déclaration tardive de l'état de cessation des paiements sur l'insuffisance d'actif, le rapport sur la situation économique et financière et diagnostic de la société EMS (pièce 7 du liquidateur judiciaire) et les déclarations de créance de la société Arta Grafica France (pièce 8 du liquidateur judiciaire), de l'URSSAF (pièce 9 du liquidateur judiciaire), de l'AGIRC ARRCO (pièce 10 du liquidateur judiciaire), de la société Idrac Business School (pièce 11 du liquidateur judiciaire) apportent les éléments suivants : * la déclaration de créance de la société Arta Grafica, bailleur de la société EMS, les commandements de payer visant la clauses résolutoires que le bailleur a fait délivrer le 6 novembre 2019 à la débitrice établissent que celle-ci devait s'acquitter, au titre de trois baux conclus les 16 juillet et 30 novembre 2018, de loyers annuels, payables trimestriellement, d'un montant de 25 567,25 euros pour le premier bail, de 106 347,20 euros pour le deuxième et de 76 515 euros pour le dernier, soit une somme annuelle globale de 208 429,45 euros. Il n'est pas contesté qu'hormis certaines sommes dont il est justifié, les loyers, leurs accessoires ou les indemnités d'occupation n'ont pas été payées ( les loyers - masculin) depuis le début des contrats de location et après l'expiration du délai de quarante cinq jours. Compte tenu du montant des loyers rappelés ci-dessus, le non paiement des loyers ou des indemnités d'occupation à compter du 1er janvier 20220 doit donc être évalué à 208 429,45 euros, étant précisé que les loyers ou indemnités d'occupation sont dues trimestriellement. Cette somme a manifestement aggravé le passif de la société EMS. En tout état de cause, M. [X] ne discute pas de façon pertinence l'aggravation de l'insuffisance d'actif résultant du non paiement des loyers ou indemnités d'occupation. En effet, il invoque différentes circonstances rappelées ci-dessus telles que le retard pris par la société Tétris dans la réalisation de travaux d'aménagement de l'école (lettres recommandées des 7 février 2019 et 26 juillet 2019, pièces 30 et 31 de l'appelant) ou encore les refus notifiés les 14 février 2020 et 21 octobre 2020 par les sociétés BNP [Localité 6] et Bred d'accorder à la débitrice un PGE (lettre de la société BNP Paribas du 14 septembre 2020 et lettre de la société Bred du 21 octobre 2020, pièces 26 et 27 de l'appelant). Ces différents événements, qui pour certains démontrent que la débitrice rencontrait déjà des difficultés avant la date de cessation des paiement arrêtée par le tribunal, ne permettent toutefois pas de remettre en cause la réalité de l'aggravation de l'insuffisance d'actif à la suite du non paiement des loyers ou indemnités d'occupation après le délai légal de quarante cinq jours. * La déclaration de créance de l'URSSAF (pièce 9 du liquidateur) fait état d'une créance de 81 536,20 euros dont 26 562 euros de parts salariales au titre des cotisations échues de septembre 2019 à novembre 2019. M. [X] ne conteste pas avoir cessé de payer les cotisations de l'URSSAF à compter de septembre 2019. Au titre de l'aggravation de passif, il y a donc lieu de retenir une somme de 56 133 euros (soit la créance déclarée à hauteur de 81 536,20 euros moins les cotisations échues de septembre à décembre 2019). * La déclaration de créance de l'AGIRC ARRCO du 21 décembre 2020 (pièce 10 du liquidateur judiciaire) mentionne une créance 26 451 euros. Selon le bordereau joint à la déclaration, cette somme est constituée de cotisations échues entre le deuxième trimestre 2019 et le mois de novembre 2020. Ont donc contribué à l'aggravation de l'insuffisance d'actif les cotisations échues entre janvier et novembre 2020, soit la somme de 14 484,19 euros. * S'agissant la société Idra Business School, sa déclaration de créance du 8 janvier 2021 fait état de plusieurs factures portant sur des redevances de marque (pièce 11 du liquidateur judiciaire). Sont ainsi versées aux débats quatre factures datées du 31 décembre 2019, respectivement d'un montant de 5 400 euros, de 18 000 euros, de 24 000 euros et 24 000 euros. L'extrait du grand livre auxiliaire provisoire indique un montant total de 71 400 euros retenu dans ses conclusions par le liquidateur judiciaire, étant précisé que le grand livre mentionne que les seize créances à la date du 31 décembre 2019, de sorte qu'il n'est pas possible de dire si elles ont ou non contribué à l'aggravation de l'insuffisance d'actif entre la fin du délai de quarante cinq jour et la date du jugement d'ouverture. Au total, au regard de ce qui précède, le retard dans la déclaration de cessation des paiements a contribué, après la fin du délai légal de quarante cinq jours, à l'aggravation de l'insuffisance d'actif a minima à hauteur de la somme 279 046 euros. Compte tenu de l'importance et de la nature de ce passif, en particulier les dettes sociales et locatives, M. [X] ne pouvait ignorer l'état de cessation des paiements de la société qu'il dirigeait. L'absence de déclaration dans le délai légal de quarante cinq jours ne constitue donc pas une simple négligence au sens de l'article L. 651-2 précité mais une faute de gestion engageant sa responsabilité dès lors qu'elle a aggravé l'insuffisance d'actif. C'est donc à juste titre que le tribunal a retenu cette faute de gestion et son lien de causalité avec l'aggravation de l'insuffisance d'actif. * Sur l'absence de tenue de comptabilité fiable Contestant cette faute, M. [X] expose que la comptabilité était tenue durant la période du redressement judiciaire par un expert-comptable. Il soutient qu'il a fourni toute la comptabilité des exercices 2018 et 2019 et que s'agissant de la comptabilité 2020, l'administrateur judiciaire a disposé de tous les documents nécessaires à l'établissement de ses rapports, qu'il a pu réaliser sur la base des grands livres remis au fur et à mesure de la procédure. Il ajoute avoir communiqué au liquidateur judiciaire les comptes annuels 2018, 2019, les grands livres 2019 et 2020, les comptes annuels 2020 et un prévisionnel d'exploitation du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2022. Par sa part, le liquidateur judiciaire expose que, si à la date du jugement d'ouverture, les bilans 2018 et 2019 ont été communiqués, le poste 'location immobilière' a été néanmoins comptabilisé à hauteur de 4 000 euros au titre des charges locatives de l'exercice 2019 au lieu de 131 000 euros de sorte que la régularité de la comptabilité pouvait être remise en question. Il ajoute que l'administrateur judiciaire a souligné dans son bilan économique et social que M. [X] n'a communiqué ni la balance clients, ni les factures attestant les montants à recouvrer par la débitrice, ce dont il déduit que sa comptabilité était incomplète. Il expose en outre qu'aucun document relatifs à l'exercice 2020 n'a été transmis et que de surcroît M. [X] n'explique pas les irrégularités de la comptabilité des exercices 2018 et 2019. Relevant que ce dernier n'a communiqué qu'à l'occasion de la présente instance les comptes annuels et le grand livre de l'exercice 2020, le liquidateur judiciaire relève toutefois que restent manquants le bilan, le compte de résultat, le grand livre général et auxiliaires, le livre d'inventaire, les pièces justificatives de recettes et de dépenses, le tableau d'amortissement et factures d'immobilisation, les relevés bancaires de chaque compte de l'entreprise, le registre du personnel et tous contrats commerciaux. Le ministère public expose que l'absence de tenue d'une comptabilité conforme aux règles légales constitue une faute de gestion contribuant à l'insuffisance d'actif car le dirigeant s'est privé d'un outil de gestion lui permettant de connaître la situation de son entreprise et empêchant le liquidateur judiciaire d'exercer un contrôle sur les mouvements financiers. Réponse de la cour Les articles L.123-12 à L.123-28 et R.123-172 à R.123-209 du code de commerce imposent aux commerçants personnes physiques et personnes morales la tenue d'une comptabilité donnant une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise, au moyen de la tenue d'un livre journal et d'un grand livre ; les mouvements doivent être enregistrés chronologiquement au jour le jour et non en fin d'exercice, seuls les comptes annuels étant établis à la clôture de l'exercice. En l'espèce, s'agissant de la régularité de la comptabilité, la cour observe que M. [X] ne donne pas d'explication sur l'erreur relative au poste location immobilière relevée dans la comptabilité de la société EMS par l'administrateur judiciaire qui expose dans son rapport du 6 janvier 2021 sur la situation économique et financière de société EMS (pièce 8 du liquidateur judiciaire, p. 13) que 'le poste location immobilière de la société a été comptabilisé à hauteur de 4 K euros, alors que le montant des charges locatives sur l'exercice 2019 devait s'élever selon les baux conclus à près de 131 K euros' et qui en conséquence émet 'les plus grandes réserves sur la régularité des documents comptables' qui lui ont été présentés. En ce qui concerne la complétude de la comptabilité, si M. [X] explique que des mails relatifs à des échanges avec son expert-comptable (pièces 61 à 63 de M. [X]) établissent que l'administrateur judiciaire a disposé de tous les documents nécessaires à l'établissement de ses rapports, la cour observe que ces quelques messages ne portent que sur la DNS (déclaration sociale nominative) et que les affirmations de M. [X] sont contredites par le rapport précité de l'administrateur judiciaire (Cf., p. 19), dans lequel il est indiqué 'bien que sollicité, le dirigeant n'a communiqué, ni la balance clients, ni les factures attestant des montants à recouvrer par la société ne permettant pas, pour l'heure de corroborer les encaissements prévus.' Si, devant la cour sont désormais communiqués les comptes annuels arrêtés au 31 décembre 2018 et au 31 décembre 2019 (pièces 64 et 65 de M. [X]) ainsi que certains documents comptables afférents à l'exercice 2020, qui faisaient défaut jusqu'à présent, à savoir les comptes annuels et le grand livre comptable (pièces 67 et 69 de M. [X]), M. [X] ne donne toutefois pas d'explications sur les pièces signalées manquantes par le liquidateur judiciaire, à savoir le bilan et le compte de résultat de l'exercice 2020, le grand livre général et auxiliaires, les pièces justificatives de recettes et de dépenses. Or, le prévisionnel d'exploitation du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2022 établi par la société AERA, expert comptable de la société EMS et produit par M. [X], ne saurait remplacer, comme l'a retenu à juste titre le tribunal, la comptabilité 2020, étant rappelé qu'en application des articles précités du code de commerce les opérations comptables de la société auraient dû être comptabilisées quotidiennement. Il en résulte que M. [X] n'a pas tenu une comptabilité complète et fiable. En ne tenant pas une comptabilité régulière et conforme aux dispositions légales, M. [X] s'est ainsi privé du moyen de percevoir l'évolution réelle de la situation financière de la société EMS, d'en contrôler la rentabilité et de déceler les difficultés que celle-ci ne pouvait plus surmonter, de sorte qu'il a commis une faute de gestion ayant contribué à aggravé l'insuffisance d'actif. C'est donc à juste titre que le tribunal a retenu cette faute de gestion ainsi que son lien de causalité avec l'aggravation de l'insuffisance d'actif. * Sur le non règlement des cotisations sociales M. [X] fait valoir que le chiffre d'affaire de la société EMS dépendait des versements des OPCO et que ces organismes ont mis plus d'un an à payer les frais de scolarité des apprentis. Demandant la confirmation du jugement sur ce point, le liquidateur judiciaire rappelle que le manquement aux obligations sociales est considéré comme une faute de gestion par la jurisprudence. Il expose que cette faute résulte des déclarations même de l'URSSAF et de l'AGIRC ARRCO, qui ont respectivement déclaré des créances à hauteur de 81 536,20 euros dont 26 562,20 euros de parts salariales pour les années 2019 et 2020 et à hauteur de 26 451,26 euros au titre des cotisations échues depuis le deuxième trimestre 2019 et celles dues pour toute l'année 2020. Le ministère public souligne que le dirigeant n'a pas respecté ses obligations sociales au titre des cotisations URSSAF et AGIRC ARRCO et que ce manquement a non seulement contribué à aggraver le passif de la société mais aussi l'a dotée d'une solvabilité artificielle. Réponse de la cour En l'espèce, comme indiqué ci-dessus, l'URSSAF a déclaré une créance de 81 536,20 euros dont 26 562,20 euros de parts salariales pour les années 2019 et 2020 (pièce 9 du liquidateur judiciaire). Pour sa part, l'AGIRC ARRCO a déclaré une créance de 26 451,26 euros au titre des cotisations échues depuis le deuxième trimestre 2019 et au titre de celles dues pour toute l'année 2020 (pièce 10 du liquidateur judiciaire). M. [X] ne conteste pas que les cotisations sociales n'ont pas été réglées. En outre, il ne démontre pas plus en appel qu'en première instance en quoi les OPCO auraient dû payer une participation selon un calendrier qui aurait permis le paiement de ces cotisations. Un tel manquement sur une période d'un an et demi ne peut constituer une simple négligence au sens de l'article L. 651-2 précité. Cette faute a nécessairement contribué à l'aggravation de l'insuffisance d'actif au regard des sommes déclarées. Ainsi, tant la faute de gestion que le lien de causalité avec l'insuffisance d'actif sont caractérisés. * Sur la poursuite d'une activité déficitaire ne pouvant conduire qu'à la cessation des paiements Contestant l'analyse du tribunal selon laquelle la poursuite de l'activité déficitaire de la société EMS ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements, M. [X] fait valoir qu'en 2018, l'activité de la société n'avait pas débuté, cette dernière n'employant aucun salarié et n'ayant trouvé des locaux qu'en novembre 2018. Il ajoute que la perte de 2019 ne s'est révélée qu'en 2020 au moment de la crise sanitaire. Il précise que la poursuite de l'activité de la société était motivée par le fait qu'il ne pouvait pas abandonner ses étudiants inscrits pour l'année universitaire 2019 - 2020. Demandant la confirmation du jugement, le liquidateur judiciaire soutient qu'en maintenant en activité une société déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements, M. [X] a commis une faute de gestion. Il fait valoir que les exercices 2018 et 2019 ont été déficitaires et ajoute que, selon le rapport de l'administrateur judiciaire, la société n'arrivait pas à s'autofinancer. Il expose également que, malgré l'incapacité de la société à payer ses loyers et autres créanciers, M. [X] a poursuivi l'activité alors que l'échéancier convenu pour l'apurement du passif locatif n'a pas été respecté. Il précise en outre qu'à la clôture de l'exercice 2019, la trésorerie de la société s'élevait à 7 012 euros alors que le passif locatif était de 308856,07 euros et souligne que la situation de la société a continué à se dégrader au cours de l'exercice 2020. Il précise enfin que le passif de la société de 1 577 013,15 euros représente près de sept fois son chiffre d'affaire. Le ministère public fait valoir que l'ampleur des dettes locatives et sociales atteste d'une poursuite abusive de l'activité alors que la société était dès avant l'ouverture de l'école, en 2018, dans l'incapacité de payer ses loyers. Il considère que la poursuite de l'activité a contribué à l'insuffisance d'actif. Réponse de la cour Les comptes transmis tant par M. [X] (pièce 64) que par le liquidateur judiciaire (pièce 12), portant sur les exercices clos au 31 décembre 2018 et 31 décembre 2019 font état d'un chiffre d'affaires nul en 2018 pour une perte d'exploitation de 65 060 euros et d'un chiffre d'affaires en 2019 de 243 273 euros pour une perte d'exploitation de 226 247 euros. L'augmentation des pertes entre les exercices 2018 et 2019 s'explique par la forte augmentation des salaires et traitements et des 'autres achats externes' ainsi que le montrent les comptes de la débitrice, ce que confirme l'administrateur judiciaire. Ce dernier explique en effet, dans son rapport sur la situation économique et financière de la société EMS(pièce 7 du liquidateur judiciaire), que si les principales difficultés de la société résultent de l'insuffisance du fonds de roulement lors de la création de l'entreprise, les difficultés se sont aggravées avec la croissance de l'activité génératrice d'une augmentation corrélative du besoin en fond de roulement. Il souligne également que la débitrice ne parvient pas à autofinancer son cycle d'exploitation compte tenu de la multiplication par dix des charges de personnel (p. 13 du rapport) et qu'à cet égard, en 2019, les frais de personnel représentait 96 % du chiffre d'affaires (p. 13). En outre, comme l'a relevé à juste titre le tribunal de commerce, les charges de loyer de l'ordre de 130 K euros n'ont pas été comptabilisés dans les pertes d'exploitation. Il résulte de ce qui précède que les difficultés de la débitrice étaient préalables à la crise sanitaire alléguée par M. [X], voire dès la création de cette société, comme le souligne l'administrateur judiciaire dans son rapport précité. Dans ces circonstances, la poursuite en 2019 de l'activité qui était déjà déficitaire dès l'année 2018, première année d'exploitation, et encore plus l'année suivante alors même que les charges augmentaient et que la société était dans l'incapacité de payer ses loyers et les cotisations sociales, constitue une faute de gestion qui ne peut s'analyser en une négligence et qui ne peut être écartée par l'intervention de la crise sanitaire survenue en février 2020. Elle a donc contribué à l'aggravation de l'insuffisance d'actif . C- Sur le quantum de la sanction Pour conclure à l'infirmation du jugement sur le quantum de la condamnation, M. [X] soutient que la sanction présente un caractère facultatif et qu'il y a lieu de tenir compte de sa situation matérielle et morale ainsi que des efforts qu'il a déployés pour sauver son entreprise. S'agissant de sa situation personnelle, il expose qu'il n'est propriétaire d'aucun bien immobilier et qu'il a été expulsé de son logement le 13 mars 2023 faute d'avoir payé son loyer. Il précise que son épouse et lui sont à la recherche d'un emploi, le contrat de travail de cette dernière ayant été rompu le 21 juin 2021. Il ajoute avoir deux enfants mineurs à charge. Il considère qu'une condamnation à payer 80 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif serait totalement disproportionnée alors qu'il n'a commis qu'une simple négligence. Concluant à la confirmation du jugement, le liquidateur judiciaire fait valoir que toutes les fautes de gestion reprochées à M. [X] ont contribué à l'insuffisance d'actif et qu'aucun élément du dossier ne vient corroborer l'affirmation de ce dernier selon laquelle il aurait déployé des efforts considérables pour sauver son entreprise. En ce qui concerne la situation personnelle du dirigeant, le liquidateur précise que celui-ci 'semble' être propriétaire d'un bien immobilier exposant à cet égard qu'une procédure de saisie sur loyer a diligentée et que celle-ci s'est avérée infructueuse car l'occupante des lieux est sa mère. Le ministère public conclut à la confirmation de la condamnation de [X] à payer au liquidateur judiciaire la somme de 80 000 euros. Réponse de la cour M. [X] justifie avoir quitté le logement qu'il occupait à [Localité 6] (pièce 73 de M. [X], attestation de l'huissier de remise des clefs, pièce 72, commandement de quitter une habitation). Il prétend n'être propriétaire d'aucun bien immobilier ce que conteste le liquidateur judiciaire. A ce titre, le liquidateur judiciaire verse aux débats (pièce 29) deux lettres d'huissier de justice. La première datée du 23 février 2023 adressée par l'étude [E] [T] et [Y] [F] indique que 'M. [X] est également propriétaire d'un bien immobilier à [Localité 8]. Nous tentons une saisie immobilière' et la seconde également datée du 23 février 2023 précise que ' (...) la saisie de loyers n'a pas pu être signifiée' car 'l'occupante des lieux est la mère de M. [X] qui a déclaré être également propriétaire dudit bien et ne pas régler de loyers.' Toutefois, l'avis d'impôt 'taxes foncières pour 2022" et le document intitulé 'information sur un bien' émanant de la direction des finances publiques (pièce 79 de M. [X]) apprennent que M. [X] est propriétaire indivis d'une maison d'habitation située à [Localité 8]. En dehors de ces éléments, qui viennent démentir son affirmation selon laquelle il n'est pas propriétaire, M. [X] verse aux débats des échanges de mails avec l'administrateur judiciaire portant sur la question de la rupture du contrat de travail de son épouse. La cour ne dispose pas d'autres éléments sur la situation personnelle de M. [X]. Au regard de la gravité des quatre fautes de gestion caractérisées à l'encontre de M. [X] et du montant de l'insuffisance d'actif (1 540 602,17 euros), il convient, confirmant le jugement, de condamner ce dernier à payer à la SELARL JSA, ès qualités, la somme de 80 000 euros au titre de sa responsabilité pour insuffisance d'actif. 2- Sur la sanction personnelle Sollicitant l'infirmation du jugement qui a prononcé à son encontre une interdiction de gérer de dix ans, outre les éléments exposés ci-dessus, M. [X] souligne que l'embauche du directeur pédagogique a été validée par l'administrateur judiciaire, qui a autorisé le paiement de son salaire. Il ajoute qu'il a alerté l'administrateur judiciaire sur la nécessité d'avoir un directeur pédagogique depuis la démission en octobre 2020 de la précédente directrice pédagogique. S'agissant de son épouse, il précise qu'il a vainement sollicité à plusieurs reprises l'administrateur judiciaire et le juge-commissaire pour la licencier pour diminuer les charges de la société. Pour demander la confirmation du jugement sur ce point, le liquidateur judiciaire soutient que M. [X] a poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait que conduire à la cessation des paiements (article L. 653-3-1), qu'il n'a pas tenu de comptabilité fiable et complète notamment en ne communiquant pas la comptabilité du dernier exercice (article L. 653-5 6°), qu'il a sciemment omis de déclarer dans le délai de quarante cinq jours la cessation des paiements de la société EMS (article L. 653-8, alinéa 3) et qu'il a fait obstacle au bon déroulement de la procédure en ne coopérant pas correctement avec les organes de la procédure (article L. 653-5 5°). Sur ce dernier point, le liquidateur judiciaire expose que M. [X] a embauché le 29 avril 2021 un directeur pédagogique avec une rémunération annuelle de 45 000 euros brute cinq jours avant la mise en liquidation judiciaire de la société EMS alors qu'il n'ignorait pas la volonté des organes de la procédure de présenter une requête en conversion de la procédure en liquidation judiciaire et alors que la société n'avait pas suffisamment de trésorerie pour payer l'intégralité des salaires de février 2021. Il indique également qu'il a rencontré des difficultés à obtenir les éléments nécessaires pour le traitement des créances salariales, notamment celles de Mme [X]. Il ajoute qu'il a également fait face à des difficultés pour obtenir du dirigeant des éléments pour vérifier le passif de la société EMS, compte tenu des contestations de ce dernier, qui en définitive ne formulait pas d'observation. Il expose en outre que, malgré les engagements de M. [X], il n'a pas pu obtenir les factures à recouvrer pour le compte de la liquidation judiciaire. Le ministère public demande la confirmation du jugement compte tenu des fautes de gestions reprochées à M. [X] qui constituent également des griefs justifiant des sanctions personnelles. Réponse de la cour L'article L. 653-3 1° du code de commerce prévoit que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée au 1° du I de l'article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après : 1° Avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements. L'article L. 653-5 du même code permet au tribunal de prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après : 5° Avoir, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ; 6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ; L'article L. 653- 8 du même code prévoit que le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci. L'alinéa 3 du même article précise qu'une telle mesure peut également être prononcée à l'encontre d'un dirigeant qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation. La sanction doit être proportionnée à la gravité des fautes retenues. * Le grief de déclaration tardive de la cessation des paiements En l'espèce, le retard dans la déclaration de cessation des paiements est établi. Au regard des éléments exposés ci-dessus, M. [X], qui n'ignorait pas que la société EMS était dans l'incapacité de régler notamment ses charges locatives depuis 2018 et ses cotisations sociales, a sciemment tardé de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, laissant ainsi s'accumuler un passif important. Le grief est donc caractérisé. * Le grief de tenue d'une comptabilité irrégulière ou incomplète Il est établi que les documents comptables comportent des irrégularités, en particulier la comptabilisation erronée dans les comptes 2019 du poste 'location immobilière' et que plusieurs documents comptables afférents à l'exercice 2020 n'ont pas été communiqués. La comptabilité de la société EMS est donc incomplète et irrégulière. La caractérisation d'un lien de causalité avec l'aggravation de l'insuffisance d'actif n'étant pas nécessaire au titre des sanctions personnelles, le grief tiré de l'existence d'une comptabilité incomplète est donc caractérisé. * Sur le grief de poursuite d'une activité déficitaire ne pouvant conduire qu'à la cessation des paiements Il ressort des comptes que par le liquidateur judiciaire (pièce 12), portant sur les exercices clos au 31 décembre 2018 et 31 décembre 2019 que la société EMS a enregistré dès le début de son activité d'importantes pertes d'exploitation, qui s'expliquent par une forte augmentation de la masse salariale et du recours à des prestataires externes. C'est ainsi que l'administrateur judiciaire a indiqué dans son rapport sur la situation économique et financière de la société EMS que la débitrice ne parvient pas à autofinancer son cycle d'exploitation compte tenu de la multiplication par dix des charges de personnel (p. 13 du rapport) et qu'à cet égard, en 2019, les frais de personnel représentait 96 % du chiffre d'affaire. Il ressort en outre de l'avis exprimé par l'administrateur judiciaire dans le rapport précité que les difficultés de la société résulte plus de l'insuffisance de fonds de roulement lors de la création de l'entreprise que de la crise sanitaire. Il observe d'ailleurs que les difficultés de la société se sont ensuite aggravées toujours en raison de l'insuffisance des fonds de roulement lorsque l'activité de la société s'est accrue. De surcroît, la cour observe que l'exploitation de la société a été poursuivie alors même qu'elle ne parvenait pas à s'acquitter de ses charges courantes, notamment ses cotisations sociales et ses loyers, accumulant à ce dernier titre un passif très important puisque le bailleur a déclaré une créance de 453 866,12 euros. Cette situation ne pouvait que conduire à la cessation des paiements. Dans ces conditions, le grief est suffisamment caractérisé. * Sur le défaut de coopération avec les organes de la procédure Plusieurs documents communiqués par le liquidateur judiciaire établissent que M. [X] n'a pas fait part au liquidateur judiciaire d'observations sur les contestations de créances que la société EMS avait élevées (voir plusieurs avis du liquidateur judiciaire relative à l'audience de contestation de créances des sociétés Grenke location, Arval BNP Paribas Group, de M. [P], de M et Mme [K], des sociétés Hebdos communication, OJ Sport Report, de M. [R]..., en pièce 26). Différents échanges de mails entre M. [X] et le liquidateur judiciaire (pièce 24 du liquidateur judiciaire) font état de difficultés quant aux salaires sollicités pour certains salariés, qui ne prennent pas en compte les indemnités de chômage partiel ainsi que l'absence de réponse satisfaisante de M. [X]. D'autres échanges de mails concernent les difficultés de la prise en charge par les AGS de certaines créances salariales ou encore la découverte par le liquidateur d'une nouvelle créance salariale à la suite d'un contentieux prud'homal. Si les documents versés aux débats montrent indéniablement soit l'absence de réponse de la débitrice et de son représentant légal, soit des incohérences dans les informations données par M. [X], notamment sur les créances salariales ainsi qu'une communication difficile avec les organes de la procédure, il en ressort toutefois que M. [X] a apporté des réponses ou à sollicité des informations auprès des organes de la procédure. En conséquence, ce grief ne sera pas retenu. L'abstention volontaire de coopérer avec les organes de la procédures n'est pas démontrée. Au regard de la gravité des griefs retenus et compte de la situation personnelle de M. [X], exposée ci-dessus, il convient, infirmant le jugement en ce qu'il a condamné M. [X] à une interdiction de gérer pour une période de dix ans, de prononcer à son encontre une interdiction de gérer de huit années.